国家及其财产管辖豁免--浅析《联合国国家及其财产管辖豁免公约》_百

2024年3月31日发(作者：余切函数)

国家及其财产管辖豁免　

浅析《联合国国家及其财产管辖豁免公约》　

口葛嘉　

过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第三部分援引了　

｛１９９１年豁免条款》第三部分的内容，即在商业交易，雇佣合同　

一

人身伤害和财产损害，财产的所有、占有和使用，知识产权和　

工业产权，参加公司或其他集体机构，国家拥有或经营的船舶　

等情形下，不得对国家及其财产进行豁免。由此可见即使公约　

没有适用限制豁免主义或类似措辞，但在实质上已经采用了“限　

制豁免论”。　

二、公约对有关概念的界定　

一

、

公约对绝对豁免主义和限制豁免主义的选择　

（一）公约关于“国家”的定义。　

国家及其财产管辖豁免，又称国家豁免或主权豁免，是指　

《公约》第１条规定：“本公约适用于国家及其财产在另一国　

法院的管辖豁免”。其中“国家”是指：（１）国家本身及其政府的　

各种机关；（２）有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的　

组成单位或国家政治区分单位；（３）国家机构部门或其他实体，　

国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。　

各国在普遍承认外国国家豁免的同时，也对该原则的适用范围　

存在着不同程度的分歧，也就有了绝对豁免主义和限制豁免主　

义的争论　。在国家豁免问题上，绝对豁免主义和相对豁免主　

义的选择是首要原则性的问题，绝对豁免主义认为，凡属国家　

的行为和财产，不论其性质，一律享有豁免权，除非国家自愿放　

但它们有权行使并且实际在行使国家主权权力；（４）以国家代表　

身份行事的国家代表。　

在有权以“国家的名义”享有国家豁免方面，对联邦国家的　

组成单位和国家的政治区分单位规定了相同的条件。不仅规　

弃豁免权。随着ｌ９世纪初“绝对豁免论”出现的同时，也出现　

了“限制豁免论”，国家豁免的根据是主权，当在主权至上的情　

定有权行使主权权力，而且强调“以该身分行事”。在国际法　

上，联邦才具有独立的国际法主体资格，联邦国家的各个组成　

况下，国家的行为就享有不可剥夺的豁免权。即当国家从事主　

权行为时，就享有豁免权。当国家从事的是非主权行为时，就　

单位一般是不具有独立的国际法主体法资格，但当他代表国家　

笔者认为这种情况可以类似于国家的授权机构以　

不享有豁免权。这就是限制豁免主义的基本观点。笔者认为，　

行事的时候，

限制豁免主义理论主张把国家行为分为主权行为和非主权行　

该身份行事的情况，《公约》正是出于这一考虑，规定联邦国家　

为，这是与我们前面提到的国家主权平等说是相符合的，即内　

的组成单位和政治区分单位享有豁免权的条件不仅有权行使　

国对于外国的主权行为应给予管辖豁免，从平等原则出发外国　

主权权力，而且强调“以该身份行事”。　

（二）公约关于“商业交易”的定义。　

也应给予内国主权行为以管辖豁免：内国有权管辖外国的非主　

权行为，同样根据平等原则外国也相应有权管辖内国的非主权　

公约第２条第１款（ｃ）项规定：“商业交易”是指：（１）为销售　

２）任何贷　

行为。国家豁免理论的转变正是经历了一个从绝对豁免主义　

货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易　（

到限制豁免主义的动态过程，而限制豁免主义在传统观念中则　

款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交　

强调区别对待，代表了更多的对外平等价值，是具有理论基础　易的任何担保义务或补偿义务；（３）商业、工业、贸易或专业性　

和符合社会发展趋势的。　

质的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。　

