中国法制史（法律书籍）

中国法制史（法律书籍）

中国法制史 （法律书籍） 次浏览 | 2022.09.01 12:18:59 更新 来源 ：互联网 精选百科 本文由作者推荐 中国法制史法律书籍

中国法制史的内容丰富，涵盖了几千年的传统法律文化主要的发展变化过程。本教材将中国法律制度的发展分为十二个时期，引用了大量的文献资料、史书记载等来阐述每个时期的法律制度的特点及对当时中国社会各方面的影响，并在每章都设了“学习目标”、“本章小结”、“参考案例”、“关键概念”和“思考题”等栏目，使读者能对本教材内容提纲挈领、加强理解。

书名

中国法制史

作者

陶舒亚 主编

类别

法律>高等法律教材教辅>法学基础理论

出版社

浙江大学出版社

页数

375

定价

35元

装帧

平装

ISBN

9787308048811

内容简介

本书将中国法制史的五千年历程分为起源时期、争鸣时期、整合时期、定型时期、变革时期等五个时期，注重总结中国法律传统作为一个整体的宏观变迁规律，突出强调每个朝代中国法制发展的主要特色或成就，注重分析历代的政治体制、监察制度与中国传统司法制度之间的整体性联系。[1]

夏商内容特点

关于夏代的刑罚制度的实际情况，多是后人的臆断或揣测，如“夏

后氏之王天下也，则五刑之属三千“、“夏后氏正刑有五，科条三千“、“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，墨各千”等说法。

商代的常用刑罚主要有墨、劓、刖、宫、大辟等。

夏商刑罚制度的主要特点是野蛮严酷，随意擅断，明显具有“临事制刑”的特点。

基本特征

1、夏商两代的司法体制及其职能，尚未从行政、军事体制及其职能中分离出来，它们基本上是合而为一体。

2、夏商两代属于中国早期的神权法时代，司法制度具有鲜明的天讨、天罚、神判的特色。

3、随着司法审判制度的产生，作为刑罚执行机构的监狱也开始出现。

春秋时期

1、公布成文法的重要活动：

春秋时期较早制定成文法的国家是楚国。

晋国先后三次制定成文法。

春秋后期公布成文法活动，以郑、晋两国为重要代表。

公元前536年，郑国子产“铸刑书”；

公元前513年，晋国赵鞅、荀寅“铸刑鼎”；

公元前501年，郑国大夫邓析的“竹刑”，史上有“杀邓析而用其刑”的说法。

2、公布成文法的争论：

“铸刑书”遭到晋国守旧势力代表叔向的强烈反对。他担忧的实质问题，是百姓知道了法律内容后，就不再盲目听从统治者的支配；一旦发生争端或犯罪，也就会据理力争，从而打破统治者对法律的专擅垄断。

“铸刑鼎”遭到了鲁国旧贵族孔子的责难。他担心，晋国“铸刑鼎”公布了刑书，人们便会抛弃原来的礼仪法度，传统的宗法等级秩序也就难以为继，而以此为基础建立起来的各级贵族世袭统治的权威地位也将彻底动摇。

李悝

1、内容：

《法经》共有六篇，分别为《盗法》、《贼法》、《囚法》（亦作《网法》）、《捕法》、《杂法》、《具法》。基本内容大体可归纳如下：

第一部分包括前四篇，主要是惩治盗贼犯罪的法律规定。体现“王者之政，莫急于盗贼”的原则。

第二部分即《杂法》，主要是惩治盗贼罪以外其他犯罪的法律规定。

第三部分即第六篇《具法》，是关于定罪量刑原则的法律规定，相当于现代刑罚的“总则”性质。

2、特点与地位：

中国历史上第一部比

较系统的成文法典，以先秦法家“法治”、“重刑”思想为指导，参考、总结、吸收前代各个政权的立法经验，取得了空前的最高立法成就。在中国古代法制发展史上，占有重要的历史地位。《法经》作为一个开创法制建设新时代的重要标志，对后世的立法产生了深远的影响。它不仅成为秦国商鞅变法制定秦律的直接蓝本，而且也为后世的魏晋南北朝等各代立法所宗。从这个意义上说，《法经》是中国古代成文法典之源，开创了中华法系独树一帜的立法先河。

中国法制秦法

1、律：是经过一定立法程序制定的由朝廷正式颁布的规范性文件，是主要的、基本的法律形式，具有较强的稳定性。

2、制、诏：是皇帝针对某事发布的带有规范性质的命令。制、诏的法律效力一般高于其他法律形式，甚至凌驾于成文法典之上，具有较强的灵活性。

3、式：即程式、格式。在云梦秦简中的《封诊式》是关于勘验、调查、审讯的法律文书程式。

4、法律答问：是以问答方式表现出来的秦官方对法律所作的解释，它对律文、术语、立法意图以及诉讼程序等都作出了明确解释，与律具有同等的法律效力。

5、廷行事：是律的补充形式之一。廷指官廷，行事指判案成例。

量刑原则

1、以身高确定刑事责任能力：秦律规定，男子身高不满六尺五寸，女子身高不满六尺二寸者不负刑事责任或减轻刑事责任。

2、区分有无犯罪意识：秦律规定应把被告人有无犯罪意识作为判定是否犯罪的重要依据。但同时，秦又有客观归罪的倾向。

3、区分故意与过失：故意在秦律中称端，过失则称不端，二者都要追究刑事责任，但前者从重，后者从轻。

4、犯罪连坐：指本人无罪因他人犯罪受牵连而入罪。分为三种，全家连坐；邻里连坐；职务连坐。

5、诬告反坐：故捏造事实陷害他人者，按其所诬陷的罪名，对诬告者处罚。

6、共同犯罪和集团犯罪加重处罚。

7、教唆犯与现行犯同罪、教唆未成年人犯罪加重处罚。

8、自首及消除犯罪后果减免处罚。

9、同罪异罚：即根据犯罪人的身份区别定罪量刑。

管理法规

（一）行政机关

1、确立皇帝制度

2、在中央设三公九卿

三公为丞相、御史大夫、太尉。丞相是皇帝之下最高的行政长官，御史大夫地位相当于副丞相，太尉是中央掌管军事的长官。九卿为奉常、郎中令、卫尉、太仆、廷尉、典客、宗正、治粟内史、少府。

3、地方行政区划采取郡县制

（二）官吏管理制度

1、官吏的选任

2、官吏的考核

3、官吏的监察

主要内容

出礼入刑——礼有两层的含义：一是抽象的精神原则，可以归纳为亲亲与尊尊。亲亲要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且亲亲父为首，全体亲族成员都应以父家长为中心；尊尊即要在社会范围内，尊敬一切应当尊敬的人，君臣、上下、贵践应恪守名分。尊尊君为首，一切巨民都应以君主为中心。二是具体的礼仪形式。

买卖契约——质，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；剂，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。

借贷契约——傅，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；别，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

婚姻——一夫一妻、同姓不婚、父母之命。婚姻六礼：1纳采（提亲）；2问名；3纳吉；4纳征；5请期；6亲迎。婚姻七出：1不顺父母去；2无子去；3淫去；4妒去；5恶疾去；6多言去；7盗窃去。婚姻三不去：1有所娶而无所归；2与更三年丧；3前贫贱后富贵。

继承——嫡长子继承制，立嫡以长不以贤，立子以贵不以长。

铸刑书——公元前536年，郑国子产，中国历史上第一次公布成文法的活动。

铸刑鼎——公元前513年，晋国赵鞅，中国历史上第二次公布成文法的活动。

法制史汉演变过程

“汉承秦制”，秦汉的政治与法律制度都处于封建国家早期发展阶段。汉朝在继承秦朝政治法律制度基础之上又有所发展。尤其是立法指导思想与秦有很大不同。

1、汉初黄老思想的流行

2、汉武帝时期的法制指导思想转型

3、封建正统法律思想的确立

约法三章

刘邦与民“

约法三章”发生在西汉王朝建立之前，但从此事的意义及其与汉代法制的关系来看，却可视作西汉立法的开端。

公元前208年，各支反秦义军的首领相约：“先入定关中者王之。”不久以后，刘邦统率大军攻占咸阳，推翻了秦王朝的统治。为了在未来的斗争中取得主动，刘邦旋即还军霸上，同时鉴于“父老苦秦苛法久矣”。为了顺应民心，除秦苛政，遂“反秦之敝”，“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。”这项在楚汉大战将临，胜负难卜的情况下采取的权宜措施，收到了笼络民心，争取支持的效果，一时“秦人大喜，争持牛羊酒食现飨军士”，它对刘邦集团安定关中、打败项羽、一统天下起了重要作用。

法律形式

主要有律、令、科、比四种。

汉律六十篇

《九章律》九篇，

是汉朝一部重要的法典，为汉律之核心，以《法经》为基础，吸收可秦律中合乎当时统治需要的部分加以编纂而成；

《傍律》十八篇，是叔孙通参照先秦和秦代的礼仪而制定的维护皇帝尊严和权威的礼制；

《越宫律》二十七篇，是有关宫廷警卫的法律；

《朝律》六篇，是有关朝贺制度的法律。

三种制度

上请制度就是在贵族官僚犯罪后，一般司法官员无权审判，必须奏请皇帝裁断，皇帝可以根据犯罪者的具体情况——如与皇室的关系亲疏、现任官职的大小以及功劳大小等，来决定如何减免其刑罚。它源于礼之等级名分，是“尊尊”、“贵贵”原则的体现。

恤刑是指对老人、小孩、妇女、残疾人等有特殊情况的人，在定罪处刑时给与特别宽宥的做法。

指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。

这一原则首先限定在一家之内，即祖孙三代，夫妻之间；

其次是卑幼首匿尊长一概不论，尊长首匿卑幼犯罪者，一般犯罪可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责。

这个刑法原则一直延续到清代，并时有发展。

1、汉文帝刑制改革的主要内容

用徒刑、笞刑和死刑代替黥、劓和斩左右趾三种肉刑。

黥刑改为髡钳城旦舂，即五年劳役；

劓刑改为笞三百；

斩左趾改为笞五百；

斩右趾改为弃市（死刑）

2、汉景帝刑制改革的主要内容

斩左趾的笞五百减为笞三百，后来有减为笞二百；

劓刑笞三百减为笞二百，后来又减为笞一百；

颁布《箠令》，对执行笞刑的刑具和执行方法做了具体规定；

对劳役刑作了改革，即决定将终身服役的劳役刑制度改为有期限的劳役刑制度。

3、刑制改革的意义

肉刑制度本事奴隶制的刑罚，在汉初之所以采用，是奴隶制残余在刑罚制度上的反映。文景二帝废除肉刑，顺应了历史潮流，有利于保护社会生产力。

改革后的汉朝刑罚，除死刑外，主要是劳役刑和笞刑，这为封建制五刑的形成奠定了基础。文景二帝改革刑制是由奴隶制五刑向封建制五刑过渡的重要标志。

为了维护以皇权为核心的中央集权制度，汉武帝在景帝平定吴楚七国之乱的基础上，继续制定和颁布了一系列削弱和打击地方诸侯割据势力的法律。

1、推恩令

将先君分封老侯王的恩典，推及他们的子孙，即原来只能有嫡长子继承的封地，允许由诸侯王的众子弟分享。

2、左官律

左官是指在诸侯王手下当官。

汉朝尚右，如果舍天子而仕于诸侯，则同降秩、降级，故称左官。

左官为外附之臣，受到各种限制。目的是使诸侯不得私自任命官吏，别人亦不得擅自仕于诸侯。它对削弱诸侯国势力，剪除诸侯王的羽翼，起了重要作用。

酌是一种醇酒。金是帝王酌祭宗庙时诸侯所献的贡金。皇帝召集诸侯祭祀时，大祀日饮酌酒，诸侯现金助祭。凡诸侯在酌祭宗庙时所献贡金的斤两、成色不合标准，就要受到处罚。

案件调查结束之后，审判官要对审理得出的违法犯罪过程与事实加以简明的归纳总结，并将其内容向被告宣读，称为“读鞫”。

2、乞鞫

又叫复审。读鞫之后，如果被告对宣读的内容没有异议，就将于判决后穿上赭衣，并将罪状或书其背，或张贴于都市，“使四方明知为恶之罚”。如果被告或其家属不服，可以要求重审，称为“乞鞫”。

汉代被判两年徒刑以上的，被告本人及其家属都可以请求复审。

录囚是封建时代皇帝或上级司法机关通过对罪囚的复核审录，监督和检查下级司法机关的决狱情况，平反冤狱及督办久系未决案件的一项制度。

录囚制度对平反冤狱、改善狱政和统一法律的适用起了一定的作用，也是古代实行审判监督的一个途径，因而被后世所沿用。直到明清，才由秋审、朝审等制度所取代。

缘起

春秋决狱，又称“引经决狱”、“经义断狱”。它是西汉武帝时期董仲舒等

人提倡的一种断狱方式，就是以儒家思想为断狱指导思想，要求司法官吏在审理案件过程中，用儒家经典、特别是《春秋》一书的“微言大义”作为分析案情、认定犯罪的根据，并按经义的精神解释和施用法律。

原则：原心定罪。

依据《春秋》的精神审理案件，应当以犯罪事实为根据，考察行为人的动机。如果某人动机不纯正，即使尚未作为或犯罪未遂，也要予以处罚；对共同犯罪的首犯更要从重处罚；如果行为人的目的、动机纯正，即便已违法犯罪，也可以“赦而不诛”或减轻刑罚。

