剽窃的认定

2024年3月30日发(作者：自我检讨书与自我反省)

剽窃的界定和形式

2004年6月22日，教育部社会科学委员会一致讨论通过了《高等学校哲学社会科学

研究学术规范》，其中的学术引文规范指出：

（七）引文应以原始文献和第一手资料为原则。凡引用他人观点、方案、资料、数据

等，无论曾否发表，无论是纸质或电子版，均应详加注释。凡转引文献资料，应如实说明。

（八）学术论著应合理使用引文。对已有学术成果的介绍、评论、引用和注释，应力

求客观、公允、准确。伪注，伪造、篡改文献和数据等，均属学术不端行为。

“也就是说，上次举例的某某引用这样定理言论那样资料名言，别人引用并未当自己

的成果，根本不存在剽窃的行为。”

然后是关于文学创作方面剽窃给出的定义：

“按照国外学术研究最重要的规范指导书之一《美国语文学会研究论文写作指南》的

定义，“剽窃”指的是一种欺骗形式，它被界定为“虚假声称拥有著作权：即取用他人思

想之产品，将其作为自己的产品拿出来的错误行为。”……在你自己的文章中使用他人的思

想见解或语言表述，而没有申明其来源的，就是剽窃。（第30页）

报告中举出的例子包括：

1、在下列几种情况下对见解、资料、用语的来源出处“没有给予相应的承认”的行为：

“复述他人行文或特别贴切的词语”、“变换措词使用他人的论点和论证”、“呈示他人

的思路”等；

2、总体的剽窃：整体立论、构思、框架等方面抄袭；

3、直接抄袭：直接的从他人论著中寻章摘句，整段、整页地抄袭；为了隐蔽，同时照

搬原著中的引文和注释。

4、在通篇照搬他人文字的情况下，只将极少数的文字做注，这对读者有严重的误导作

用；

5、为改而改，略更动几个无关紧要的字或换一种句型；

6、错误理解综述的概念：“综述”的意义或许在于，相同或相近的思想出自不同的论

者，因而有必要将其归纳整合，形成一种更具有普遍意义的分析视角。抄袭是将部分综述

对象照单全收。

7、跳跃颠转式抄袭：从同一源文本中寻章摘句，并不完全遵循源文本的行文次第和论

述逻辑；

8、拼贴组合式抄袭：将来自不同源文本的语句拼凑起来，完全不顾这些语句在源文本

中的文脉走向。

注意：抄多少的百分比虽能在一定意义上说明抄袭的严重程度，但多抄几个字、少抄

几个字同样不能改变问题的性质。

法律上如何界定“学术剽窃”

首先，“剽窃”一次在立法中的含义不同于一般用语“学术剽窃”。

《著作权法》第四十六条规定在列举侵权行为时第五项为“剽窃他人作品的”，这

是本法唯一一次出现“剽窃”，是指将他人作品的全部或者一部分直接或者略加修改后以

自己的名义发表的行为。

事实上，通常所说的“剽窃”语义还包括法律中侵犯署名权的行为，即第三项“没

有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的”。此两项规定均为严重的剽窃行为。

同时，从广义上讲，违反《著作权法》第二十二条、《中华人民共和国著作权法实施条例》

[3]第十九条规定的作品使用者的法定义务，即在法定的、可以不经著作权人许可而使用其

作品的情况下，应当指明作者姓名、作品名称，否则，也被称为剽窃行为。此条文在《高

等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》中体现为第三部分学术引文规范第七款的规定：

“引文应以原始文献和第一手资料为原则。凡引用他人观点、方案、资料、数据等，无论

曾否发表，无论是纸质或电子版，均应详加注释。凡转引文献资料，应如实说明。”