公约第２条第２款规定：在确定一项合同或交易是否为第　

ｌ款（ｃ）项所述的“商业交易”时，应主要参考该合同或交易的性　

国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其　

目的也应予以考虑。　

在联合国国际法委员会内部对国家及其财产豁免问题进　

行讨论时，绝对豁免主义与限制豁免主义的分歧很大。总的情　

况是～些发展中国家支持绝对豁免理论，但发达国家则主张限　

质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地　

制豁免。中国作为一个发展中国家，一般支持绝对豁免理论，　

但也同意在某些情况下国家可以自愿放弃豁免。为了调解这　

两种立场，国际法委员会决定从实际和实用立场出发，避开有　

公约第ｌ０条第ｌ款规定：一国如与外国一自然人或法人　

关限制豁免主义和绝对豁免主义的敏感措词，并于１９９１年提　

进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，有关该商业　

出了～份有２２个实质性条文的｛１９９１年豁免条款》，其第三部　

交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引　

分的标题为“不得援引国家豁免的诉讼”。２００４年５９届联大通　

起的诉讼中援引管辖豁免。第ｌ款不适用于下列情况：（ａ）国家　

决策　俯Ｂ（Ｆｆｌｊｌ　）　

２０１０年第８期总第６８期　

之间进行的商业交易；或（ｂ）该商业交易的当事方另有明确协　

辖豁免不应受影ｕ　。第ｌＯ条界定了两种情况：第一、国家企　

议：第ｌ０条第３款规定：当国家企业或国家所设其他实体具有　业不享受国家豁免的主体资格；第二、国家与国家企业之间责　

独立的法人资格，并有能力：（ａ）起诉或被诉：和（ｂ）获得、拥有或　

任上的承担。　

占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入　

与其从事的商业交易有关的诉讼时，该国享有的管辖豁免不应　

受影响。　

（一）原则上国有企业不是国家豁免的主体。　

判断国有企业的行为是否享有国家豁免，首先判断国有企　

业是否符合《公约》第１０条第３项中国有企业应该具备的两个　

笔者认为：（１）国际法委员会采用的是一种折衷方案，即判　

条件，其次还应判断国有企业所从事的活动是商业交易行为还　

断交易性质的首要标准是合同或交易的性质，如果确定是非商　

是国家授权的主权行为。如果是前者则国有企业不享有管辖　

业性质的或者是政府性的，贝ｎ再进一步调查其目的。但是，如　

豁免；如果属于后者，则应当享有国家豁免．有权行使主权权力　

只能在为行使主权权力而行为时援引　

果应用“性质”标准检验后表明该合同或交易属商业性质，则被　

的国有企业或其他实体，

告国可根据合同或交易的目的，要求再进行判断。（２）若一国　

管辖豁免，因为这时它代表国家。

从事商业性活动适用国际私法的规则，就不得援引管辖豁免。　

区别国有企业和国家本身应该是处理国家豁免问题的出　

（３）国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格并具备　

发点或前提条件。在国内法上，国有企业作为区别于政府机关　

具有起诉和应诉以及单独承担民事责任的能　

第ｌＯ条第３款（ａ）、（ｂ）项能力，涉及商业交易的诉讼时不得援引　

的独立法人实体，

管辖豁免。《公约》把“性质标准”突出出来作为一条主要标准　

力。在国际法上，国有企业不具有国际法上的人格，对外通常　

是完全合适的，主要有以下几个原因：首先，从哲学上讲，性质是　

也不能代表国家行事。由此可见，国有企业独立于政府并且不　

事物区别于其他事物的质的规定性，可见，性质是事物分类　

具有国家豁免的主体地位，是由其本身的法律性质所决定的。

一

上的哲学标准，具有普遍性，国家行为因此而划分也属于正常：　