董仲舒提倡春秋决狱有两点可以肯定：

一是他倡导的“原心定罪”，在很大程度上时想矫正汉武帝时期酷吏横行、“务求深文”的现象；

二是在定罪量刑时，强调分析行为人的主观动机有其合理的因素。

从史料上看，董仲舒用《春秋》来判案一般都是由重改轻的。

影响

由于儒家经典并非法律，不具有法律条文的规范性和确定性，其简约的文字和深奥的含义常使人作出不同的解释，而且司法官也不可能完全通晓儒家经典。在审案中一味注重行为人的主管动机，就必然给不法之吏舞文弄法、上下其手提供条件，造成司法的随意性，导致“同罪而论异”的发展后果。

春秋决狱除了对律学的推动、对审案原则的修正外，更主要的是它促进了法律儒家化的进程。以儒学为核心的封建正统法律思想，通过春秋决狱等途径不断影响法律实践，进一步确立了儒家思想在法制中的地位。这一引礼为律的过程，从汉代一直延续到魏晋南北朝。到了隋唐，法律儒家化的任务已经完成，礼法合一的法典正式形成，春秋决狱也完成了历史使命，退出了法制舞台。

秋冬行刑，是指中国古代将死刑的执行安排在秋冬两季进行的制度。

这一做法起源于先秦。当时人们已经认识到，对罪犯执行“天罚”必须合乎天意，讲究时令。

理论基础

阴阳五行家的德刑时令说。董仲舒将阴阳五行说进一步神化，认为天为本，人生于天，天人感应，二者之间有着必然联系，人们的任何行为都要符合天意。法制也是如此，刑杀应在秋冬进行，如若违背了这一规律，就会触怒天神而遭惩罚。

除了受这种理论的影响外，也与考虑不误农时有关。因为秋冬一般为农闲季节，此时断狱行刑，不致耽误农业生产，对巩固统治秩序有利。

概述

中国法制史是一门研究中国传统法律制度的内容、形式、本质、特点及其发展规律的学科，以中国法律制度的递嬗演变为主线，综合研究中国历史上各主要政权的法律制度，兼以研究蕴藏于法律制度背后的法律精神和法律文化的一门法学重要基础课程。

最早记载中国法制内容的是夏、商、周：时期的古籍《尚书》。最先使用“法制”一词的是春秋时期的史籍《左传》和《国语》。而且，自先秦到清朝，各代学者对当时法制和法制历史的研究始终没有中断，并编写出许多关于中国法制的史志和类书。其中，最早最典型的当属《汉书•刑法志》。从此点而论，中国法制史学科最迟形成于汉朝。

清朝末年至民国年间，研究中国法制史的学者又用较新的方法发掘并整理了一批中国法制史资料，撰写出许多中国法制史论着。尽管这些论着，由于时代的影响和学者本身的局限性，而存有许多需要商讨之处，但其毕竟为中国法制史学科的创新奠定了基础。

新中国建立后，研究中国法制史的学者则运用马克思的辩证唯物主义和历史唯物主义的观点，认真探讨了中国四千余年的法制，撰写出许多新型的中国法制史论着，基本上揭示了中国历代法制的发展规律，为中国法制史学科的进一步发展做出了重要贡献。

中国法律起源

中国法律起源于传说时代，其经历了一个漫长的形成发展过程。中国古代法律起源的途径有二：一是自黄帝时便日益频繁的部落战争，导致了“刑”的出现，即古人所言“刑出于兵”。这种以军事首长权威为后盾的“法”是后世刑律之源。二是部落时期的庄严的祭礼导致了“礼”的形成与发展。这种以神权为后盾的“法”，其内容博大精深，其即包括了国家的典章、家族的规约、民间的习俗，也包括了人们对法的价值的追求，其是中国古代法的精神与核心之所在。

（一）发端于部落战争中的“刑”

1、黄帝时代的部落战争带有了政治目的

大约五六千年前，生活于中原大地上的人类来到了文明社会的门槛，“未有宫室”、“未有火化”、“未有麻丝”的茹毛饮血的原始蒙昧时代结束了。在文明社会曙光升起的同时，与社会进步相伴而来的痛苦也与日俱增，野蛮的部落战争笼罩着人类。地广人稀、部落间相安无事的宁静被抢夺土地、财富，甚至人口的战争所击碎，至今仍为国人引为自豪的祖先黄帝就是这种时势造就出来的英雄。

黄帝时代对周围部落发动的战争，与原始社会的血亲复仇而产生的战争己有明显的不同，战争的目的是掠夺与征服。掠夺，当然是为了本部落的经济利益；征服，则是为了本部落对于其他的部落具有支配的权力，具有宗主的地位，这已经带有明显的政治目的了。

为了取得和维持宗主地位，战争不得不旷日持久地进行。黄帝与炎帝“三战然后得其志”。此时的战争不仅持续的时间长，而且规模浩大，双方投入的兵力都十分可观。黄帝得到雕、鹰、鸢、鹄等族的拥戴，装扮成熊、罴、豹、虎的部落勇士，在各自氏族图腾的引导下，跟随黄帝，将炎帝部落击败。黄帝的赫赫战绩，终于使“诸侯咸来宾从。”“宾从”的诸侯当然对黄帝俯首称臣，这正是黄帝所追求的。

也许正是自黄帝成为盟主的那一时刻起，聚集在龙图腾下的人们便开始以龙的传人自居。此后，黄帝的后裔——龙子龙孙们——如尧、舜、禹等分别与九黎、三苗等进行过类似黄炎般的战争。结果“龙”的势力日益壮大，越来越多的氏族、部落站到了龙的旗帜下。经过战争的洗礼，充满生机、强有力的中原文化在当时及以后的历史发展中，具有了不可争辩的正统地位。

2、战争中的号令与对被征服者的镇压是“刑”产生的温床

“掠夺战争加强了最高军事首长以及下级军事首长的权力”。这种产生于兵戎之中的权力，就是“法”的温床。为取得战争的胜利，部落首领需要发号施令，加强个人的权威；部落中的战士需要服从、需要牺牲个人的利益以服从全局的利益。战争中的分工，改变了部落成员间的平等的关系，虽然部落首领与部落成员在根本利益上并无后世那样大的分歧，但这种权威与服从，指挥与被指挥的关系，随着旷日持久的部落间战争而日趋稳定时，战时的号令便演变成平时的规范，而且这种规范是不可触犯的，因为战争早已将赏罚，甚至是生杀的大权交到了部落首领的手中。

勇敢的部落战士，在无情地摧毁敌人的同时，却不自觉地将“法”的枷锁套在了自己的身上。到了夏朝初期，严厉的军法早已使人们在从事战争时忘却了血缘的亲情。《尚书》中记载了夏启征讨有扈氏的军令：《甘誓》。这是一条文献记载最早的军法，已有了“王”之称的启告诫全军将士，必须听命于统帅，否则便是“不恭命”。恭命者，赏；不恭命者，诛及子孙。

军法对本部落成员的束缚已够严厉，而对敌对或被征服部落的成员则更是充满了血腥味。对敌对部落的征伐，本身便是一种极刑，故而《汉书•刑法志》言：“大刑用甲兵”。《尚书•舜典》记舜对掌刑官皋陶说：“蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士。”即四方蛮夷侵我华夏，无恶不作，命你为士，用刑去镇服他们。对被征服者的镇压当然十分残酷，《汉书•刑法志》言：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑”。

征服者认为，将斧钺、刀锯、钻凿、鞭扑这些残忍的施刑手段用之于被征服者身上，可谓以毒攻毒，“报虐以威”。只有如此，才能迫使敌人改“邪”归“正”。在二里头文化的墓葬中，人们发现一些“骨架残缺不全，或身首异处，或上肢与下肢分置两处，或数具骨架成层叠压埋葬”的墓坑，这些被“层叠压埋”的人类并非自然死亡，因为他们的骨架上至今留有斩割与捆绑的痕迹。这也就是当时违法触刑者所得到的下场。

法，毕竟在部落战争的刀光剑影中诞生了。在后世社会中，这种起源于战争中的法演变为刑律，不仅只对被征服者使用，而且对整个国家所辖地区具有了普遍的效力。

（二）具有法律性质的“礼”发轫于祭祀与习俗

发端于部落战争中的刑，仅仅是中国传统法的一个组成部分，若要完整地论述法的源头，在中国就不能不论及到“礼”。恩格斯说：“如果不是对财富的贪欲把氏族成员分成富人和穷人，如果不是同一氏族内部的财产差别把利益一致变成成员之间的对抗”，法和国家就不会产生。如果说部落战争是法产生的外部的因，那么部落内部成员间关系的变化则是法产生的内部原因，这也是礼为什么充满了温情的原因。

1、礼本是部落祭祀活动的仪式程序

礼，源于部落中的祭祀活动。人类社会伊始，对天地鬼神的相信，并不亚于今人对科学的信仰。世间万物，人间的吉凶祸福莫不受冥冥之中的神明的支配——这种观念对当时人来说决无一丝一毫的荒谬：部落的兴旺、繁衍完全系之于天地鬼神的庇护。因此，争取神明的欢喜与保佑是部落的头等大事。讨取神明欢喜的途径则是向神贡献出最好的、最珍贵的礼品，这就是祭祀。祭祀须有仪式与程序，这就是礼的源渊。

最初的礼，是从饮食开始的。先民们将粟料放在火中烧，将猎物放在火上烤。以地为器皿，挖个洞盛满酒浆，用蒯草扎成鼓槌，以地为鼓，载歌载舞，将最好的食品献给鬼神以表达敬仰。祭祀中，人们必须按礼所规定的仪式程序去做才能准确表达出人们对天地鬼神的感激与敬畏，人们确信，只有举止如礼，神明才能接受供品；否则，就是对神明的亵渎，违礼者必遭神的惩罚。

因此，礼不仅具有强制性，而且具有神秘性，这种以神权为后盾的礼，在当时无疑具有法的性质。当社会发生巨变，部落规范已无法制约人们的言行时，礼的内容便超越了祭祀的范围，担负起改造旧的风俗习惯，建立新的行为规范的使命。礼将人间的秩序，变成神的旨意。

2、礼与风俗习惯的关系

礼，作为新的行为规范，当然与以往的风俗习惯有着明显的不同。部落的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然而然形成的，它依靠着部落首领的榜样、公众的舆论、道德及部落成员发自内心的情感而实现。礼则是通过祭祀而逐步确立的。它比风俗习惯更具有权威，而且更规范，它是维护部落首领权威的工具。礼的实现，虽然也需要舆论的维护，需要同一部落成员所具有的共同信仰，但其最强有力的后盾则是神权。

如果说风俗习惯主要是通过人们的“知耻之心”而加以维持，那么，礼则是通过人们的“敬畏之心”来贯彻的。因此，《礼记》开篇便告诫人们：“毋不敬，俨若思，安定辞，安民哉。”

礼与风俗习惯亦有着千丝万缕的联系。从礼的内容来看，风俗习惯是礼的直接渊源。许多风俗习惯，通过祭祀直接演化为礼。无论是《仪礼》，还是《礼记》都直接记载了大量的风俗习惯。从适用范围上说，最初的礼与风俗习惯都以具有共同信仰、共同祖先的成员为对象。不同的部落，有不同的祖先、不同的神祗、不同的风俗习惯、因而也就有不同的礼。

中国法律在形成时，特色已然形成。源于战争的刑，格外重视法的威慑力，手段也极为残酷；源于祭祀的礼，则带有浓厚的血缘亲情，手段也较为温和，融残忍与温情为一体也正是中国古代法律的特色。

夏代法制概述

法律和国家是相互依存的，有国家就要有法律。伴随着夏王朝奴隶制国家的建立，夏朝奴隶制法律也就应运而生了。夏朝法律制度产生的另一个重要原因，是与军事活动有关，与刑罚有着密切的联系。古代有“刑起于兵”和“兵刑同制”之说。“刑起于兵”的“刑”是指法律，是说法律的起源与战争有关。“

习惯法为主要法律形式，出现了制定法，“夏有乱政，而作禹刑”，还有誓——夏王发布的紧急军事命令；(2)法律的主要内容：确立“忠君”观念，倡导“孝道”思想，维护国家制度与宗法制度；镇压各种违背“王命”和反抗国家统治的行为；用行政法性质的“政典”来维护国家机器的正常运转；确认土地国有，确立各项税赋制度；(3)司法制度：建立了“大理”、“士”、“蒙士”等各级司法官吏体制；神明裁判在司法活动中占据重要地位；圜土—最初的监狱已经设立。夏朝法律的总称。“夏有乱政而作禹刑”，是中国最早的奴隶制法

法律制度“禹刑”

《禹刑》是夏朝法律的总称。“夏有乱政而作禹刑”，是中国最早的奴隶制法，基本内容如下：

五刑是“禹刑”的重要内容之一。据《尚书•吕刑》的记载，

五刑来自苗民。苗民作“五虐之刑”，即劓、刵、椓（ZHUO割去男子生殖器）、黥（QING刺字）等肉刑。劓是割鼻，刵是割耳；椓（即宫刑）是去势，黥本应作脸上刺字解释，但因当时尚无文字，不过是刺以特殊标志而已。禹因此串兵讨伐，灭苗后，诋其意而用其法，又授用了苗民的“五虐之刑”，并改刵为膑，即凿去膝盖骨。发展为夏朝的墨、劓、膑、宫、大辟五刑，夏以前五刑仅适用于异族。同族则适用鞭扑、象、流、赎等轻刑。