本文所称剽窃即为广义上的“剽窃”。侵犯署名权是认定学术剽窃行为中比较易于

判断的情形，在我国著作权法中，合理使用是对著作权的一种限制，但大多数的学术不端

问题在使用他人作品时没有规范地引注，甚至伪注，增大判断作品原创性的难度，实施剽

窃行为。这也是我国知识产权规范范围的不足之一，无论是民事侵权行为的认定还是刑事

上知识产权犯罪构成，在课以相当严重的处罚的同时，规范的行为范围却相当有限，由此

造成实质的侵权或者违法的事实得不到认定，严峻的法律后果成为一纸空文[5]。于是，问

题变成知识产权法是如何认定著作权侵权以及这一标准如何影响剽窃行为的认定。

在著作权侵权行为的认定上，“思想表达二分法”为主要的区分标准，是著作权制

度的基本原理之一。就是说，著作权只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想和情感，

任何人都可以用不同的形式自由地表达相同的思想、情感和观点。[6]此原理为国际上所普

遍接受。其合理性在于思想和情感是不能被授予“垄断”，法律不能限制公众主观的思想，

否则将禁锢思想。这是符合著作权法律鼓励文化发展的基本立法精神的。但这一原理在实

践中的机械解释，成为违法者钻法律空隙提供方便。

事实上，学术剽窃早就不限于逐字逐句的抄袭，各种高明的剽窃手法层出不穷。如：

“（1)内容编改：对主要内容、结构、数据、图表、研究结论等往往不加尊重，于是，内

容概括、内容改写便成为剽窃者稍加高明的手法。（2)创意搬套：搬套整体创意、构思、框

架等就成为这类剽窃者所青睐‘高层次’、新型的剽窃手法。”[7]学术的价值往往在于思

想。思想的表达可以多样，但其核心内容是作者的智慧成果，这种智慧成果在学术领域往

往成为学术作品的真正价值所在。“思想表达二分法”的宗旨在于平衡著作权人的权利和

社会公共利益——即思想不能被“垄断”，但学术的发展都建立在前人研究的基础之上，

任何学术观点的得出必须有充分的论据，这种传承性区别于一般的文学创作。因此，使用

他人观点必须遵循一定的引用和注释规范，而法律条文中粗线条的行为描述是远远不够的。

联系前文提过的作品使用者的法定义务，在这种情形下，如何规范对他人作品的合

理使用成为解决这种隐蔽的剽窃行为的重要手段。显然，法律中只给与一个基本的定义。

在《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》给予了具体化，但细致度仍需要加强。

这是规范学术道德最重要的细节。

关于其应有的严格性与可操作程度，美国普林斯顿大学给新生的规范曾有如下说明

[8]：

“一、援引的资料来源包括：文本的、个人的、电子的信息。

二、剽窃的定义：使用上述任何资料时，无论出版的或者没有出版的，没有合适的

引用。

在第二部分对此进行了详述，即何时需要引用：1.直接引述。任何逐字的引用，无

论长短，需注明。2.转述：对他人思想用自己的语言和句子结构重述。3.摘要。用自己的语

言对他人的思想简要概括。4.事实，信息和数据。你经常需要一些事实和信息来支持观点。

如果这些信息只能有特定的提供者，你必须注明信息来源。

三、后果。剽窃在普林斯顿是十分严重的指控，可能导致留校察看，中止学业，开

除。”

同样，在美国反剽窃数据扫描网站Turnitin（意为turn it in “交上来”）中也明

确规定了剽窃的定义[9]：“1.把别人的作品当作自己的交上来；2.拷贝别人的句子，观点

却没有说明；3.在引用的话上没有打引号；4.对于索引材料的来源提供了错误的信息；5.

拷贝原文的句子结构 改动其中的字词 却没有说明；6.如果大量拷贝别人的句子和观点构

成文章的大部分内容，那么，无论有没有说明，都被视为剽窃。”

从上述分析可以看出，普林斯顿大学针对剽窃行为做出了严格的规定。其规范最大

的合理性在于考虑到各种剽窃可能出现的形式，在此基础上给予详尽的规定。同时，这也

是一种最直接的学术道德教育和诚信教育。这种方式值得借鉴，而这样的规范也对我国学

界如何制定更合理的学术规范有所帮助。

而Turnitin网站作为全球第一个专业性的以电脑科学为基础的，将文献资料以电子

形式存档从而作为辨别抄袭的基础文件这样一种反剽窃网站也制定了精确判断是否为剽窃

行为的规则。其第六点尤其重要，这是区分学术借鉴与学术剽窃区分的重要标志。引用和

注释规范不能将所有形式的使用行为合理化，如何区分也应当写入认定规范。

根据现行《著作权法》，学术剽窃行为之所以不能得到应有的惩罚，其原因在于：

“思想表达二分法”认定的著作权侵权在学术作品领域认定剽窃具有明显的缺陷，甚至产

生公众的误解。而前面所述缺陷应当有详尽的引用规范加以补充，但我国现阶段还没有统

一的类似“反剽窃”条例，已颁发的规范条例的表述仍然过于粗泛。要解决这一点，还有

待于更为合理的学术规范细则的出台。

另外值得一提的是，根据发达国家的经验，将学术规范直接在学校教育中大力贯彻，

各校均配有相关规定，在平时教学中严格应用，以培养学生严肃的学术态度，同时也兼顾

不同学科不同专业的特点，有利于真正养成尊重他人知识产权的习惯。

可以说，一部详细的学术征引规范的意义不仅在于界定学术剽窃行为，而且更具有

教育的性质。普遍的学术剽窃行为不完全是故意而为之，有国外学者提出是因为中国人基

于背诵的学习习惯而造成，这一观点显然站不住脚。大篇幅的抄袭、雷同，甚至字句不改，

不可能基于背诵。也有学者指出[10]，这与中国传统文化中“窃书不是偷”的文化心理相

关，此说有一定的道理。儒家传统文化对排斥知识私有化有重要影响，而且近年来社会公

众通过各种渠道对知识产权制度有了很多了解，但数据表明[11]，了解程度提升的同时理

解程度有所下降，因此对知识产权一般性的了解并不能很好地教育大众如何遵守学术规范，

防止剽窃行为。

论文《学术剽窃和法律内外的对策》

2．引用和释义

2．1．履行归认来源的义务，就是要按照本专业（本行业）认可的学术规范去引用和

诠释那些将要融入本人作品之内的他人的思想和表达。每个人都通过接触他人的思想和表

达而增长知识，每个人的发现、心得及其表达又会对知识总量的增长作出贡献，这就是知

识创造和积累的过程。我们都是通过读、听、讨论等交流渠道而获得信息，又会把获得的

信息融进自己的思考、演讲和写作，此时，我们承认别人的贡献，通常采用“引用”