（二）国有企业应当享有豁免的情况。　

《公约》第２条对国家的定义中，“国家机构部门或其他实　

其次，在国内法上行为也主要是以“性质”而不是以“目的”来划　

分的；再次，性质标准较为客观，容易识别，适用便利，能有效避　

体，但它们有权行使并且实际在行使国家主权权力”被列入“国　

免目的标准的主观随意性和难以确定的缺陷；最后，性质标准　

家”的范畴。我们一般所提及的国家机构或部门仍可以认为一　

更符合限制豁免主义的宗旨，如果按照“目的”论标准，限制豁　

方面是由国家设立、所有或控制，另一方面又具有独立法人资　

免主义就会与绝对豁免主义没有多少差别，从而丧失其在人们　

格并与中央政府机关相区别的其他国家实体和单独实体。其　

他实体可以理解为其他民间实体。《公约》之所以这样规定，主　

心目中的价值。尽管“性质标准”如此优越，但是把国家行为的　

性质作为划分主权行为和商业行为的惟一标准而完全不考虑　

要考虑到某些国家将一些政府的权力赋予民间实体，让他们为　

行为的目的，也不妥当，“目的”作为划分的一个辅助标准或考　

行使国家权力而行为的特殊情况。由于现代国家参与国内经　

济活动的增加，政府行为日益复杂，某些国家会将一些政府权　

虑因素很有必要，因为它对“性质标准”具有补充和修正的功能，　

这是极为重要的。。　

力赋予一些包括国有企业在内的民间实体，让它们行使某些国　

家的主权权力。在这些特殊情况下。这些民间实体可以主张豁　

根据“以性质为主以目的为辅”的理念。对于“国家以社会　

公共利益为目的而从事的商业活动”这个焦点问题，笔者认为，　

免。从理论上讲，这里的特殊情况包括国家授权国有企业行使　

国家主权权力，或国有企业代表国家行使主权权力。此时，国　

国家从事商业活动本身就已经构成了商业性质的初步证据，原　

则上不享有韶免权，国家欲使其商业活动得到豁免，就必须证　

有企业从事的活动不属于商业交易的范畴，而相当于国家行使　

主权权力。　

明该商业活动是以社会公共利益为直接目的。例如，政府为改　

善其工作条件而进行的商业采购，尽管最终可能增进社会公共　

利益，但由于不是以社会公共利益为直接目的，就不能箅是主　

以我国为例，存在根据授权从事一定的行政职能的国有企　

业。例如，１９８９年《国家外轮供应公司供应外轮、海员商品价格　

管理办法》规定，“　出口口岸价’由有关省、市、自治区商委、商　

业厅（局）等分级管理。其余商品价格由各口岸外轮供应公司管　

理。”其中外轮供应公司属于国有企业，通过规章的授权取得了　

一

权行为，依然不能豁免。同样，“使馆维修设备，、“军队购买衣　

靴”也不是以社会公共利益为直接目的，因而也摆脱不了其商　

业性质。但是“军队购买用于保家卫国的武器”、“政府采购用　

于贩济灾贫的食品”，由于是以社会公共利益为直接目的，这就　

可以破除该交易的商业性质，因而也就可以作为主权行为享受　

定的行政权力。以上的这两种情况都不符合《公约》第ｌＯ条　

的国企在以上两种情况下属于国家豁免情形。口　

（作者单位：南京师范大学法学院国际法专业）　

注释：　

第３款的任一种条件，且符合《公约》的第２条规定，所以我国　

豁免权。　当然这里的举证责任是由国家承担。　

三、国有企业与国家豁免主体的关系　

《公约》第】Ｏ条第３款规定：“当国家企业或国家所设其他　

实体具有独立的法人资格，并有能力：（ａ）起诉或被诉：和（ｂ）获　

得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财　

产，其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，该国享有的管　

①王铁崖．国际法．法律出版杜，１９９５年版，第９３页．　

③龚刃韧国家豁免问题的比较研究　Ｅ京大学出版社２００５年版．第２６页．　

③马新民．《联合国国家及其财产管辖豁免公约》评介．法学家２００５年第６　

期．第２０页．　

１０６　Ｉ决策　俄且（　ｆＩ】｝ｌＪ）　

ｌ　２０１０年第８期总第６８期