《尚书•舜典》说：“象以典刑，流宥（YOU宽恕）五刑，鞭作宫刑，扑作教刑，金作赎刑。”就是说同族犯轻罪仅处鞭扑，重罪从宽，以流代死。如“流共工于幽州，放欢兜于崇山，审三苗于三危”都是以流刑代替死刑。《汉书•刑法志》说’“禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑。”随着阶级矛盾的激化，五刑才逐渐扩大到适用于同族内部。

《隋书•经籍志》说：“夏后氏正刑有五，科条三千。”《周礼•秋官•司刑》说：司法，掌五刑之法。”郑玄往。“夏刑大辟二百，膑辟三百。宫辟五百，劓、墨各千。”夏朝的五刑，虽然沿袭苗民“五虐之刑”，但有改革，也有发展，并为商周沿用，成为夏商周三代奴隶制五种法定的刑罚，也是奴隶制的主要刑法。

夏刑三千条，因史料缺乏，已难考证，只从片断记载中可以看出，有以下罪名：

1．“昏、墨、贼”。《左传•昭公十四年》引《夏书》云：昏、墨、贼，杀。”昏是“恶而掠美”，墨是“贪以败官”，贼是“杀人不忌”。即抢劫罪、贪污罪、故意杀人罪，昏、墨、赋三罪，都依法当杀。

2．不孝罪。《学经•五刑章》说：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”夏朝是早期奴隶制国家，民族血缘观念还相当浓厚，崇拜祖先神是人们共同遵守的重要习俗。而提倡孝道的根本用意是忠君。在奴隶主阶级看来，不孝会影响家庭和社会的安定。不忠会危及奴隶主阶级政权的巩固。所以，不孝罪也是处死刑。

3．“威悔五行，怠弃三正”。《尚书•甘暂》记载：“有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿绝其命。”这是夏启在甘地发兵时宣布有扈氏犯的两条大罪。郑玄注：“五刑，四时威德所行之政也。威侮，暴逆之；三正，天、地、人之正道。”所谓“四时”，指春、夏、秋、冬，作泛指天意解释。

所谓“威德”，指美好的品德，意思是启是有道之国君，执掌朝政乃是上天之意，有扈氏暴乱反对启，就是不敬天命。“正”古代称官为正。“三正”即三孤。（其正职称三公。太师、太傅、太保。副职称三少：少师、少傅、少保。）“怠弃”，即怠慢放弃，不服从的意思。不服从夏启的官吏，就是不从王命。“威侮五行”，就是有扈氏犯了不敬罪和谋逆罪，故“天用剿绝其命。”

4．“先天时者，杀无赦；不及时者，杀无赦”。《尚书•胤征》引夏之《政典》说：*先天时者，杀无赦。”不及时者，杀无赦。”天时，就是根据历象之法，对四时节气，弦、望、晦、溯之计算对节气进行简单的讲解。孔子说：禹“致孝乎鬼神”、“尽力平沟洫”。即夏代崇拜鬼神和重视农业生产。祭祀鬼神和农田耕种都要求准确地掌握时辰、季节和气象的变化，早于天时或者晚于天时，都杀无赦。

（三）民事、经济法律规范

1．关于征收田赋和夺贡的法令。《左传•哀公七年》说：“禹会诸侯于涂山，执玉帛者万国。”这说明夏朝对被征服的远方氏族部落的税收，是采取掠夺贡物的办法。据《禹贡》记载，夏朝直接统治的区域，实行“咸则王壤，成赋中邦。”即根据土地的肥瘠分为上中下三等，再按等和收成征收贡赋。《孟子•滕文公》有所谓“夏后氏五十而贡”的记载。

2．关于保护森林和水产资源的法令。据《逸周书》记载：“禹之禁，春三月山林不登斧，以成草木之长，入夏三月川泽不网罟，以成鱼鳖之长。”就是春天禁止上山砍伐树木，夏天禁止到湖泊捕捞鱼鳖，保护森林，保护水产资源。

3．婚姻与继承制度。从司马迁在《史记•夏本纪》里，详细排列的夏氏家族的血缘世系，充分表明了夏朝已经确立了一夫一妻的婚姻制度和兄终弟及、父死子继的王位世袭制。

（四）军事法律规范

夏朝尚未摆脱部落国家的状态，《左传•衰公七年》说禹会诸侯于涂山时有万国，旬子也说“古有方国”，说明当时部落国家众多。为了扩大努力，掠夺奴隶和财富，各部落国家之间战争频繁，如“禹攻有扈”、“禹用共工”、“禹征有苗”、“禹伐曹、魏。屈婺有扈，以行其教”等等。“因此发布的军令也不会少。

《尚书•甘誓》记载着启伐有扈氏时的军令：“左不攻于左。汝不恭命，右本攻于右，汝不恭命，御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；不用命，戮于社，予则孥戮汝。”用厚赏重罚激励和强迫作战者，服从命令，勇敢杀敌行军打仗，执行任务时，要求步调一致，严守纪律，足见其军法十分森严。

（五）刑事政策和适用刑罚的基本原则

据《尚书•大禹谟》记载，皋陶曾对舜说：“帝德罔愆（QIANG过失），临下以简，御众以宽。罪弗及嗣，赏延于世，宥（YOU）过无大，刑故无小，罪疑惟轻，功震惟重，与其杀不辜，宁失不经。”所谓“罚弗及嗣”。即罪责自负施用刑罚仅限本人，不株连子孙。“赏延于世”，赏功要世代不遗。“宥过无大”，过失犯罪，罪虽大，后果严重，也可宽宥，从轻处罚。“刑故无小”，故意犯罪，罪虽小，后果不重，也要处刑，不得宽免。“罪疑惟轻”，犯罪事实不清，凡有疑问的，处刑要从轻。“功疑惟重”，对有功者，虽有疑问，也要重赏。“与其杀不辜，宁失不经”，即宁肯不按常规办事，也不能错杀无罪的人。

又据《尚书•胤征》记载，胤侯出征羲和时，对其部众说。“奸厥渠魁，胁不罔问。”意思是灭其首罪，胁从不问。这些刑事政策和原则，体现了区别对待和谨慎用刑的思想，从一个侧面，也反映了夏朝作为早期奴隶制社会，阶级斗争尚不甚尖锐的特点，对于后世也有一定的借鉴价值。

（六）赎刑

赎刑起源于原始社会末期的赎罪与赔偿，最早见于古籍的是《尚书•舜典》记载的“金作赎刑”，即以铜赎罪。《史记•平准书》司马贞《索引》引《尚书大传》说：“夏后氏不杀不刑，死罪罚二千馔”，馔与撰同，六两为一馔。《路史•后记》也说。“夏后氏罪疑惟轻，死者千馔*，中罪五百，下罪二百。”《尚书•吕刑•书序》说：“吕命穆王，训夏赎刑，作吕刑”。即西周穆王命令吕候多照夏代的赎刑。制定西周的赎刑。既然是“训夏赎刑”，就说明夏朝已经有了赎刑，并为后世所沿用。

商代的法律制度商代的立法思想

“有殷受天命”，神权法思想占据主导地位，用“天讨”与“天罚”来证明其刑罚的合理性，加强其威慑力.

形式与主要法律

法律形式：成文刑书出现，习惯法退居次要地位。主要法律形式有：不公开的刑书、誓--商王发布的紧急军事命令以及王与权臣的命令、文告；

主要法律：《汤刑》、《官刑》、“民居”之法、车服之令。

法律内容

一、军事法规：以军法保证讨伐战争的进行，惩治不从誓言罪；

二、刑事法规：严厉镇压反抗国家统治的各种犯罪，严惩各种蛊惑民心、扰乱社会秩序的犯罪；商朝的刑法在夏代的基础上，有了新的发展，并以刑法制度的完备和残酷而着称。《尚书•康诰》说：“陈时皋事，罚蔽殷彝。”《荀子•正名》说：“刑名从商。”《汉书•董仲舒传》说。“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩恶。”说明商朝的刑法，已经初具规模，并十分严酷。

（一）、罪名

商前刑法中的罪名主要有：

不孝罪：《吕氏春秋》引《商书》说：“刑三百，罪莫大于不孝。”传说伊尹逐放太甲，原因之一就是因为太甲不明居丧之礼。

矫诬天命罪：《尚书•仲之诰》说：“夏王有罪，矫诬上天以布命于下。”矫，假托。诬，诈称。即诈称是奉上帝的旨意统治天下。

舍弃戕穑（）事罪：《尚书•汤誓》说：“我后不恤我众，舍我穑事，……夏王率遏众力，率割夏邑。”后，指夏桀，众即奴隶。即夏桀只顾自己纵情享乐，不怜悯奴隶，舍弃了农事，君臣相率为劳役之事，遏绝众力，相率剥夺夏邑人民，犯了大罪。对奴隶进行残酷的剥削和压迫，本来是所有剥削阶级的本性，商汤却以此罪名对夏桀大张挞伐。其实这是一个手段，目的是争取夏朝统治下的人民的同情和支持。

不从誓言罪：商汤代夏桀时发布的《汤誓》，令日：“尔不从警言，予则孥戮汝。罔有攸赦。”即如果你们不遵从我的命令，我就杀了你和你的妻子儿女，决不宽赦。

不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄罪：《尚书•盘庚中》说“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓殓灭之无遗育。”“不吉不迪”就是不善不道，不按正道办事。“颠越不恭”就是狂妄放肆，违反法纪，不恭敬国王。“暂遇奸宄”就是不法不轨，奸诈作乱，即不道罪、不敬罪、诈伪罪、内乱罪和谋反罪，凡犯此罪者，不仅诛杀本人连子孙都要斩尽杀绝，一个不留。

臣下不匡罪：据《尚书•伊训》说，太甲即位，恒舞酣歌伊尹作训，严禁三风十愆，君主有犯其一，臣下不进谏，不规劝，不能阻止者，谓之“不匡”，处以墨刑。

不有功于民罪：《史记•殷本纪》说：商汤灭夏，“还亳，作《汤诰》，告诸侯群后曰：“毋不有功于民，勤力遒事。予乃大罚殛（杀死）女，毋予怨’。”毋不连用，当禁止讲。功：工事，土木建筑等劳役之事。即禁止大有工事劳役于民，否则不要怨恨我用刑罚诛杀你们。

弃灰于街罪：《韩非子•内储说上》讲：“殷之法，刑弃灰于街者。”

（二）、刑名

商朝的刑罚种类繁多，手段残忍，主要分死刑、肉刑、流刑、徒刑等几种。

1．死刑。死刑是剥夺犯人的生命刑。见于古文献和甲骨文的有：

（1）斩、戮。古代称生杀曰斩，死斩曰戮。甲骨文有字，象以戈杀。

（2）炮烙。《史记•殷本纪》说：“纣乃重刑辟，有炮烙之法。”即在铜柱上涂上油，下面用炭火烧热，令有罪者行其上，堕入炭火中烧死。

（3）醢。也叫“菹（ZU）醢”。即把犯罪者捣成肉酱。《史记•殷本纪》说：九侯有好女，入之纣。九候女不喜淫，纣怒，杀之，而醢九侯。”甲骨文有字，象一人跪在臼中，另一人在上双手执杵捣之。

（4）脯。即把犯罪者晒成肉干。《史记•殷本纪》说；“醢九侯。鄂侯争之疆（强），辨之疾，并脯鄂侯。”

（5）剖心。即剜心。《史记•殷本纪》说：比干“强谏纣。纣怒曰：“吾闻圣人心有七窍，剖比干，观其心。”

（6）劓殓（LIAN）。即族诛。《尚书•盘庚》说：“劓殓灭之，无遗育。”

（7）焚炙、刳（刳）剔。焚炙是用火烧、烧死。刳剔即剐，将犯罪者剖开，挖空身体和割肉离骨。《尚书•泰誓》说：纣王“焚炙忠良，刳剔孕妇。”

2．肉刑。肉刑是残害犯人肢体的酷刑，商朝的肉刑主要有：

（1）墨。也叫黥刑。即在面部成额上刺刻特殊的标志之刑。染以墨色的刑罚。《尚书•伊训》说：“臣下不匡，其刑墨。”甲骨文有字，象人跪下半仰着面接受墨刑。

（2）劓。即割掉鼻子的刑罚。甲骨文有字，象用刀割鼻子。

（3）（非+刀）（FEI）刑。也叫刖刑。即断足的刑罚。《汉书•刑法志》说：“中刑用刀锯”，注引韦昭曰：“锯，刖刑也。”甲骨文有字，象一人持锯断另一人之足。

（4）宫刑。即男子去势，女人幽闭的刑罚。甲骨文字，很象是用刀割去男子的生殖器。

3．徒刑。徒刑是将犯罪者拘系，罚使其劳作的刑罚。《史记•殷本纪》说：“武丁夜梦得圣人，名曰说（悦）。以梦所见视群臣百吏，皆非也。于是乃使百工营求之野，得说于傅险中。是时说为胥靡，筑于傅险。见于武丁，武丁曰是也。得而与之语，是圣人，举以为相，殷国大治。”《集解》引孔安国曰：“傅氏之若在虞虢之界，通过所径，有涧水坏道，常使胥靡刑人筑护此道。”胥，相；靡，羁。意思是怕刑徒逃跑，用绳子控连起来进行劳役。

《史记•殷本纪》说：“箕子惧，乃详狂为奴，纣又囚之。”《尚书•泰誓》说商“囚奴正士”。囚徒，即刑徒。有刑徒当然有处以徒刑的刑罚。不过商朝的徒刑，当时还只是一种附加的自由刑。