（quotation）和“释义”（paraphra）两种方法。

2．2．我们并不是在任何时候都能够或者都有必要形成超越他人的表述，因此，沿用

他人的表述常常是合理和必要的。在这种情况下，我们需要：（1）用引号把他人的观点、

作品和自己的文章、著作区分开来；（2）通过脚注或者尾注彰显引号范围内的信息来源，

诸如：作者姓名、文章或者著作的标题、出版商、出版年月和页码；（3）引用量应保持在

合理限度。

2．3．在许多情况下，我们不是直接引用他人的原文或者原话，而是用自己的表达去

阐述他人的观点、意见和理论，这就是释义。释义往往注入言说者自身对原文的理解而为

一种独特的表述，因此，它也是一种知识创造活动。“释义并不是把别人的句子改动一两

个单词，或者，变动句子的结构次序而让原文的词汇原封不动，也不是选择一些同义词去

替代原文的词汇。如果你打算按照这些方法去重组别人的文句，你就太接近原文了。这就

是剽窃，而不是释义。”[11]总之，释义的言辞、结构与原文有实质差别，剽窃则否；释

义总是标明来源，剽窃则否。

2．4．区分和比较引用、释义、剽窃的示例

示例1

原文1：“他（萨义德）难以容忍学术行话，他要求学生抛弃学术行话。在一次关于

知识分子和权力的研究生讨论课上，一个学生在发言中用了‘话语’（discour）一词，

萨义德勃然大怒。接着，学生紧张地喃喃而语：‘福柯……。’ ‘不错，’ 萨义德嘲讽地

说：‘那是福柯的话，然而，什么是你自己的话呢？’萨义德告戒我们：行话腐蚀我们的

语言和思维；应当发现你自己的语言，发展你自己的权威。萨义德说，我们的时代呼吁‘世

俗的批判’——我们应当有质疑一切正统说教的能力，不是追问它们的抽象存在，而是追

问它们在现实世界的作为。” [12]

释义1：萨义德提倡拒绝行话，鼓励学生用自己的语言表达。他鼓励学生发现自己的

语言，发展自己的权威，形成质疑一切正统说教的能力。在有一次讨论会上，一位学生在

发言中使用了福柯发明的术语“话语”，这激怒了萨义德，萨义德追问学生：为什么沿用

别人的词汇“话语”，为什么不能用自己话去表达自己的意思？

显然，原文1是由引用和释义两部分组成的：‘那是福柯的话，然而，什么是你自己

的话呢？’、‘世俗的批判’——这些在引号内的文辞都是直接引用萨义德在课堂上的原

话（作者是萨义德的学生，作者根据记忆重构了萨义德的“原话”），其余部分则是作者自

己对萨义德的释义。作者的引用和释义都远离了剽窃：在引用部分，萨义德的原话在引号

之内；在释义部分，作者是用自己的话重述萨义德的观点——读者可以获得清晰印象：这

是萨义德的观点，但不是萨义德的原话。

释义1没有标明出处，这是难以辩白的剽窃。即使释义1标明了出处，它仍然是剽窃：

首先，它使用了原文1的原话（斜体部分），却没有使用引号；其次，它只是改变了句子的

前后顺序、更换了若干人称代词，省略了一些短语，这些活动不足以支持释义的合理存在。

示例2

原文2：“既恐惧又不信任，既赞叹不已又满怀嫉妒，这便是满人对于江南的看法，

而叫魂危机正是由江南引起的。在这个“鱼米之乡”，繁荣兴旺的农业和勃勃发展的商业

造就了优雅的气质和学术成就。北京大部分的粮食供应，是经由大运河从江南运来的。因

此，几百年来，帝国的统治者们便发现，他们需要不断地同江南的上层人士争夺那里的粮

食。同样令北京统治者感到头痛的，是如何才能建立对于江南桀骜不逊的上层学界的政治

控制。”[13]

义2：叫魂始于江南，这让满清当局格外警觉。江南为漕运之枢纽，税赋钱粮之来源，

在经济上举足轻重；江南民众多次发动抗清起义，江南文人的诗文里充满着对于前朝的哀

挽咏叹，常常成为反抗力量的精神寄托。在满清统治者看来，江南是一个在政治上具有离

心倾向的地区。弘历严厉镇压叫魂，这和他防范江南的政治战略是分不开的。（来源：同注

13）

释义2是合规矩的释义。首先，它通过注解承认了原文的贡献；其次，它结合前后文，

试图诠释原文，寻求更为精准的表达。虽然，释义2几乎脱离了原文的结构和用词，但是，

如果释义2没有标明出处，仍然构成剽窃。因为，透过江南在明末清初的地位，去解释弘

历为何出手“严打”叫魂，这是孔飞力教授独到的观察。释义2虽然没有原创性观点和观

察，但是，它对原文进行了提炼，使之更为精准、更为直白，这也是应当认可的学术贡献。

3．剽窃类型和示例

本节以下谈论的四种剽窃类型，前三种系参照美国Princeton University 的学术诚信

守则[14]，后一种来自哈佛大学Andreas Teuber教授的讲义。[15]我在此按照自己的理解，

诠释每一类剽窃的缘由和性质。

3．1．“逐字剽窃或引用原文而无引证”

逐字剽窃是公然的、毫无遮掩的剽窃。一般说来，逐字剽窃极易败露，败露之后几无

招架之功；靠逐字剽窃去沽名钓誉，常常是事与愿违，因为，逐字剽窃注定会被读者识破，

遭到读者蔑视只是早晚的事。总的来说，逐字剽窃在剽窃行当内也属于极端行为。但是，

如果剽窃者有恃无恐（断定原作者不会计较或不会追究），或者，剽窃者急于求成而不顾后

果（拿了项目经费，必须要交“成果”；要评教授，必须要“发表”论文），或者，学界对

剽窃普遍地采取冷漠态度，逐字剽窃也会非同寻常地兴盛起来。

3．2．“从他人作品中摘取段落和单句或短语而不显示出处”

示例4

原文4 ：“不搞争论，是我的一个发明。不争论，是为了争取时间干。一争论就复杂

了，把时间都争掉了，什么也干不成。不争论，大胆地试，大胆地闯，农村改革是如此，

城市改革也应如此。”[19]

释义4 ：邓小平的一个发明，就是停止意识形态争论：他鼓励人们大胆地开展各种试

验，不争论，大胆地试，大胆地闯。（来源：同注 ）

尽管前项释义显示了解释对象的来源，但仍然属于剽窃。首先，“不争论，大胆地试，

大胆地闯”，这是邓小平的原话。邓小平常常用一个短语（如：“两手抓，两手都要硬” ）、

一个比喻（如：“摸着石头过河” ）去说明一个深奥的道理，并且给人留下深刻印象，这

是带有鲜明个人印记的一种表达艺术，引用时必须纳入引号之中，否则，读者会误认为是

诠释者用自己的话在解读邓小平。其次，前项释义基本上没有作者自己的语言，作者本应

引用原文，释义在此乃是多此一举。释义旨在浓缩、提炼、强调和发挥别人的观点，或者

用更为精准、更有特色的语言去重述别人的观点。如果做不到这一点或者不存在这样的必

要，引用原文更为妥当。

3．3．“改写原文而保持原文段落或文句的结构”

此类剽窃可归入不当释义之一种，其目的是通过改写而窃取别人的观点、思路和表达

结构。

示例6

原文6 ：德国法学家耶林在他的一篇论文中指出: “从事契约缔结的人，是从契约交

易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约

时须善尽必要的注意。……否则, 契约交易将暴露于外, 不受保护, 缔约一方当事人不免成

为他方疏忽或不注意的牺牲品!…..简言之, 当事人因自己过失致使契约不成立者, 对信其契

约为有效成立的相对人, 应赔偿基于此项信赖而生的损害。”[20]

释义6：我们认为：当人们开始缔约洽谈的时候，他们彼此就承担了一种先契约义务，

即：在缔约过程中竭尽注意，避免因为自己的过失导致契约不成立或者无效，从而给对方

造成损害。如果完全把缔约过程置于法律保护之外，一方当事人就可能因为对方的疏忽或

欠缺注意而蒙受损失，却不能得到任何救济。总之，当事人因自己的过失导致契约不成立

或无效的时候，相信契约为有效成立的另一方，得主张基于信赖利益的损害赔偿。

在释义6，没有一句话、没有一个词组来自王泽鉴的译文，但是，主要观点、文句和

段落的结构都是王泽鉴的译文的改写。作者没有引用原文的词句，故没有必要使用引号，

但是，作者绝对有必要通过注解告诉读者：这一段话是改写王泽鉴的译文。释义6的作者

剽窃了耶林，它把耶林的原创观点说成是自己的；释义6也剽窃了王泽鉴，它本来是王泽

鉴的译文的改写，但却抹杀了王泽鉴的贡献。

在释义6，假如作者用“耶林认为：……”代替“我们认为：…….”，并且从王泽鉴的

前述论文的注解中找到耶林的德文原作的出处，如法炮制一个脚注，这是否构成剽窃？回

答是肯定的。因为，这样做，释义6的作者实施了两项欺诈：第一，他没有阅读德文原作，

却误导读者相信：这一段文字是他对耶林原作的理解；第二，这一段文字本于王泽鉴的译

文，没有王泽鉴译文的存在就不可能出现释义6，而作者隐瞒这一事实，正是为了让他的

第一项欺诈奏效。

3．4．“用他人的观点而隐去出处。”

观点是思想的产物或结晶，把别人的观点说成自己的，这就是据他人之功为己有。只

要你知晓并吸纳了别人的观点，就应当承认，不管这种观点是文字、口头表述、数据，还

是图形。“用他人观点而隐去出处”可能是不合规矩的释义形式，也可能是逐字剽窃或者

原话剽窃。

示例7：

2004年，W女士发表了以下文字：“最近，有关部门居然要管制公民取名使用的汉

字。据说，事情起因是，近年一些人的名字是电脑字库里都找不到的生僻字，给许多部门

造成麻烦。于是，专家倡言制定‘人名规范用字表’。对此，本人实不能苟同，理由如下：

第一，取名用字不受限制，这一权利来自比成文法更为古老的惯例，只有当存在公共利益

的压倒性需求时，法律才有必要去改变来自惯例的权利，然而，个人使用文字如同饮食服

饰，并不牵动公共利益，法律实无强行规制之必要；第二，机关的电脑字库里找不到人名

汉字，应让机关去选择合适的字库，而不是限制老百姓取名用字；第三，即使法律不去管

制取名用字，人们面临取名用生僻字造成的种种不便，也会知难而退。”