4．流刑。流刑即流放。《尚书•太甲》说：“太甲既立，不明，伊尹放诸桐。”《史记•殷本纪》亦有此说：“帝太甲既立三年，不明，暴虐，不遵汤法，乱德，于是伊尹放之桐宫。”“放”，即流放，被流放者，悔过改正之后仍可返还原处，“帝太甲居铜窗三年．悔过自责，反善，于是伊尹遒迎帝太甲而授之政。”看来当时流放只适用于奴隶主贵族。

三、行政法规：设立《官刑》，惩治“三风十愆”，严格约束统治阶级内部成员；

四、民事法规：土地实行以商王为代表的国家所有制形式，工具、牲畜、房屋等实行家庭所有制，由家长支配掌管；婚姻实行一夫一妻多妾制，权力和财产的继承早期是“兄终弟及”，中后期逐渐建立了嫡长子继承制。《史记•殷本纪》说：“咎单作明居”。马融注曰：“咎单，汤司空也。明居民之法也。”民之法，就是民法。说明商朝已经有了民法。

（一）所有权。

商朝最主要的生产资料和劳动工具，是土地和奴隶。商朝的土地实行奴隶主贵族国有制形式，不存在土地私有制，商王享有最高的土地所有权。商王土地所有权的表现形态：一是分赐，二是征收赋税。由于商朝实行分封制，按照宗室贵族的地位高低和血缘亲疏，由国王将土地分配给各个贵族使用。

如殷彝《父乙鼎铭》说：“庚午，王命寝庙，辰易（锡）北田四品。”领受土地的贵族只有使用权，没有所有权，土地不能买卖，同时还要向国工缴纳赋税。

《孟子•滕文公上》说。“殷人七十而助。”“助”，助耕、劳役。即商王把七十亩地交给农户耕种，农户按时为商王助耕。实际是一种劳役地租的形式。在商朝，奴隶被看作是会说话的工具，是所有权的客体，同其他劳动工具和牲畜一样，都是奴隶主的私有财产，可以买卖、赏赐和赠与，也可以用作祭扫的牺牲和殉葬品而任意杀害。

（二）商朝的婚姻制度

在南朝占统治地位的王室婚姻制度是一夫一妻制，从史籍和甲骨文有关商王祭祀祖先的卜辞来看，在三十一个帝王中，绝大多数是一人一个配偶。例如成汤配丙，太甲配辛等。也有二配，甚至三配、四配的。如中丁二配（bi已故母亲）已、癸，祖辛二配甲、庚，武丁有三配，祖丁有四配，这可能是“先殂后继”的原因，即原配早死，再娶继室，或王后被废，又立新后。如高宗武丁三配，就是一人早死，一人被废，故有三配。总的情况是一夫一妻制。

但是，奴隶主贵族是从来不受一夫一妻制的约束的，他们公开地实行一夫多妻制。商朝国王的妻子分为后、、嫔妃、妻、妾，只有后一人算妻，余皆为婢。据史学家统计，高宗武丁除正妻外，还有妾六十四人。

帝辛就是个好酒贪色的帝王，《史记•殷本纪说：纣王“好酒淫乐，嬖（BI宠爱）于妇人，爱妲己，妲己之言是从。于是使师涓作新淫声，北里之舞，靡靡之乐。”在奴隶主贵族之间，还盛行以妹妹随嫁的滕嫁制度，实际上是一男娶二女。《易•归妹•六五》说。“帝乙归妹，其君之袂不如其锑之袂良。”另一方面，由于男尊女卑，重男轻女的传统观念和影响，对于妇女则严格限制一嫁而终，通奸被视为“禽兽行”。

《易•渐•九三》说：“夫征不复，妇孕不育，凶。”即丈夫出征求归，妻子与他人成奸怀孕，是不吉祥的象征。恩格斯痛斥阶级社会的一夫一妻制是：“需要妻子方面的一夫一妻制，而不是丈夫方面的一夫一妻制，所以这种妻子方面的一夫一妻制根本没有妨碍丈夫的公开的或秘密的多偶制。”

（三）商朝的继承制度

继承制度是私有制的产物，与血缘有关，与婚姻制度有着密切的联系。商朝初期和中期，王位继承是兄终弟及与父灭子继并行，兄终弟及为主，父死子继为辅，无弟然后传子。自成汤至帝辛三十一王中，兄弟相传者十一王，叔侄相传者四王，父传子者十二王，越到后期，兄弟相传越少，父死传子越多，第二十七王康丁以后，父死子继取代了兄终弟及。这个发展变化的原因，是由于私有制的发展，私有观念的进一步加强，兄终弟及与父死于继交替相传，时常发生尖锐的矛盾和斗争。

司马迁在《史记•殷本纪》中说：“自中丁以来，废嫡而更立诸弟子，弟子或争相代立，比九世乱，于是诸侯莫朝。”又因商王妻妾众多，儿子成群，如武丁有妾六十四，生子五十二，由谁继承王位仍有斗争。但是，当时王室的婚姻制度已有嫡庶之别，贵贱之分，嫡为贵，庶为贱，只有嫡子才有王位继承权。

《吕氏春秋•当务篇》记述了太史为帝辛力争王位的情况，说：“纣之同母三人，其长曰微子启，其次曰仲衍，其次曰受德。受德乃纣也，其少矣。纣母之生微子启与仲衍也，尚为妾；已而为妻而生纣。纣之父，纣之母欲置微子启以为太子，太史据法而争之曰：‘有妻之子，而不可置妾之子。’纣故为后。”《史记•殷本纪》亦有此说曰：“帝乙长子日微子启，启母残，不得嗣。少子辛，辛母正后，辛为嗣。帝乙崩，子辛立，是为帝辛，天下谓之纣。”至此，商朝首创了嫡长子继承制。继承制度，身份继承是核心，王位一经确立，土地、财物、臣妾、奴俾，便尽其所得了。

4．司法制度

(1)司法机构：商王掌握最高决定权，最高审判机构是司寇，与其他五个中央机关并称“六卿”，其下有“正”、“史”等审判官员，地方与基层司法官员有“士”、“蒙士”等；

(2)审判制度：重大案件要经过三级审理，并要经过“三公”复核，由商王最后决断；对公认疑案实行赦免；

(3)宣称“天罚”，实行“神判”，通过占卜决定刑罚，卜者在司法过程中占有重要地位；

(4)监狱制度进一步完善，除“圜土”外，还有关押重要犯人的“囹圄”。

司法制度

一、司法机关

国王是全国最高的统治者，也是最大的司法官，享有立法权和司法审判权，操全国生杀予夺之大权。辅佐国王的司法官叫上或理，中央最高司法官称大理。夏朝初期是由军法官兼及一般民间诉讼，到后来才设立专管诉讼的司法官。

二、监狱

夏朝的监狱称圜土。夏初并无专门囚禁罪隶和俘虏的监狱，据《易•习坎•上六》的记载，只是“系用，干丛棘。”《竹书年纪》说：“夏帝芬三十六年作圜土”“圜土”就是集中关押罪犯的地方，用土筑成，圆形的围墙，故称圜土。据《史记•夏本纪》说：夏桀曾“召汤而囚之夏台”。夏台也叫钧台，都是夏朝监狱的代称。

西周法律制度

(一)西周时期法律概况（公元前11世纪——公元前770年）

1．法律指导思想

西周法制的指导思想是在夏、商两代“天讨”、“天罚”的神权法思想基础上发展起来的“以德配天”、“明德慎罚”的理论。它除了继续强调天命外，还对统治者提出了道德上的要求。“明德慎罚”实际上就是强调将道德教化与刑罚相结合，即统治者首先要用道德教化去感化民众，使天下臣服，在适用法律、实施刑罚时应当审慎、宽缓。

2．宗法制度

西周建立起了完整的、以掌握国家和社会最高权力的周天子为核心的、以血缘关系为纽带的、家族组织与国家制度相结合的、以保证血缘贵族世袭统治为目的的“宗法制度”。其特征是：（1）嫡长子继承；（2）小宗服从大宗、诸弟服从长兄；（3）各级诸侯王、卿大夫和士既是一种家族组织，又各自构成一级国家政权，“家国同构”。

3．法律形式

（1）经“周公制礼”后，“礼”成为法律规范中的一个极其重要的组成部分；（2）周穆王制定了“吕刑”，又称“甫刑”；（3）“九刑”是史料中记载的周朝的较完整的刑书，是定罪科刑的依据；（4）“遗训”及“殷彝”等前代、先王留下的规则、习惯。

(二)礼与刑的关系

1．“礼”的渊源与发展

“礼”最早源于氏族时代的祭祀风俗，夏商时代已经存在作为言行规范的“礼”，西周初年“周公制礼”，形成一个庞大的“礼治”体系。夏、商、周的礼制之间存在着密切的渊源关系。

2．周礼的性质

周礼具备现代社会关于“法”的构成要素所必需的规范性、国家意志性和国家强制性，具有法的性质，在国家及社会的行政、司法、宗教、教育、伦理道德及家庭生活等各个方面发挥着广泛的调节作用。

3．礼与刑的关系

“礼”与刑都是维护社会秩序、调整社会关系的重要社会规范。二者相辅相成，共同构成了西周社会完整的法律体系。“礼”是积极主动的规范，是禁恶于未然，“刑”是消极的处罚，是惩恶于已然的制裁。“礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”。

4．“礼不下庶人，刑不上大夫”

这是中国古代社会中长期存在的一项法律原则。“礼不下庶人”并非说“礼”对庶人没有约束力，而是强调“礼”是有等级、有差别的，不同等级之间不能僭越。“刑不上大夫”也并非说大夫以上贵族的犯罪绝对不会适用刑罚，而是指其在一般情况下会受到程度不同的优待。

(三)刑事法律制度

1．主要罪名

(1)不孝不友；(2)犯王命；(3)放弑其君；(4)杀越人于货；(5)群饮；(6)违背盟誓；(7)失农时。

2．主要刑罚

(1)主体刑罚体系仍为夏、商以来的墨、劓、剕、宫、大辟“五刑”；(2)“圜土之制”：限制受刑人的自由于监狱之内并使之服劳役，是中国有期徒刑的开端；(3)“嘉石之制”：将轻微犯罪的人束缚手脚，坐于“嘉石”之上思索，然后在司空的管辖下劳役一段时间后释放，是一种早期的拘役管制刑；(4)赎刑：用一定数量的财物来折抵刑罚，周穆王吕侯进行法律改革后完备；(5)流刑：大多数时候仅适用于少数上层贵族。

3．主要刑法原则

(1)老幼犯罪减免刑罚；

(2)区分故意与过失、惯犯与偶犯；

(3)罪疑从轻、从赦；

(4)宽严适中。

4．刑事政策

“刑罚世轻世重”，即根据具体政治情况、社会环境等因素决定刑罚的宽严轻重，其标准是“刑新国，用轻典，刑平国，用中典，刑乱国，用重典”。

(四)民事法律制度

1．民事制度

(1)土地和臣民都属周王所有，其它一些基本的生产、生活资料，包括作为物产的奴隶均属私有。西周中后期出现土地的私人所有权；(2)西周已有“债”的称谓，出现了因契约和因侵权以及损害赔偿而产生的债，(3)民事契约有“质剂”、“傅别”两种，前者用于买卖关系，后者用于借贷关系。

2．婚姻制度

(1)婚姻成立的实质要件：一夫一妻多妾制、同姓不婚，父母之命、媒妁之言；(2)婚姻成立的形式要件：遵循纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎“六礼”；(3)解除婚姻的条件与限制：“七出三不去”，决定权掌握在男方家长手中。

3．继承制度

实行嫡长子继承的宗祧继承制度，主要是身份和地位的继承，财产继承附属于内。嫡长子继承对整个家族的统治，包括对其成员的领导权与其财产的支配权。

(五)司法制度

1．司法机关

(1)周王掌握最高审判权与裁决权；(2)中央司法官员为大司寇，为“六卿”之一，其属官为小司寇；(3)各级封建领主在其领地内拥有独立的司法权。

2．主要诉讼制度

(1)区分民事为“讼”，刑事为“狱”；(2)以当事人或受害人自诉为主，缴纳“束矢”、“钧金”作为诉讼费，限制子告父、卑下告尊长；(3)以“五听”审案：辞听、色听、气听、耳听、目听；(4)重视图比、傅别、约剂及盟誓等证据；(5)建立“读鞫”、“乞鞫”制度，判决当众宣布，当事人可以要求重审；(6)严惩司法官员的“五过之疵”：惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。

春秋战国时期法律制度

(一)春秋时期法律制度的变化

1．社会的发展与变化

(1)铁制农具得到应用，牛耕出现，生产力得到极大发展，井田制遭到破坏；(2)郡县制取代分封制；(3)以亲亲尊尊为核心的礼制开始加速衰落。

2．公布成文法的主要活动

(1)各国立法：公元前621年，晋国执政赵盾(赵宣子)制事典，新兴地主阶级用其作为镇压旧贵族的工具，公元前513年，晋国的大臣赵鞅、荀寅将其铸在铁鼎上，公之于众；公元前536年，郑国子产铸刑书，中国历史上第一次正式公布成文法；公元前501年，郑国执政驷歂杀邓析而用竹刑；