上段文字所表述的全部观点，都是来自冯象先生早先发表的论文“取名用生僻字该不

该管”。[21]尽管上段文字没有一句话、一个短语与冯文相同，段落和文句结构也与冯文

有别，但是，这丝毫不能改变剽窃的事实。只要将两个文本对比一下，就不难看出：W肯

定阅读过冯文，并用了一番心思去改写冯文、提炼冯文的观点，并把冯象的观点冒充为自

己的观点。但是，如果W通过引注标明原作者和观点来源，这就不是剽窃，而是释义——W

的主要错误是隐去来源。

3. 4．如何远离剽窃？

3．4．1．“归功来源”和“认帐”。

我们可以简单而不失准确地概括一条避免剽窃的基本准则：但有得益他人之处，毋忘

“归功来源”（to give credit to the source）——除非使用公知信息，当你使用另一个

人的想法和表达的时候，当你使用已有事实、统计数字、图表、信息的时候，都应归功来

源。“归功来源”的途径，就是通过引用、释义和承认去显示信息来源——这和“饮水思

源”是同一道理。

一位学者指出，避免剽窃就是在以下场合务必“认帐”（acknowledge

indebtedness）：[22]“（1）无论何时，你引用他人的原话；（2）无论何时，你吸纳他人

的观点、意见或者理论，即使完全用自己的话重新释义；（3）无论何时，你借用事实、统

计数据或者其他演示资料，除非公知信息。”

总之，勿贪他人之功和受惠必谢，这是远离剽窃必备的心境。一个人在撰写著作、论

文和准备演讲的时候，都应当经常自问：“这是别人的，还是我的？如果是别人的，我是

否按照行规披露了来源？如果是我的，在观点形成过程中，我从他人的成果中得到了哪些

启发？”

3. 4．2．认识引证的功能，掌握引证的规范

在North Carolina University 的学术诚信手册中，学生得到的规劝是：避免剽窃的

第一步，就是“转变你对引证的态度”。学生常常担心：“引证太多”会被认为是缺乏思

考，依赖资料。“恰恰相反，使用引证能使你清楚地证明，你能很好地理解教材，而且，

你还能清楚地区分作者的观点和你的分析。” [23] 在知识追求的过程中，如果一切都要

“从头做起、从我做起”，每个人都是“天马行空，独往独来”，人类作为一个整体，永

远不会摆脱蒙昧状态；正是前后相续的继承——批判——创新，才有知识的增加。引证既

记载着作者理解和思考前人观点的心路历程，也展现作者在认可、解释、分析、批判前人

观点的基础上，自己开拓创造的轨迹。[24]

3．4．3．认错改过

剽窃之得失隐含着一个有关身名之累的悖论：剽窃者暂时得到虚名而丢失诚信，然而，

丢失诚信的行为一旦败露，虚名又得而复失。剽窃是欺世之举，然而，欺世谈何容易，盗

名亦未必奏效——寻章摘句，文饰附会，只能蒙蔽出道不久的年轻人和外行，剽窃所得是

游移不定的。但是，剽窃的风险则是确定的：剽窃者公开暴露了自己的弱点，给别人提供

了一个可以随时发动打击的机会。

当一个人面临剽窃指控之后，他的反应不外以下四种：

（1）反制。例如，提起名誉权诉讼，声称自己受到诽谤。

（2）辩解。例如，将责任推给第三人，声称助手寻找资料的时有疏忽，出版社催要稿

件太急，多次查找出处未有结果，诸如此类。

（3）沉默。不发表任何意见，静待负面影响消失。

（4）认错。如果真的存在剽窃，认错是最好的选择，一个人可以通过认错去证明了他

的勇气和诚实，从而最大限度地减少负面影响。

示例8：认错

哈佛法学院的Tribe教授在1985年出版了一本书“上帝拯救这个荣耀的法院（God

Save

This Honorable Court）”（以下简称：“法院”）。该书以非法律专业人士为读者，

带有“普法读物”的性质，因此，作者刻意避免沿用学术专著的写作套路——全书没有一

个注解，仅仅列出了15本参考书的书名，其中：University of Virginia 的Henry J.

Abraham教授在1974年发表的学术著作“司法和总统”（Justices and Presidents）也

包括在内。

2004年9月24日，保守派杂志Weekly Standard的网站登出一篇报道，称：Tribe

的“法院”一书多处剽窃Abraham 的“司法和总统”。该报道列举的“剽窃”，无一涉

及观点、意见和观察等关键内容，全部是有关历史事实的叙述——在叙述同一历史事件的

时候，Tribe沿用了Abraham先前用过的词汇和短语，出现了十多处叙事相似；此外，在

该书还有一处逐字剽窃——一段由19个单词组成整句在两本著作中完全相同。

[25]Abraham教授对该杂志的记者说，他从开始读Tribe著作的时候就知道了真相，自己

本应站出来说话，但一直隐忍不发；他认为：Tribe教授犯这样的错误，大概是因为“偷懒

和想赚一点钱”，但是，“他是一位泰斗（Big Mahatma），我原以为他不会干这种事。”

[26]

Tribe教授是美国最优秀的宪法学者，是自由派知识分子的一面旗帜，他信奉知行合一，

身体力行地参与很多政治活动，故深为保守派嫉恨，成为保守派“精确打击”的对象。事

发之后，Tribe教授没有一句话的自我辩护，他深知：剽窃就是剽窃，不会因为是政治对手

揭露了剽窃，剽窃就成为正当行为，辩护是无益之举。9月24日当天， Tribe就给Abraham

写信表示歉意。第二天，Tribe 对媒体公开承认：“法院”一书确实是引用他人著作而未

能归功于人，个人对此“负有全部责任” ；“与其他同行一样，我一直对Henry J.