(2)公布成文法所引起的争论：郑国子产铸刑书，遭到以叔向为代表的晋国旧贵族的反对；晋国赵鞅、荀寅铸刑鼎时，遭到孔丘的强烈反对。

3．成文法公布的意义

成文法的制定和公布，在一定程度上限制了奴隶主旧贵族的特权，打破了“刑不可知，则威不可测”的壁垒，促进了封建生产关系的建立。它标志着奴隶制法制的瓦解、封建制法制的建立，成为秦汉以降历代封建法制的滥觞。它有利于法律观念和法律技术的进步，为中华法系的发展奠定了基础。

(二)战国时期法律的发展

1．各国的变法与立法运动

(1)魏国李悝的新政：尽地力之教；善平籴；制定《法经》；

(2)商鞅相秦后，分别于公元前359年和公元前350年先后两次发布变法令进行变法，是战国时期各国最彻底的变法；

(3)楚国吴起的变法：逐渐废除奴隶主贵族特权；“明法审令”，推行法治。

2．立法指导思想

(1)不别亲疏，不分贵贱，一断于法；

(2)“法者，编着之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”(3)轻罪重刑。

(三)李悝的《法经》

1．《法经》的主要内容

(1)《法经》分列盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，法典体系初备；

(2)明确宣布“王者之政，莫急于盗贼”，打击重点直指反抗专制统治的行为；

(3)保护君主专制，维护等级特权。

2．《法经》的历史意义

《法经》是我国历史上第一部比较系统的成文法典，它初步确立了封建法制的基本原则和体系，在当时即产生了巨大影响，为封建经济政治体制的确立起到了积极作用，同时对后世也产生了重大影响，建立了后来历代封建王朝立法的基本模式，是中国法制史上具有划时代意义的标志之一。

(四)商鞅变法

1．商鞅变法的主要内容

(1)改法为律，明法重刑；

(2)取消分封制，建立郡县制；

(3)废除井田制，确立土地私有；

(4)奖励军功，奖励耕织；

(5)奖励告奸，什伍连坐；

(6)统一文字，统一度量衡。

2．商鞅变法的意义

商鞅变法，使秦国大治，推动了秦国的社会经济文化各个方面的发展，为秦国打败其他各国、建立起统一的中央集权专制国家奠定了基础。

唐宋中华法系

（一）《唐律疏议》——礼法统一的法典

1、《唐律》的修订过程——从《武德律》到

《永徽律疏》。唐高祖李渊（公元618---626年）于武德七年（公元624年）奏上，是为《武德律》，这是唐代首部法典。《武德律》共12篇500条。唐太宗即位以后，鉴于《武德律》不能完全符合当时的需要，于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人在《武德律》基础上，参照隋《开皇律》更加厘改，制定新的法典，至贞观十一年（公元637年）始告完成，称为《贞观律》。

《贞观律》仍为12篇500条。《贞观律》的修改。如增设加役流，缩小连坐处死的范围，确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度。《贞观律》的修订，基本上确定了唐隋的主要内容和风格，对后来的《永徽律》及其他法典有很深的影响。

2、《永徽律疏》的颁行。《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永徽二年（公元651年），长孙无忌、李绩等在《贞观律》基础上修订，如将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”，更为“情理切害”，并作郑重说明：“旧律云言理切害，今改为情理切害者，盖欲原其本情，广思慎罚故也。

”最终，奏上新撰律12卷，是为《永徽律》。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律师学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”，继承汉晋

以来，特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果，历时1年，撰《律疏》30卷奏上，与《永徽律》合编在一起，于永徽四年十月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行。计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。至元代后，人们以疏文皆以“议日”二字始，故又称为《唐律疏议》。由于疏议对全篇律文所作权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，以至《旧唐书·刑法志》说当时的“断狱者，皆引疏分析之”。疏议的作用至重，学者杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中认为，“这部永徽律全得疏议才流传至今”。

《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论依据。《永徽律书》的完成，标志《着中国古代立法达到了最高水平。作为中国法制的最高成就，《永徽律疏》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世几周边国家产生了极为深远的影响。同时，因此前的《贞观律》等至今都已秩失，所以《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来得最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。在中国古代立法史上占有最为重要的地位。

（二）十恶

1从“重罪十条”到“十恶”。所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条。隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。《唐律》名例书仪即云：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

2唐律中十恶的具体内容：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。

唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类，一为侵犯皇权与特权的犯罪，一为违反伦理纲常的犯罪。唐律将这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应了最严厉的刑罚，而且，唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。这些特别规定充分体现了唐律的本质重点在于维护皇权、特权、传统的伦理纲常及伦理关系。

（三）六杀、六赃与保辜

1、六杀。《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”，即所谓的“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。唐律的“谋杀”指预谋杀人；“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；“斗杀”指在斗殴中因为激愤失手而把人杀死的杀人犯罪；“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。

基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。谋杀人，一般杀人罪数等处罚，但奴婢谋杀主，子孙谋杀尊亲则处于死刑，体现了对传统礼教原则的维护。故意杀人，一般处斩刑。误杀则减杀人罪一等处罚。斗杀也同样减杀人罪一等出罚。戏杀则减斗罪二等处罚。过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪。“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。

2、六赃。六赃指《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪。唐律要求官吏廉洁奉公，严惩利用职权牟取私利或贪赃枉法的行为，唐律中均规定了较常人犯财产罪更重的刑罚。六赃具体包括以下罪名：

一是“受财枉法”，指官吏收受财物，枉法裁判的行为。《唐律》职制篇规定，凡官吏受财枉法，赃满15匹处绞。

二是“受财不枉法”，指官吏收受财物，但未枉法裁判行为。《唐律》职制篇规定，即使不枉法，赃满30匹也处仅于死刑的加役流。

三是“受所监临”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。《唐律》职制篇规定。官吏出差，不得在所到之处接受礼物，主动索取或强要财物的，加重处罚。监临主守官盗取自己所监临财物或被监临人财物的，比窃盗加二等处罚，赃满30匹者即绞。

甚至规定，不得向被监临人借用财物；不得私自役使下属人员或利用职权经商牟利；否则依情节分别处以笞杖或徒刑。唐律还规定，官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物，若家人有犯，比照官吏本人减等治罪。如监守自盗的比一般盗罪加等处罚，赃满30匹者即绞。

四是“强盗”，指以暴力获取公私财物的行为。《唐律》贼盗篇规定强盗处罚更严，虽不得财，也要处罚徒刑2年。持凶器是财者一尺徒三年，十匹及伤人者绞，杀人者斩。

五是“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。《唐律》贼盗篇对一般窃盗罪也严格规定，不得财者笞五十，得财者至五十匹处加役流刑。

六是“坐赃”，指官吏或常人非因职权之便非法授受财物的行为。《唐律》杂律篇规定，官吏因事授受他人财物的即构成“坐赃”，同时禁止监临主守官在辖区内役使百姓，借贷财物，违者以坐赃论处。

六赃的分类与按赃值定罪的原则为后世所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附。

3、保辜。指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日折跌肢体及破骨者五十日。”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。

（四）五刑与刑罚原则

1、唐律中的五刑。唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规格与《开皇律》稍有不同。

（1）笞刑，为五刑中最轻一级刑罚，分为五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；

（2）杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；

（3）徒刑，分为五等，自徒一年至徒三年，以半年为等差；

（4）流刑，分为三等，即流二千里、二千五百里、三千里。另有加役流，都是流三千里，但到流放地后要在当地服役三年；

（5）死刑，分斩、绞二等。

2、唐律中的刑罚原则。

（1）区分公、私罪的原则。

唐律之所以要区分公罪与私罪，主要目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性，以便提高国家的统治效能；同时，防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。

（2）自首原则。一是严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。自新是被迫的，与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。二是规定谋反等重罪或造成严重后果危害无法挽回的犯罪不适用自首。凡“于人损伤，于物不可备偿”，“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。即对前述犯罪投案的也不按自首处理。因为这些的后果已不能挽回。三是规定自首者可以免罪，但“正赃犹征如法”，即赃物必须按法律规定如数偿还，以防止自首者非法获财。四是自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。《名例律》规定：“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等。”至于如实交待的部分，不再追究。

此外，唐律规定，轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问它罪而能自首余罪的，免其死罪。出于分化打击犯罪的目的，唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则；这些内容影响到后世。

（3）类推原则。《唐律·名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。如疏议举律文说，谋杀尊亲处斩，但无已伤杀重罪的条文，在处理已伤尊亲的案件时，通过类推就可以知道更应处以斩刑。又举例说，夜半闯入人家，主人出于防卫，登时杀死闯入者，不论罪。律文没有致伤的条文，但比照规定，杀已不论罪，致伤更不论罪。唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。

（4）化外人原则。《唐律·名例律》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。在当时不仅维护了国家主权，同时也比较妥善地解决了因大量外国侨民前来所引起的各种法律纠纷问题。

（五）唐律的特点与中华法系

1、“礼法合一”的特点。

2、条简要与宽简适中的特点。

3、立法技术完善的特点。

4、唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。

作为中华法系的代表作，唐律超越国界，对亚洲诸国产生了重大影响。朝鲜《高丽律》篇章内容都取法于唐律。日本文武天皇制定《大宝律令》，也以唐律为蓝本。越南李太尊时期颁布的《刑书》，大都参用唐律。可见唐律不仅在本国，而且在世界法制史上也占有重要地位。

宋元时期

（一）《宋刑统》与编敕

1、《宋刑统》。宋太祖建隆四年（公元963年），在工部尚书判大理寺卿窦仪等人的奏请下，开始修订宋朝新的法典。同年7月完成，由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，成为历史上第一部刊印颁行的法典。全称《宋建隆详定刑统》，简称《宋刑统》。是历史上第一部刊印颁行的法典。将性质相同或相近的律条及有关敕、令、格、式、起请等条文作为一门。收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构。

《刑统》的编纂体例可追溯至唐宣宗时颁行的《大中刑律统类》。北宋初一度沿用的《大周刑统》，便是《刑统》体例在五代时发展的结果。《刑统》在具体编纂上，仍以传统的刑律为主，同时将有关敕、令、格、式和朝廷禁令、州县常科等条文，都分类编附于后，使其成为一部具有统括性和综合性的法典。

《宋刑统》和《唐律疏议》相比有这样一些特点：一是两者的篇目、内容大体相同。《宋刑统》也是30卷，12篇502条。二是《宋刑统》在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门。三是《宋刑统》收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构。四是《宋刑统》删去《唐律疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。

2、编敕。敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫。南北朝以后成为皇帝诏令的一种。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律，成为断案的依据。依宋代成法，皇帝的这种临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。

编敕，是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律式的一种立法过程。编敕是宋代一项重要和频繁的立法活动，神宗时还设有专门编敕的机构“编敕所”。从太祖时的《建隆编敕》开始，大凡新皇帝登极或改元，均要进行编敕。编敕的特点是：

（1）仁宗前基本是“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》之外。

（2）神宗朝敕地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。

（3）敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。

（二）刑罚的变化

1、折杖法。《宋史·刑法志》说：“太祖受禅，始定折帐之制。”建隆四年颁行“折杖法”，意在笼络人心，改变五代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定：处死刑外，其他笞

杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。具体的折换办法是：笞杖刑一律折换成臀杖，杖后释放。徒刑折换成脊杖，杖后释放。流行折换成脊杖，杖后就地配役。折杖法使“流罪得免远徙，徒最的免役年，笞杖得减决数”。折杖法对缓和社会矛盾曾有一定作用。单对反逆、强盗等重罪不予适用。具体执行当中也存在流弊，《宋史·刑法志》就曾说：“良民偶有过犯，致伤肢体，为终身之辱，而愚顽之徒，虽一时创痛，而终无愧耻。”

2、配役。配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。

3凌迟。作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽。（三）契约与婚姻法规

明清时期

（一）《大明律》与《明大诰》。

（1）《大明律》。《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁布天下的法典，共计7篇30卷460条。它一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，用以适应强化中央集权的需要。《大明律》在法制史上具有重要地位，其律文简于唐律，精神严于宋律，成为终明之世通行不改的封建大法。

明律的制定经过了四个阶段：

①吴天年《大明律》。鉴于元末法制败坏的教训，朱元璋曾说：“夫法度者，朝廷所以治天下也”。因此在吴元年（公元1367年）就命左相国李善长等草创律令，编律285条，令145条，到吴元年十二月“律令成，命颁行之”。这是最早拟定颁行的明代法律（《大明律》）。律文按唐律取舍编订，依《元典章》体例按六部顺序编定。为以后的《大明律》奠定了基础。

②洪武六年《大明律》。洪武六年（公元1368年）冬又详定《大明律》，次年二月书成，其“篇目一准之于唐┅┅┅分为三十卷”。仿唐律12篇体例，名例律置于最后，内容繁于唐律。经朱元璋“亲加裁酌”后颁布。

③洪武二十二年《大明律》。以后又因条例“增损不一”和洪武二十二年（公元1380年）废中书省、宰相，遂“更定大明律”。以后例一篇冠首，其下仿《元典章》编纂体例，按六部改为吏、户、礼、兵、刑、工六律，共30卷，460条。隋唐以降（元代例外）沿袭800年的法典结构至此一变。基本条款仍同唐律，只是明律“轻其轻罪，重其重罪”。在立法技术上较唐更为精细，体例也更趋完备和科学。以后又将洪武十八年和二十年的《大诰》，选出147条附于律后。

④洪武三十年《大明律》。到了洪武三十年最后完成了《大明律诰》，“刊布中外，令天下知所遵守”。明律从初创到定型，历时三十多年，表明立法的积极与慎重态度。

（2）《明大诰》。朱元璋在修订《大明律》的同时，为防止“法外遗奸”，又在洪武十八年（公元1385年）至洪武二十年（公元1387年）间，手订四编《大诰》，共236条，具有与《大明律》相同的法律效力。《明大诰》集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。

大诰是明初的一种特别刑事法规。大诰之名来自儒家经典《尚书·大诰》，原为周公东征殷民时对臣民的训诫。明太祖将其亲自审理的案例加以整理汇编，并加上因案而发的“训导”，作为训诫臣民的特别法令颁布天下。大诰对于律中原有的罪名，一般都加重处罚。大诰的另一特点是滥用法外之刑，四编大诰中开列的刑罚如族诛、瘃首、断手、斩趾等等，都是汉律以来久不载于法令的酷刑。

“重典治吏”是大诰的又一特点，其中大多数条文专为惩治贪官污吏而定，以此强化统治效能。大诰也是中国法制史上空前普及的法规，每户人家必须有一本大诰，科举考试中也列入大诰的内容。明太祖死后，大诰被束之高阁，不具法律效力。

（三）明清会典。

（1）《大明法典》。明英宗时开始编修，孝宗弘治十五年初步编成，但未及颁行。武宗、世宗、神宗三朝重加校刊增补。《大明会典》基本依照《唐六典》以六部官制为纲，分述各行政机关职掌和事例。在每一官职之下，先载律令，次载事例。故《大明会典》就其内容、性质与作用来看，仍属行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。

（2）《大清会典》与清代行政法。为了规范国家机关的组织、活动，加强行政管理，提高官吏的统治效能，自康煦朝开始，清廷仿效《明会典》编定《清会典》，记述各朝主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关制度。计有康煦、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。

自乾隆二十七年编纂《乾隆会典开始，《清会典》的编纂一直遵循“以典为纲，以则例为目”的原则，典、例分别编辑遂成固定体例。“会典”所载，一般为国家基本体制，少有变动。具体的变更，则在增修“则例”中完成。

司法制度

（一）司法机关

1、唐宋时期的司法机关。唐代沿袭隋制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构，执行各自司法职能。宋沿唐制，在中央设置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法审判职权。

（1）大理寺。

（2）刑部与审刑院。

（3）御史台。

（4）唐代的“三司推事”。唐代中央或地方发生重大案件时。由刑部侍郎、御史中丞，大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”。有时地方发生重案，不便解往中央，则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”，前往审理。此外，唐代还设立都堂集议制，每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。

（5）地方司法机关，唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。州一级设法曹参军或司法参军，县一级设司法佐、史等。县以一乡官、里正对犯罪案件具有调解处理的权力，结果须呈报上级。宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制。但从太宗时起加强地方司法监督，在州县之上，设立提点狱司，作为中央在地方各路的司法派机构。提点刑狱司定期巡视州县，监督审判，详录囚徒。凡地方官吏审判违法，轻者，提点刑狱司可以立即处断；重者，上报皇帝裁决。

2、明清时期的司法机关。中央司法机构为刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系。

（1）明代刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制；清代刑部是清朝的主审机关，为六部之一，执掌全国“法律刑名”事务，下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务，还设有追捕逃人的督捕司、办理秋审的秋审处、专掌律例修订的修订法法律馆。刑部是清朝最重要的司法机构，在处理全国法律事务方面一直起主导作用，主要负责：一是审理中央百官犯罪；二是审核地方上报的重案（死刑应交大理寺复核）；四是处理地方上诉案及秋审事宜；五是主持司法行政与律例修订事宜。

（2）明代大理寺掌复核驳正，发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核。如此三改不当者，奏请皇帝裁决。依清律规定，大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审，如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。

（3）明代都查院掌纠察。主要是纠察百司，司法活动仅限于会审及审理官吏犯罪案件，并无监督法律执行的原则。设有十三道监察御史。清承明制，都查院是全国最高监察机关，负责监察百官风纪、纠弹不法，同时负有监督刑部、大理寺之责，如刑部、大理寺发生严重错误，可提出纠弹。亦可参与重大案件的会审。

中央上述三大司法机关统称“三法司”。对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。

（4）地方司法机关。

3、管辖制度。明朝在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，同时又规定：“若词讼原告、被论在两处州县者，听原告就被论官司告理归结”，反映出明朝实行被告原则，减少推诿的立法意图。此外，明朝实行军民分诉辖制，凡军官、有犯，“与民不相干者”，一律“从本管军职衙门自行追问”。“在外军民词讼”有涉“叛逆机密重事”者，可允许“镇守总兵参将守备等官受理”。若军案衙门与当地官府，“一体约问”。从中反映出明代军事审判程序的健全与管辖制度的完善。

4、延杖与厂卫。

（1）延杖。即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。皇帝法外用刑，加深了统治集团内部矛盾，对法制实施造成恶劣影响。

（2）“厂”、“卫”特务司法机关。这既是明代司法的一大特点，又是有明一代的一大弊政。“厂”直属皇帝的特务机关。“卫”是指皇帝任命亲信“提督”明末曾下令尽毁锦衣卫刑具，不许再用。到明后期，厂卫特务多达十余万，严重地干扰了司法工作。其一，奉旨行事，厂卫作出的裁决，三法司无权更改，有时还得执行。其二，非法逮捕行刑，不受法律约束。

（二）诉讼制度

三，清末司法体制的变化

（一）司法体制的变革与四级三审制

清政府对旧的诉工提和审判制度进行了一系列改革，但也仅流于形式。表现在：

1．清末司法的变化。改刑部为法部，掌管全国司法刑政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。

2．实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉工制度，实习感四级三审制，制定了刑事案件公诉制度.证据.保释制度；审判制度社会实行公开.回避等制度。

初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

（二）领事裁判权与审判和会审公廨

1．外国在华领事裁判权的主要内容。又称“治外法权”，是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。确立于1834年7月22日在香港公布《中英五口通商章程及税则》及随后签定的《虎门条约》，并在其后签定的一系列不平等条约中得以扩充。

（1）内容。中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉公依被告原则；相同领事裁判权国家公民之间的诉讼由所属国审理；不同国家的侨民之间的诉公适用被告主义原则：享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争公前者是被告则适用于悲哀高主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。

（2）审理机构。一审由在华领事法院或法庭审理；二审上诉案件有3各国建立的上诉法院审理；终审案件，则由本国最高审判机关受理。

（3）后果。严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。

2．观审制度。西方列强取得在华领事裁判权后确立的强行干预中国审判的制度即外国人是韵告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判.判决有不妥之处，可以提出新证据等。这种制度是原有领事裁判权扩充，是对中国司法主权的践踏。

3．会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；筏中国人内与外国人诉公案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉工也由外国领事审判并操纵判决。它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。

民国

（一）《中华民国临时约法》

1．《中华民国临时约法》的内容、特点及意义。《中华民国临时约法是民国南京临时政府于1912年3月11日公布的一部重要的宪法文件，共7章56条它是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。它的制定和公布施行，是南京临时政府法律建设的重要成就，也是中国宪法史上的一件大事。

其一，〈〈临时约法〉〉具有中华民国临时宪法的性质。作为近代最初的资产阶级民主共和国性质的宪法文件，从主流上说，它体现了资产阶级的意志，代表了资产阶级的利益，具有革命性、民主性。

其二，《临时约法的主要特点就是从各方面设定条款，对袁世凯加以限制和防范。因此《临时约法发应了当时斗争形式和力量对比关系，反映资产阶级革命党人在即将交权让位之际企图利用《临时约法》制约袁世凯，保卫民国的苦心和努力。

（二）“天坛宪草”与“袁记约法”

1、“天坛宪法草”。即《中华民国宪法（草案）》，1913年10月31日完成，共11章113条。因在北京天坛起草机时行名，是北洋政府时期的第一部宪法法草案。2、“袁记约法”。即北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》，共10章68条。因受袁世凯一手操纵机时得名。它与《临时约法》有着根本性的差别。（三）“贿选宪法”

即北洋政府1923年10月10日公布的《中华民国宪法》，是中国近代史上首部正式颂行的宪法。特点有二：企图用漂亮的词藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质；为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。

（四）《中华民国宪法（1947）》

1、南京国民政府立法特点。南京国民政府立法频繁，法律法规数量繁多，体系庞杂。

2、京国民政府《中华民国宪法》内容的主要特点。

其一，表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权，独夫集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更形具体和法律化。

其二，政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上上用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质。

其三，罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序的临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。

其四，以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。

南京临时政府的法律制度

（一）民国初期的法律思想

民国初期的法律思想，主要包括孙中山的国家宪政思想以及“建国三时期”、“权能分治”的学说。国家宪政思想具体包括中华民国的国家制度和五权宪法理论，中华民国是以代议政治保证国民的参政权为特征，以“三权分立”为原则，以资产阶级选举制、议会制、总统制为基础的资产阶级议会制共和国；五权宪法是孙中山将西方的三权分立原则和中国具体国情相结合的产物，五权就是在行政权、立法权、司法权之外，再加上考试权和监察权，以五权分立为基础内容的宪法就叫“五权宪法”。

“建国三时期”包括军政时期（实行军法之治）、训政时期（实行约法之治）和宪政时期（实行宪法之治）三个时期的建国构想。“权能分治”理论是民权思想最完整的体现，人民是政权的享有者，拥有选举、罢免、创制、复决四项权利，政府行使立法、行政、司法、考试、监察五项治权，人民有权，政府有能，以权治能。

（二）主要的宪政立法

1．《中华民国临时政府组织大纲》

于1911年12月3日通过，内容包括临时大总统、副总统、参议院、行政各部等章，采用总统制共和政体，国家中央机关内部的权利分配实行三权分立原则，采取一院制的议会制度。为南京临时政府的建立提供了法律依据，树立起革命的法统，起着临时宪法的作用。

2．《中华民国临时约法》

于1912年3月11日公布，是具有资产阶级共和国宪法性质的文件，明确规定了中华民国是资产阶级的民主共和国，是主权独立统一的多民族国家，国家机构采取三权分立制，人民享有民主权利和义务，改总统制为责任内阁制等内容。

（三）其他革命法规

1．行政性法规

（1）政府组织法规。仿效美国，采取总统制，颁布了《中华民国临时政府中央各部及其权限》，对中央九部及其职权作了明确的规定。（2）整顿吏治的法规。重视官员的任用和选拔，颁布了《临时大总统关于慎重用人致内务总长令》、《为民服务通令》、《文官考试令》等法规，对官吏贪赃枉法、欺压百姓的行为作了规定。（3）整饬军纪的法规。陆军部相继颁布《维持地方治安临时军律》、《禁止私自招兵募饷文》等，严整军纪，维护治安。

2．保障人权财权的法规

（1）保障人权的法规。颁布《禁止买卖人口文》、《严禁贩卖猪仔文》等民权性法规，保障人民权利。（2）保护华侨的法规。（3）保障财权的法规。颁布《内务部通饬保护人民财产令》，对人民财产的权利归属作了明确的规定。

3．民族宗教法规

通过颁布一系列法规，明确规定各民族为一家，互助互济，共造民国幸福。实行政教分立，信教传教皆得自由，不得利用宗教干预政治。

4．社会性立法

（1）革除社会陋习的法规。颁布《大总统令内务部晓示人民一律剪辫文》、《劝禁缠足文》等，革除前清陋习。（2）禁烟禁赌的法规。颁布《大总统令禁烟文》、《内务部报告禁赌呈》等，禁烟禁赌，革除社会弊害。（3）提倡男女平等、破除封建迷信的法规。（4）改革发展教育的法规。

5．发展经济的法规

（1）兴办和保护实业的法规。大总统和实业部发布一系列法规，兴办工业、开发矿业、发展和保护工商业等。（2）财政金融法规。

（四）司法制度

1．司法机关的设立

（1）中央司法机关。最高司法行政机关为司法部，最高司法审判机关为临时中央裁判所，但该机构始终没有设立。（2）地方司法机关。曾提出在地方设立高等、地方审判厅与检察厅的初步方案，但没有完全建立。（3）审级制度。（4）司法官考试制度。

2．诉讼审判制度的改革

建立以司法独立为核心的司法体制，并对诉讼审判制度进行了改革。确立司法独立原则，禁止非法逮捕拘禁，罪行法定、不溯既往，禁止刑讯、重证据不偏重口供，废止体罚制度、实行新的刑罚制度，罪人不孥、反对株连；确立审判公开和陪审制度；实行律师辩护制度；改良监狱、尊重人道主义等。

北京政府的法律制度

（一）立法思想（公元1912——公元1928年）

中华民国北京政府的立法思想，首先是采用清末新订的法律，适当加以删改以为当时所需。其次是采用西方资本主义国家的某些立法原则及近代法律的体系和内容。为维护封建买办政权统治，北京政府还采取了隆礼与重刑并重的刑法指导思想。

（二）宪法和宪法性文件

1．组织国会与制宪

（1）1912年参议院议决、袁世凯颁布《中华民国国会组织法》。根据该法，国会对总统和行政机关颇有束缚权力，充分反映了《中华民国临时约法》的精神实质，保留了辛亥革命的成果。（2）1913年4月国会依法成立，10月三读通过《中华民国宪法草案》（《天坛宪草》），该宪草仍坚持《中华民国临时约法》的精神实质。1914年1月袁世凯下令解散国会，致宪草夭折。