Abraham教授怀有最崇高的敬意。” [27]

尽管这一事件给Tribe教授形象蒙上了一些阴影，但是，他对指控的回应却为自己赢

回了尊重，包括对手的尊重！

4．学术诚信、版权法、民事诉讼和反剽窃

本文无意成为一篇讨论版权法的专论，但是，分析剽窃的性质、探讨阻遏剽窃的对策，

又无法避开版权法。本节围绕两个相关问题去谈论版权法：第一，我们能在多大程度上依

赖版权法去阻遏剽窃？第二，剽窃的受害人能在多大程度上求助于版权法？前一问题事关

公共政策，后一个问题是实在法的解析。思考这两个问题，立足点是中国本身的法律，但

是，比较法学的分析能给我们带来很多有益的启发。

4．1．从法律的文字表达来看，中国著作权法对剽窃的规制较为周延

按照中国的“著作权法”，“剽窃他人作品”是该法列举的、可据此提起损害赔偿之

诉的十一种侵犯著作权的行为之一。[28]“著作权法”甚至把“归认来源”作为一项法定

义务——在法定的、可以不经著作权人许可而使用其作品的情况下，“应当指明作者姓名、

作品名称”。[29]在“著作权法”，剽窃单列为一类侵权行为，归认来源明定为使用他人

作品的法定义务，两者的内在联系是显而易见的。

在中国法律，“剽窃”一词是指对智慧财产的偷掠，不限于侵犯著作权，“科技成果”、

“发明创造”也可以成为剽窃对象；“剽窃”与普通法上的“窃占”（misappropriation）

极为相似，只是“剽窃”仅限于智慧财产的窃占。在中国法律，剽窃成为可诉的侵权行为，

其历史甚至比“著作权法”更为久远——在“著作权法”颁布前4年，“民法通则”就已

经把“剽窃”列为一项可诉的侵权行为，[30]“民法通则”所说的“剽窃”，其外延非常

广泛，著作、商标、专利、发现和发明等都可以作为“剽窃”的对象。

就法律文意而言，中国版权法更贴近作者权利的保护：把“剽窃”列为侵犯版权的不

法行为，规定使用他人作品而归认来源的义务，区分著作权的财产权利和人身权利，从理

论上讲，中国版权法将“剽窃”更多地暴露于诉讼打击之下。

4．2．著作权之外的反剽窃法

反对剽窃的立场在不同层次的中国法律都有始终一致的体现。除了“民法通则”、“著

作权法”之外，明文禁止“剽窃”的行政法规、行政规章超过一百个。

4．3．思想和表达两分法的表述

中国版权法并没有接受所谓“思想和表达两分法”（idea-expression dichotomy，

以下简称：“两分法”）。无论从法律文意，还是从立法背景去理解中国版权法，都不能发

现“两分法”的存在。因此，个别法院直接依据“两分法”的理论去断案，实在是非同寻

常的做法。[38]

美国版权法将版权的保护范围明确限定为“固定于任何（功用在于）有形的表达载体

的原创作品”（……original works of authorship fixed in any tangible medium of

expression……），并且明文宣布：版权保护不延及“任何思想、程序、规程、系统、操作

方法、概念、原理或发现”。（……any idea, procedure, process, system, method of

operation, concept, principle,

or discovery……）。[39]美国版权法的这一表述被认为是“两分法”的经典表述，即：

版权保护仅限于表达而不延及思想。“两分法”的演进过程大致如下：“两分法”首先是

对判例的解释，解释逐渐脱离判例的原意而形成自成一体的理论，理论融入了版权法，版

权法的解释又强化了理论；在判例——判例解释——版权法——版权法解释的过程中，

“两分法”变得越来越僵化。尽管如此，在原告指控被告剽窃而侵犯版权的案件中，把“两

分法”作为一般性的辩护理由，仍然是站不住脚的，因为，“两分法”的缘起和剽窃无关，

“两分法”又是在法院把学术剽窃的事实认定完全排除在司法审查之外的背景下发展起来

的。[40]

4．4．民事诉讼

4．4．1．在美国，进入法院的剽窃案件大致有以下几类。

（1）剽窃本身不能单独构成侵犯版权，但是，未经许可而复制他人作品而又没有归认

来源的剽窃行为与侵犯版权是相互重合的。不过，一旦未经许可而复制他人作品的事实被

认定之后，是否归认来源就成为与案件无关的问题：不管是否归认来源，都构成侵犯版权。

在Arnstein v. Porter案，[41]原告指控被告剽窃他创作的乐曲，法院强调：在一般情形下，

侵犯版权包含了复制和不当占用两个要素，复制的事实又由被告得以接近原作、原、被告

作品的相似性得到证明。但是，“在有些案件，原、被告的作品的相似性是如此广泛、如

此醒目，无须更多的证据就可以推断复制和不当占用的成立。同理，如果复制本身得到证

明，不当占用就无需再去证明相似性，而相似性本身又能单独证明复制。”