2．《中华民国约法》

1914年，遵照袁世凯的旨意，约法会议炮制出《中华民国约法》（《袁记约法》），主要内容为：（1）取消责任内阁制，改行总统制；（2）赋予大总统以至高无上的权力；（3）取消国会制，设立有名无实的立法院和纯属大总统咨询机构的参政院。《中华民国约法》从根本上动摇了三权分立、相互制衡的民主共和政体，确立了大总统集权制。

3．《中华民国宪法》

1916年袁世凯死后，中央政权几经更替。1923年在曹锟胡萝卜加大棒的软硬兼施下，国会选举曹锟为大总统。10月10日正式公布实施《中华民国宪法》（“贿选宪法”）。该宪法是中国近代宪政史上正式公布的第一部较为完备的宪法，从其文本形式看，不失为一部资产阶级民主类型的宪法。其主要内容是：（1）国家体制上规定“中华民国永远为统一民主国”；（2）政府体制上改大总统集权制为责任内阁制；（3）国家结构形式采取赋予地方较大自治权的单一国家制。

（三）主要法规

1．行政法规。（1）在官制官规方面建立了以责任内阁制为准绳的中央官制，还颁布了一系列地方官制和行政官的官规；（2）在财政税收法规方面，为摆脱财政危机的困境，维持统治，颁行了一系列财政法规；（3）在治安行政法规方面，颁布了《治安警察条例》、《出版法》、《违警罚法》等。

2．《中华民国暂行新刑律》与单行刑事法规

1912年，《中华民国暂行新刑律》在《大清新刑律》的基础上删修而成。后又颁行《暂行新刑律实施细则》。1914年，北京政府又颁行《暂行新刑律补充条例》十五条。除此之外，北京政府还颁布了数量繁多的单行刑事法规。

3．《现行刑律》民事有效部分和单行民商事法规

北京政府统治时期实际施行的民法被称为：“现行刑律民事有效部分”，主要包括：《大清现行刑律》中关于民事部分的内容：服制图、服制；名例中有关条款如户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债等部分；以及《大清户部则例》中关于户口、田赋等。

1914年以《大清民律草案》为基础，结合各省民商事习惯，参照各国最新法例，开始修订民律。1926年完成民事总则、债、物权、亲属、继承五编草案，称《民律第二次草案》，未正式通过。

民事法规中较为重要的有：《矿业条例》、《森林法》、《着作权法》等。商事法规较为重要的有《商人通例》、《公司条例》等。

（四）司法制度

1．司法机关的设置

（1）普通法院系统与平政院

司法行政权：中央司法部及省司法筹备处（后省司法行政划归高等审判厅或高等检察厅兼管或会同办理）；

司法审判权：中央大理院及各级审判厅组成的普通法院。普通法院组织的组成为：大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅四级。

在普通法院之外，北京政府于1914～1923年间在首都设平政院，专门受理行政诉讼案件。

（2）特别法院系统

包括陆海军内的军事审判机关和边疆地区及特区的特别法院。

2．诉讼审判制度的特点

（1）普通法院实行四级三审制；

（2）县知事兼理司法审判；

（3）行政诉讼相对独立；

（4）特别法优先于普通法；

（5）军事审判的专横武断；

（6）广泛引用判例与解释例。

南京国民政府的法律制度

（一）广州武汉国民政府的法律制度

以孙中山的“联俄、联共、辅助农工”三大政策作为立法指导思想，也是国共第一次合作的坚实基础，国民党作为统一战线的组织形式，代行国家最高权力机关的职权。根据实际的需要，制定颁布一系列法规，初步建立了以政府组织法、刑事法规、军事法规、财政法规、土地和劳动法规以及司法制度改革为内容的法律体系。

（二）南京国民政府的立法思想与法律体系

1．立法机关

立法机关首推国民党全国代表大会及其中央执行委员会，以及中央政治会议，后采用五院制的政府体制，规定立法院为最高立法机关，但立法院在行使立法权时，必须遵循中央政治会议所确定的立法原则，不得改变中政会所交议的事项。此外，行政院、省政府等也享有部分立法权。

2．立法概况

（1）第一阶段（1927－1936）:国民党运用法律确立一党专政统治地位，是“法统”形成时期。

（2）第二阶段（1937-1945）:是“法统”确立时期。

（3）第三阶段（1946－1949）:是“法统”维持和崩溃时期。

3．立法特点

（1）标榜以孙中山的“遗教”为立法根本原则，增加欺骗性。

（2）特别法多于普通法。

（3）采取大陆法系以成文法为主的法律体系。

（4）最高法院的判决例、司法院的解释例、司法机关认可的习惯和法理，也可作为审判权的依据。

（三）六法体系

1．宪法及宪法性文件

（1）1928年《训政纲领》。将一切重大原则、方针、政策的制定权都交由国民党中央，国民政府只有实施、执行权。以“训政”为借口，剥夺人民的各项权利，把一切大权都集中于国民党，实行国民党一党专政。

（2）1931年《中华民国训政时期约法》。规定国民党全国代表大会和中央执行委员会为最高权力机关，确立了“以党治国”的原则，由国民党代行国民统治权，对人民的权利和自由也作出规定，但缺乏充分实际的保障。

（3）1936年《中华民国宪法草案》（五五宪草）。以法律的形式将国民党党义作为国家的指导方针，在形式上和文字上虽具有资产阶级的民主色彩，但实质上是一部维护国民党一党专政，维护蒋介石个人独裁，反民主、反人民的宪法草案。

（4）1946年《中华民国宪法》。规定了“民有民治民享”的民主共和国、人民的各项民主权利、平均地权的土地政策等内容，较之前面几部宪法，有较大的改善和进步，但实质上还是国民党法西斯专政和蒋介石个人独裁。

2．民法

（1）民法典的制定。根据民商立法的最新趋势和中国的实际情况，一改清末、北京政府所采用的民商分立制，实行民商合一的编制体例，《中华民国民法典》包括“民法总则、债、物、继承、亲属”五编。

（2）民法典的内容特点。改变我国无独立民法典的历史，肯定自清末修律以来引进西方民事法律规范所取得的成果，对扭转重刑轻民的传统有积极作用。

3．商法

将商事活动的一般规则编入民法债权编，不能编入者，另定单行法规。主要包括银行法、交易所法、公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。从内容上看，既吸收了西方各国法制建设的诸多经验，又保留了中国固有法律的一些传统特色，客观上促进了资本主义经济的发展与壮大。

4．行政法

行政法是有关国家各个方面行政管理的法规总称，包括官制官规法规、内政法规、军政法规、经济法规、财政法规、交通法规以及地政法规等内容。

5．刑法及关系法

刑事法律制度主要包括刑法典和大量的特别刑事法。1928年《中华民国刑法》是我国历史上第一部以“刑法”命名的刑法典，1935年《中华民国新刑法》继承了“维护国民党统治地位、维护封建宗法家庭、特别法优于普通法”等特点，并确立了“保安处分”和“罪行法定主义”原则，既总结了历朝政府在刑事立法方面的经验教训，又吸收了西方先进的刑事立法原则和制度。

此外，为惩罚政治犯罪，消灭异己势力，制定大量的特别刑事法规，如《共产党人自首法》、《反革命案件陪审暂行办法》、《危害民国紧急治罪法》、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》等，适用于特定期间、特定地点、特定的人和事，体现了法西斯专政的特点，构成刑法体系的重要组成部分。

6．诉讼法及相关单行法规

（1）刑事诉讼法与民事诉讼法及单行法规。先后颁布实施刑诉法两部和民诉法两部，使诉讼程序有了明确的法律依据，保护当事人的诉权。此外，还颁布单行的针对特定对象的诉讼法规。（2）法院组织法。1932年颁布《法院组织法》，确立普通司法机关三级三审的基本体制。

（四）司法制度

1．司法机关的类型

（1）普通司法机关。分为最高法院、高等法院、地方法院三级，县市设地方法院，为民刑事案件的第一审级，省设高等法院，是地方法院的第二审，最高法院作为终审机关，名为第三审，实为法律审。没有设立法院的地方，于县政府设县司法处，兼理司法审判。

（2）特种刑事法庭。专为镇压共产党人和革命志士而设立，主要审理共产党人和革命群众为反抗内外反动势力所进行的革命活动的案件，采取不同于一般刑事案件的特别诉讼程序，南京设有特种刑事中央（临时）法庭，省设有特种刑事地方（临时）法庭。

（3）军事审判机关。军法会审是南京国民政府的军事审判组织，分为简易、普通和高等军法会审三种。此外，还设立了中统、军统等特务机构，加强对革命者和进步人士的镇压。

2．诉讼审判制度的特点

除确立了公开审判、陪审与辩护、民事调节等制度外，还具有如下特点：严密反动的侦查制度；唯心主义和武断专横的诉讼原则；秘密审判和陪审制度；强化军事和军法机关的审判；维护帝国主义侵华军队的特权。

革命根据地时期人民民主政权的法律制度

（一）法制建设概况和立法思想

革命根据地新民主主义法律制度是共产党领导的，以工农联盟为基础的，对人民实行民主，对帝国主义、封建主义和官僚资本主义实行专政的政治法律制度。革命根据地的法制建设主要包括萌芽阶段（1921－1927年）、初创和奠基阶段（1927－1937年）、日益完善和全面发展阶段（1937－1945年）、向全国胜利推进阶段（1945－1949年）四个阶段，法制建设也呈现出相应的时代特点。确立了以马列主义、毛泽东思想为指导的方针，总体而言，基本建立了以宪法性法规、土地劳动法规、刑事法规、民事经济法规和司法制度为主要内容的法律体系。

（二）宪法性文件

1．工农民主政权时期的《中华苏维埃共和国宪法大纲》

革命根据地第一部宪法性文件，从法律上明确了人民民主政权的性质和任务，确定了苏维埃共和国公民的基本权利和自由，在中国近代宪法史上具有重要意义，体现了“依法治国”原则的摸索和尝试。

2．抗日战争时期的《陕甘宁边区施政纲领》

《陕甘宁边区施政纲领》，以及各根据地《保障人权条例》反映了抗日民主统一战线的要求和抗战时期的宪政主张，主要规定了陕甘宁边区政府的性质、基本任务和政策方针，增加了“三三制”政权组织形式和保障人权等新内容。

3．解放战争时期的《陕甘宁边区宪法原则》

《陕甘宁边区宪法原则》是在国共合作、边区自治条件下重要的宪法性文件，成为动员人民、保护人民、加强政权建设和促进社会发展的基本纲领。

（三）刑事立法

为打击、镇压反革命分子和其他刑事犯罪分子，维持社会秩序，巩固工农民主政权，各地苏维埃政府先后颁布了惩治反革命的条例和一般刑事法规，规定了犯罪的种类、刑罚的种类和适用等内容，确立了刑事立法的基本原则，但在执行中也发生过肃反扩大化的错误。

抗战时期，为惩治汉奸敌特及其他刑事犯罪分子，各边区抗日民主政权制定了1939年《抗战时期惩治汉奸条例》、《抗战时期惩治盗匪条例》、《惩治贪污条例》、《禁烟禁毒条例》。

1941年《破坏金融法令惩罚条例》等刑事法规，并以此为基础。

1942年起草了《陕甘宁边区刑法总分则草案》，使刑事立法成就显着。解放战争时期，为取缔一切反动组织，惩办反革命罪犯，维护社会治安，制定了《苏皖边区惩治叛国罪（汉奸罪）暂行条例》、《东北解放区惩治贪污暂行条例》、《惩治战争罪犯的命令》等刑事法规，重点打击反革命罪、战争罪和贪污盗窃等犯罪，在刑罚制度方面也有所变化，进一步丰富了刑事立法的原则。

（四）土地、劳动立法

1931年《中华苏维埃共和国土地法》彻底废止了封建的土地剥削制度，使贫苦农民获得了自己的土地，在很大程度上实现了“耕者有其田”，但某些过激的规定也给根据地的革命和生产造成了不良后果。

1937年的《抗日救国十大纲领》改变之前的“没收地主土地”的政策，确立了“减租减息”原则，1939年《陕甘宁边区土地条例》。

1942年《陕甘宁边区土地租佃条例草案》。

1944年《陕甘宁边区地权条例》等，对土地权属、减租交租和保障佃权都有规定，对激发农民抗日积极性，调整农村阶级关系，加强各革命阶级团结，发挥了重要的作用。

1946年5月4日，中共中央发表《关于土地问题的指示》（即《五四指示》），决定改减租减息为没收地主土地的政策，开始解放区土地立法的序幕。

1947年10月公布《中国土地法大纲》，规定废除封建性、半封建性土地剥削制度，实行耕者有其田的制度，该大纲总结了中共二十多年土地革命的经验教训，是一个正确的土地纲领，体现了土地改革总路线，为新中国的土地制度改革，提供了宝贵的经验。

1931年制定的《中华苏维埃共和国劳动法》及随后重新修订颁布的第二个劳动法，确定了维护工人权益的若干原则和措施，但也有些过左的政策规定。

1942年《陕甘宁边区劳动保护条例草案》。

1941年《晋冀鲁豫边区劳动保护暂行条例》等劳动立法，充分体现了“调解劳资双方利益，团结资本家抗日”的原则。解放区的劳动立法主要体现“发展生产，繁荣经济，公私兼顾，劳资两利”的方针。上述各项劳动法规，确立了新型的劳动制度，废除了对工人的各种封建性剥削，规定了对劳动者的有效保护，包括工资、工作时间、劳动保护，保护女工、青工、童工，劳动合同与集体合同，实施劳动保险，建立工人自己的工会组织等内容。