（2）剽窃不受版权保护的作品，可能构成普通法上的“窃占”（misappropriation）。

在International News Service v. Associated Press，[42] AP和INS是两家相互竞

争的新闻社。INS以各种方法收集AP早先在美国东海岸发布的新闻，转而发售给西海岸

的报纸。AP 对INS提起窃占之诉。AP主张：尽管新闻不在版权法保护范围之内，但是，

INS把AP发布的新闻销售给它自己的客户，构成了窃占AP的财产。被告争辩说，新闻在

公开之前是原告的财产，但是，在公开之后就不再是任何人的私有财产。法院的多数意见

认为：被告的行为属于不正当竞争，属于普通法上的窃占。虽然，该判决不是直接针对剽

窃本身，但是，法院判决隐含着这样的推理：在两个相互竞争的对手之间，一方使用另一

方的作品而不披露来源，可能构成普通法的窃占。

（3）所有与学术剽窃有关的案件, 都不是受害人提起诉讼，而是剽窃者作为原告起诉

他所在的学术机构。[43]Billing教授的论文对美国的此类案件进行了全面的分析，将它们

分为以下四类：[44]

a．违反正当程序之诉。原告或者指控学术机构未能履行告知义务，或者指控学术机构

在作出不利于原告的决定之前没有聆听他的申辩，等等。但是，如今学术机构处理此类问

题的程序已日渐周全，据此起诉，胜诉实在不易。

b．民事诽谤之诉。原告被学术机构认定剽窃之后，如果直接指控学术机构的决定对他

构成诽谤，原告几乎没有希望胜诉，因为，学术机构是标准的制定者，原告自愿接受了学

术机构制定的标准，法院通常都会遵从学术机构对事实问题的认定。此类诉讼的原告常常

是在剽窃被否定之后，反过来对曾经指控自己剽窃的人或者学术机构提出民事诽谤之诉，

或者，指控学术机构在审查过程中不必要地向第三人披露事实，扩散了影响，损害了他的

名誉。

c．违反雇佣合同之诉。一般教授和终身教授都可能因为剽窃而被解雇，声称解雇不合

规程，违反聘用合同，或者剥夺了原告的某些合同权利，这是原告在此类诉讼中主张的主

要理由。

D．雇佣歧视之诉。原告会把学术机构认定自己剽窃一事和种族、性别和宗教方面的

歧视联系在一起，依据美国民权法案而提起此类诉讼。不过，证明认定剽窃和歧视之间的

联系也不是一件容易的事。

4．4．2．中国法院审理的剽窃案件呈现出以下特点：

（1）剽窃纳入“著作权纠纷”案，而不单独构成一个“案由”。涉及剽窃的著作权纠

纷案，当事人双方多为个人，原告通常是声称被剽窃的那一方；涉嫌剽窃者作为原告，对

所在单位提起诉讼的情形，尚未出现，这大概是因为剽窃很少受到惩戒的缘故。法官总是

通过自行比对，认定是否存在剽窃，并不参考行业惯例，也不依赖专家证言。

（2）法院认定的的剽窃多为露骨的、大量的、逐字逐句的剽窃。[45]但是，有些法院

也试图对剽窃作较为扩张的解释，例如：广西壮族自治区高级人民法院在一桩著作权案的

判决中指出：“最常见的抄袭行为有两种：一种是赤裸裸地偷盗，将他人作品整句整段，

甚至整篇整部，原封不动地或者换几个词语，搬过来作为自己的作品发表；另一种是改头

换面地偷盗，将他人的作品进行删节或补充，乔装打扮一番，冒称自己的原作去发表。”[46]

（3）除了出于商业利益的剽窃之外，[47]胜诉原告获得的赔偿通常只是象征性的，赔

偿本身并不足以对侵权行为产生任何阻吓作用。

（4）对于改写原文而没有“归认来源”作者的剽窃行为，法院常常把它排除在著作权

法保护的范围之外，“思想和表达两分法”的理论常常作为开脱被告的判决理由。[48]

2006年7月，北京市第二中级人民法院对“王天成诉周叶中著作权纠纷案”作出一

审判决，法院认为：即使是逐字逐句照抄，如果所涉内容是“客观事实的介绍”，那么，

“鉴于相关内容的客观性和其有限的表达形式，……虽有雷同之处，但并未构成侵犯原告的

权利”；至于改写他人的作品而不显示来源，法院认为这是“学术观点的描述”，无论怎

样都不违法，因为，“著作权法保护的是思想的表达形式，而非思想本身。”

“客观事实的介绍”存在于一切形式的作品，存在于一切领域的作品，如果逐字抄袭

他人有关“客观事实的介绍”可以得到普遍的豁免，维系知识生产的学术诚信也就全盘崩

溃了。然而，法官的个人意见显然直接与法律相冲突：版权法保护表达，而不问表达的内

容是主观判断，还是“客观事实的介绍”；把有关“客观事实介绍”的文字表达排除出版

权法的保护范围，这不是司法，而是几个法官在行使立法权。把事实的“有限的表达形式”

作为开脱剽窃的理由，这就更离谱了：事实的表达形式是否有限？这是有待经验和推理去

证实的哲学问题，法官就此作出一般性定论，显然是不自量力。即使相关事实只有一种表

达形式，也不能成为抄袭的理由——被告至少可以引用，学会使用双引号！“学术观点的

描述”同样是在版权法保护范围之内的一种表达。如果被告的“学术观点描述”与原告实

质相似，而又没有归认来源，被告显然违反了版权法，因为，中国版权法明文规定：“归

认来源”是使用他人作品的一项法定义务。

按照北京市二中院的判决，剽窃得到了一份通行无阻的司法许可：如果剽窃他人有关

事实的描述，这种剽窃因为事实的“有限的表达形式”而得到豁免；如果改写他人观点而

隐去出处，这种剽窃又因为“思想”不受版权保护而得到豁免——版权不保护思想，连带

思想的表达也不受版权保护，这是法官对“两分法”的极至发挥。在这里，“二分法”的

教条不仅严重影响了是非观念，而且阻断了常理思维。

5．结论

5．1．学术剽窃是造假、欺诈和不正当竞争行为。剽窃方法是复制或者改写他人作品

而不归认来源。借此，剽窃者抹煞了原创者的贡献，揽走了原创者的受众，用原创者的思

想和表达去与原创者竞争。学术剽窃的动机是把他人的思想或者表达据为己有；学术剽窃

的外在表征是冒充——剽窃者把自己冒充为他人作品或者思想的创造者，如同小偷冒充为

他人财产的所有者一样；学术剽窃的目的是利用他人的成就使自己出名。

如果把剽窃的定义缩小到逐字抄袭他人作品而不显示来源，那实际上是给所有具备改

写能力的人和那些自己虽然没有改写能力，却能聘用他人为自己改写的人发放剽窃许可证；

如果再把有关“客观事实的介绍”和“学术观点的描述”的逐字剽窃排除在剽窃的定义之

外，那就不仅是宣布剽窃的全面合法化，而且是公然推出一种容纳剽窃的全新的道德观念

——这和诚信基础上的人类精神文明是背道而驰的。

5．2．以归认来源为主导的引证规范（指引）是区分正当学术行为和剽窃的一杆标尺。

制定中文文献的引证规范，是中国学界应当尽早完成的一项工作。

凭借公权力去创制和推行统一的引证规范，这是公权力膨胀和自负的一个极端事例。

已往的经验表明：公权力介入引证规范，只会造成纠正不了的错误，甚至是迫使人们按照

相同的模式去重复错误。[49]因此，推行引证规范，当由一个学校、一个出版社率先推出

某种试验性的标准，然后，在竞争中形成优势，在实践中形成共识。便利需求会驱使人们

寻找普遍适用的引证规范——个人随机斟酌引证格式既费时、费力，又容易出错，而“照

章办事，按部就班”能省却许多麻烦；引证规范的多元化也不是一个问题，人们会选择最

简单、最清晰、最易学的引证规范。相反，如果排除竞争，不许试验，只会把本来可以做

好的事情做坏。

5．3．诉讼对于整治学术剽窃，当然会有一些作用，但作用相当有限。在美国，版权

法和普通法都不支持单独成立的剽窃之诉。在中国，依据版权法，剽窃是一个的法定侵权

行为，但是，法院从来没有把剽窃单独作为案由，法律的这一规定也就形同虚设。与美国

版权法相比，中国版权法较多地关注作者的“人身权”、强调“归认来源”，为反剽窃诉

讼预留了较大的理论空间。但是，文字法律和现实法律并不是一回事，从文字法律去推断

它的实际效用是没有什么意义的。法律的实际效用来自法律的实施，后者取决于复杂的、

参与者自身单独和共同行动都难以把控的传统和制度因素。“王天成诉周叶中著作权纠纷

案”提醒人们：无论是当事人把法官看成认定剽窃的权威，还是法官自认为能给学术界制

定标准，这都是认识的误区。

5．4．学术界是一个专业共同体，专业共同体与业内人士的声誉相互影响、相得益彰。

在一个缺乏诚信的群体里，不良行为的负面影响注定要“外部化”（externalized）：诚实

的人也会为同行的不良行为而蒙受屈辱——当一个社会都在谈论“教育腐败”、“学术腐

败”和“医疗腐败”的时候，每个业内人士都已经分摊了不良行为的负面影响。相反，如

果一个专业的多数人在乎声誉，他们一定会形成一项共识：与不守规矩的人划清界限，把

同行的不良行为的负面影响内部化，让不守规矩的人自己为自己的行为承担坏名声。如何

做到这一点？那就是建立标准化的行规和实施行规的权威。

没有行规或者不能实施实施行规，也就不会形成以诚信为基础的秩序，学术竞争的规

则就会重新改写。例如，教育应当确保学生之间公平竞争，让优者胜出，但是，如果抄袭

的学生每次考试都得“优”，多数学生都会去抄袭，但是，一个容忍抄袭的学校是难以吸

引好学生的。同样的道理，如果一个学术共同体不能阻止剽窃，学者之间的竞争最终也会

变成剽窃技能的竞争，结果一定是以下三种情况：（1）剽窃者胜出并掌控学术机构，优秀

学者按照“人以群分”的原理，或者避开，或者离开，或者在机构内而与它的“主流”保

持距离；[50]（2）学术共同体成员的作品的价值普遍降低，学术作品的消费者甚至缩小到

那些被锁定的读者（如：本校学生被指定读本校教授写的书、报考本校研究生的人被指定

读导师的书……）；（3）在知识生产的大范围内，该机构或者该学术共同体被固定在边缘化

状态。

* 写作期间，数次请教于冯象兄，得益甚多，谨此致谢。