（五）民事婚姻立法

1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》。

1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》规定了结婚、离婚的要件及程序的内容，确立了男女婚姻自由，严禁强迫、包办、买卖婚姻，废除童养媳和强迫守寡，实行一夫一妻、严禁蓄婢纳妾等婚姻立法的基本原则。

1939年《陕甘宁边区婚姻条例》、1944年《修正陕甘宁边区婚姻条例》、1943年《陕甘宁边区抗属离婚处理方法》进一步继承和发展婚姻法的内容，提出男女平等的原则，保护抗日的婚约与婚姻原则。

1946年《陕甘宁边区婚姻条例》、1948年《华北人民政府司法部关于婚姻问题的解答》、1949年《修正山东省婚姻暂行条例》等，在离婚、婚姻以及干部婚姻等方面有许多新的规定。此外，还颁布了有关租债、继承的法规。

（六）司法制度

司法体制经历了萌芽、发展和变化几个时期。在早期的工农民主运动中，省港大罢工曾设有会审处、军法处和特别法庭，农民运动中设有审判土豪劣绅委员会等司法机构的萌芽。中华苏维埃共和国设有临时最高法庭、裁判部、军事裁判所、肃反委员会、政治保卫局等机构。边区政府设立高等法院，作为边区最高司法机关；设立高等法院分庭，作为高等法院派出机关，审理所辖区县司法一审上诉案件；设立县司法处，审理第一审民刑事案件。

解放区内，普遍设立了大行政区、省、县三级司法机关（一律改称人民法院），以及保证土改的人民法庭。实行“审检合一”，检察机关附设于审判机关内，审判权在和司法行政权在中央是分立的，在地方则采用“合一制”。高等法院内设立检察处，独立行使检察权。

革命根据地的司法审判制度，在实践中不断地吸取有益的经验，吸收先进的司法原则，形成了一系列较为完备的审判原则和制度，包括法律面前人人平等原则，司法机关统一行使审判权原则，废止肉刑和刑讯、重证据不轻信口供原则，依靠群众、便利群众原则，马锡五审判方式，近代西方先进的诉讼制度，如陪审、辩护和公开审理制度等。

传统法制

要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：

一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制史，也无法区分古代法制的精华与糟粕，达不到研究中国法制史的目的。在这两种倾向中，前一种倾向是主要的，应特别注意予以克服。

以实事求是的认识论研究中国法制史，要求我们必须按照科学的发展观和辩证唯物主义的观点，正确评价传统法制和法律文化。其一，要全面地而不是片面地去评价中国传统法制。中国古代法制既是中华文明的重要组成部分，又是维护和推动当时社会文明的法律保障。

尽管古代法制与现代法治在许多方面理念不同，在今天看来也存在不少消极因素，但它总体上是同当时的社会、经济状况和历史进程相适应的。中华法系曾在相当长的一个历史时期内，较之世界其他法系更为发达，并对周边国家法制产生了重大影响。全面评析中国古代法制，应该说其在历史上的积极作用是主要的。其二，要以科学的发展观而不是形而上学的观点去认识中国

法制史。在中华文明发展史上，社会在进步，法制也随着不断完善，后一代法制都是在吸收前一代法制建设经验教训的基础上发展起来的。既使当代中国的法制，也与历史上的法制在许多方面有着传承关系。因此，我们不能苛求古人，不能割断历史，更不能以今天的进步否定古人的贡献。而应当以科学的发展观，对历史上的法制产生的原因、社会作用、功过是非作出客观的评价。

其三，要用辩证的而不是绝对的观点去研究中国法制史。对于中国古代法制的积极因素和消极因素，应以事实为依据，进行科学的分析。有些在我们今天看来属于消极的部分，在当时可能也有其存在的合理性，也应实事求是地做出评价。古代法律注重礼教，维护等级制度，致使法有等差，这是我们今天应该抛弃的。

但是，礼教中的仁恕之道和慎刑原则，亲属相容隐不为罪的原则，仍有借鉴的价值，不能因其属于礼教范畴一概否定。总之，只有实事求是地分析和评价古代法制，才能使本学科的内容建立在科学的基础上，正确地区分古代传统法制的精华与糟粕，更好地发扬中华民族的优良传统，服务于当代法制建设。

古代法律体系

要科学地阐述中国法制发展史，必须对中国古代法律体系有一个全面认识。在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。

从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。

此外，历朝还颁布了多种法律形式的地方法规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令，“格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。我们在了解中国古代法制的面貌时，不能只偏重刑事法律，而忽视其他形式的法律。

中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》、《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等。

明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地方法规。要全面地认识中国法制的全貌或某一朝法制的全貌，必须对各种形式的法律有一个全面的了解。虽然我们不可能对每一种法律都进行深入研究，但起码应做到不能把中国古代法律仅仅理解为刑事法律，不能把古代法制仅仅理解为是打击犯罪。

在学习和研究中国古代法律体系时，应充分评估少数民族建立的王朝对中华法系的贡献。如北魏拓跋氏创立的《北魏律》，宗承汉律，并柔和了南朝各律而成，其结构体系和基本内容都为隋唐律奠定了基础，唐律实际上是各民族法文化的综合体。又如，《大明律》的分目不少与元代的条格相同，说明明初修律时曾吸收了元代的立法经验。满族入关前的一些民族习惯和行为规则，也融进了大清律、例。对于少数民族贵族集团建立的王朝的法律制度及在中华法系中的地位，应该予以恰如其分的评价。

法律的功能

历史上的各种类型的法律，因其内容不同，发挥着不同的功能。如西晋的《晋令》，南北朝时期的《梁令》，隋朝的《开皇令》、《大业令》，唐代的《贞观令》，宋代的《天圣令》等，其内容都是以行政法律为主，详细规定了国家的各种基本制度，属于令典性质，是治理国家的基本法典。而宋代的《吏部条法》、明代的《诸司职掌》、清代的《钦定吏部则例》，其内容是有关国家官制及其职掌的规定，是吏治方面的单行行政法律。

至于行使国家经济管理职能方面的法律，内容也十分丰富，其内容涉及到农业、手工业、商业、对外贸易、财政税收、货币金融等各个方面。就保障国家财政收入的法律而言，汉以后各朝，都制定了盐法、茶法，禁止私人经营，实行国家专卖。唐代的两税法、均田法，明清的一条鞭法，也都是为了简化税制、减轻人民负担，确保国家财政收入而制定的。至于明清两代颁行的“里甲法”、“保甲法”，其功能是为了加强基层政权建设，及时处理民间纠纷，维护社会治安。

可以说，历朝颁行的上千种法律，每一种法律都有特定的内容和功能，这些法律共同发挥着维护统治集团的权益、维护社会秩序、实行社会经济生活管理、协调社会各阶层人们的相互关系和权益等各种功能，因而具有阶级性和社会性两种属性。只有正确地认识和区分法律的属性和功能，才能正确地评价不同形式、不同内容法律的历史作用。线索和规律。

线索和规律

关于中国法制史的发展进程，学界通常是按照不同的历史分期阐述它的发展线索。然而对于中国法制史的发展阶段的断限，因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同，存在着不同的意见。一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的，但对中华法系的断限看法不一。

相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律，是奴隶制和封建制法律的泛称，至20世纪初期，随着封建社会的解体，中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为，中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化，但作为法系的外貌和沿革关系而言，依然存在。

中国自有法以来，直到新中国的社会主义法律，均属中华法系。争论的焦点，实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系、古今法系有无传承关系的问题。对于这一争论，包括中国有没有经历过奴隶社会和是否存在奴隶制法制的问题，应继续予以探讨。然而，无论按照何种标准划分法制的发展时期，古今法制存在着传承关系这一点却是无疑的。

另一种是从中华文化与法律相互关系发展史的角度阐述的。认为中国古代法律起源于国家产生前的远古时期，但对其发展阶段的认识也存在差异。有的学者认为从太古终于战国，是中国法律的创始期；秦至南北朝，可称之发达期；隋唐至明清，可称之确定期；清末以后，可称之改革期。也有学者则认为，中国法律体系的形成可分为四个历史时期，即：上古到尧、舜为黎明时期，夏、商至战国为光辉时期，秦汉至隋、唐、五代为发达时期，宋至近代为沿袭时期。

还有的学者认为先秦、秦汉为形成期，魏晋南北朝为发展期，隋唐为成熟或定型期，宋元明清为延续期。此外，也有学者认为，宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。对于中国历史的分期问题，国内外学术界历来存在争论。对此，应依据丰富的文献资料和地下挖掘，对中国法制发展的历史阶段和断限继续进行学术探讨。

古代司法制度

中国古代的诉讼经过漫长的历史发展，积累了丰富的司法经验，形成了“德主刑辅”、“明德慎刑”、便民诉讼和慎刑等司法指导原则，建立起诸如起诉与管辖制度、上诉与直诉制度、听诉回避制度、会审制度、录囚制度、死刑复奏制度、审判监督制度、司法官员责任制度、民事纠纷调解制度等相当完善的司法制度，在审判中确立了区分公私罪、首犯与从犯、过失罪从轻、自首免罪或从轻、二罪俱发以重论、刑事年龄责任等一系列详细的审判原则，这些制度和审判原则与现代司法有不可分割的传承关系，其中许多值得继承和发扬。

长期以来，司法制度研究一直是法史研究的薄弱环节。一些学者注意了这方面的研究，发表了一些有价值的着述，但与古代立法研究相比较，司法研究仍显得滞后。加强对古代司法制度的研究，仍然是我们面临的重要课题。

研究中国古代司法制度，同样需要坚持实事求是的原则。中国古代的一些司法制度不符合现代法治的精神，但在当时的条件下却有其存在的合理性，是若干代人的智慧的产物。在研究这类制度时，必须结合时代条件做出有分析的、恰当的评价。比如，人们通常把“司法与行政合一”概括为古代法制的特征，认为这是导致司法腐败的重要根源。诚然，在现代法制建设中，必须坚持司法独立，反对行政干涉司法，清除历史上“司法与行政合一”的消极影响。但在评价古代这一制度时，采取简单否定的做法却是不公允的。

其一，这种概括并不完全符合事实，古代地方的司法与行政机构是合一的，但中央的司法机构，如唐代设有大理寺，明清两代设有刑部、大理寺，专主司法审判和复核，称其为司法行政合一就欠妥当。

其二，对地方官府的司法与行政合一，应就这种机制形成的原因和作用做出正确分析。就县级机构而言。当时各县管辖的人口有限，商品经济很不发达，县官的主要职责是理讼和征收钱粮，每县只设几名官员和数额有限的吏员，在这种情况下，无论是国家的财力还是从老百姓的承受力，都不可能设立行政与司法、立法分立的庞大机构。

其三，就古代知县的审判权限而论，主要受理人命重事、诈伪和奸、盗等重大案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力；对于徒罪以上案件，则只能拟出审判意见，供上级官府复审。至于流罪以上案件，决定权在中央司法机构，死刑案件还需经中央司法机构复审乃至皇帝批准。因此，我们在阐述古代“司法与行政合一”这一历史现象时，应客观地阐述其历史面貌，正确评价它的历史作用及历史局限性，只有这样才能正确地说明这一制度的来龙去脉，以及为什么在现代社会中不能继续延用。

研究方法

中国法制史的研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。学习和研究中国法制史，应结合本学科的特点，采法学方法与治史方法之长，特别是应注意运用下述研究方法。

（一）宏观研究与微观研究相结合

宏观研究是对中国法制史进行全方位的整体性研究，从而把握中国法制发展的概貌，勾画出其产生、发展、演变的基本线索，阐明其特征和本学科的一些重大问题。宏观研究可以起到举纲张目、提玄钩要的作用，帮助我们在头脑中构筑起一个基本的知识体系，为进一步进行断代法制史研究和专题研究奠定良好的基础。

微观研究是就中国法制历史上的不同时期的法制、各种具体的法律制度和法律人物、法律事件、典型案例等，进行深入、具体的研究，弄清历史上各个历史时期、各朝法制发展的状况，弄清法律渊源、法律形式、法典编纂和刑事法律、行政法律、民事法律、司法制度的内容、特色及其作用。微观研究强调详细深入、准确入微。宏观研究与微观研究相结合，可以使我们具备把握全局、明确重点、博精兼备的研究能力。

（二）综合考察与比较研究相结合

中国古代法律形式繁杂，法律内容极其丰富。不同时期的法制因形成的历史条件的差异，有其时代的特色。每一法律制度都是在一定的法律思想指导下产生的，都有不断完善的过程。由于在古代社会里，君主不受法律的约束，加之各代吏治有好有坏，法律的制定和实施之间往往存在一定的距离。要科学地揭示古代法制的状况，必须采取综合考察的方法。

这就要求我们在研究中国法制史过程中，要把律典与各种形式的法律结合研究，以比较全面地阐述各代的立法状况；要把立法与司法结合研究，以揭示法律实施的真相；要把法律制度史与法律思想史结合研究，以揭示两者的相互关系和较为准确、全面地反映法律史的面貌；要把法律思想、法律制度的形成与当时社会的政治、经济、文化诸历史背景结合研究，以揭示法律产生的深层动因及其发展规律。

司法考试

在司法考试中，中国法制史一门课程也是考查的范围，但是因为其分值较低，所以往往与外国法制史合并在一起考查。在每年的司法考试中，法制史部分的分值为10—12分，其中中国法制史所占分值相对多一下。

参考资料