《大清刑事民事诉讼法》草案之论争

2024年3月14日发(作者：mylf)

２０１０年１１月　

陕西理工学院学报（社会科学版）　

ＮＯＶ．２０１０　

第２８卷第４期　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａａｎｘｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）　

Ｖ０１．２８　Ｎｏ．４　

《大清刑事民事诉讼法》草案之论争　

胡　瀚　

（陕西理工学院经济与法学学院，陕西汉中７２３０００）　

［摘要］　沈家本、伍廷芳完成《大清刑事民事诉讼法》草案的起草工作后，光绪帝令地方将军、督抚　

和都统等军政大员就草案进行讨论，以张之洞为首的封疆大吏纷纷上折对草案加以批评。以地方大员　

组成的保守派与沈家本、伍廷芳为代表的改革派之间关于本草案的争议主要集中在刑讯、逮捕、刑事裁　

判、判案后查封产物、律师、陪审等六个方面。《大清刑事民事诉讼法》草案的论争实际上是清末“礼法之　

争”的前奏，其实质是中西法律价值冲突以及法律变革的路径分歧。　

［关键词］《大清刑事民事诉讼法》草案；论争；礼法之争　

［中图分类号］Ｄ９０９．２　［文献标识码】Ａ　［文章编号】１６７３．２９３６（２０１０）０４－００５５．０７　

近些年来，法律史学界对清末“礼法之争”的研究成果颇多，但关于“礼法之争”组成部分——《大清　

刑事民事诉讼法》草案（为行文方便，以下简称本草案）的论争的研究不够深入细致。笔者通过对《遵旨　

核议新编刑事民事诉讼法折》、《诉讼法驳议部局》等历史文献的梳理，针对论争的概况、焦点和实质进行　

研究，希望对中国近代法制史的研究有所裨益。　

一

、

论争的概况　

光绪三十二年四月初二日（１９０６年４月２５日），沈家本、伍廷芳完成《大清刑事民事诉讼法》草案的　

起草工作，奏请光绪帝先颁试行。光绪帝接到奏折后认为兹事体大，为审慎起见，没有即刻批准颁行，而　

是令地方将军、督抚和都统等军政大员就草案进行讨论。他在奏折上做出如下批示：“上谕法律大臣沈　

家本、伍廷芳等奏刑事民事诉讼各法拟请先行试办一折，法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟与现在民　

情风俗能否通行？着该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条分，据实　

具奏。原折单均著发给阅看，将此各谕令知之。”…　

此道谕旨与草案一并下发各省将军、督抚、都统等地方军政要员。此后的一年多时间里，封疆大吏　

们陆续就本草案上折复奏，阐述自己的观点与意见。热河都统廷杰十月二十二日奏：“刑事民事诉讼法，　

边地骤难试办，并择扦格难行数条，请旨饬下法律大臣，再行复议，下所司知之。”－２　广西巡抚林绍年十月　

二十八日奏：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难通行，盖俗悍民顽，全恃法律为驾驭，兼以不测示恩威。　

若使新法遽行，势必诗张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之。”［２］十二月十三日直隶总督袁　

世凯奏：“惟于现在民情风俗，间有扦格难行之处。谨督同属僚中之娴习法律者，体察本地情形，悉心研　

究，或原文缺漏，尚待声明；或礼俗不同，暂难更变”，“新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议，　

下法部，再行复议。”－３　Ｊ山西巡抚恩寿在光绪三十三年（１９０７年）二月初四日奏：“惟中国当此预备之初，　

民间之知识未尽开通，新政人才尤须培植，晋省地偏西北，近数年来，风气虽已渐开，地方士绅尚未输入　

［收稿日期］２０１０．０７．０６［修订日期］２０１０－０９．１９　

［作者简介］胡瀚（１９８２一），男，安徽阜阳人，陕西理工学院经济与法学学院助教，法学硕士，主要从事法律史的教　

学与研究。　

・　

５５　・　

法律思想，而审判人员亦非能仓促养成。奉颁刑事民事诉讼法，大要准中国之情形。”　∞　

此外，杭州将军瑞兴、闽浙总督松寿、新疆巡抚联魁、陕甘总督升允、浙江巡抚张曾扬、湖南巡抚岑春　

煊，甚至相对开明的湖广总督张之洞都纷纷上奏对草案进行批评。时人赵彬将这些批评进行编辑，进而　

形成了《诉讼法驳议部局》一书，并于光绪三十四年五月十七日由当时的北新书局出版。通过这一资料　

我们发现，这些地方大员对草案的批评真可谓条分缕析，现列表如下：　

职务　姓名　反驳章节条款　

杭州将军　瑞兴　第二、三、四章　

闽浙总督　松寿　第１７、２４、１４１、１９９、２２３、２３３、２４２条　

新疆巡抚　联魁　第５０条，第四章第一、二节　

陕甘总督　升允　第１５、１７、１９、２，４、２５、３３、３７、４６、５１、５４、５８、５９、６６、６８、７６、７８、７９、９３、９６、１０６、１０８、１１１、　

１２８　１３０　１３７　１３９　１４５、１４９　１６０、１６９　１７１、１８７、１９９、２１２、２１３　２１５　２２０条　

浙江巡抚　张曾扬　第１７、２１、２２、２３、２４、２６、４５、５１、７９、１２９、１３０、２４９条，第四章第一、二节　

湖南巡抚　岑春煊　第２４、２５、７５、７６、７９、１３０、１３９、１８７、１８８、１９０条　

第１、２、３、４、１４、２４、２５、２６、２８、３３、３７、４６、４７、５０、５１、７６、７８、８６、９ｏ、９１、９５、９６、９８、１０１、　

湖广总督　张之洞　１０４、１３０、１３８、１３９、１４６、１４７、１４８、１４９、１５４、１５５、ｌ６２、１６３、ｌ６７、１７３、１８１、１８５、１９ｏ、１９８、　

１９９、２０５、２０７、２Ｏ８、２Ｏ９、２１３、２１５、２１７、２２２、２２５、２２８、２３０、２３２、２３３、２３５、２４２、２５５、２５７、２５８　

条，附颁行例第２条　

当时《京华报》对此事进行了报道，“各督抚之章奏皆系逐条驳话，无一赞成者。”－５　需要指出的是，地　

方要员们对该草案的态度并非全盘反对，对上表中未列出的条文，他们是同意的，甚至对部分内容是赞　

许的。如杭州将军瑞兴认为第一章总纲“论刑事民事之别、诉讼时限、公堂权限及各类刑罚，明允精当，　

大致井然。”第五章中外交涉案件“按照约章，立法简易，乃为无懈可击。”－６　Ｊｌ剪闽浙总督松寿对第十二条　

“凡公堂书记官及书记，专司缮写事宜，俱考选人补授，不得以从前书吏承充”之规定深表赞许，并在按语　

中写道：“书役积习太深，急应择善改良，用意甚美！”【６Ｊ１∞《清史稿》关于该论争亦有记载，“刑民诉讼律酌　

取英美陪审制度，各督抚多议其窒碍”ｌ７］。封疆大吏们对本草案的驳议亦可谓咄咄逼人，然而面对保守　

派的批评，改革派并没有针锋相对的反驳，这主要是因为《大清新刑律》草案带来了新一轮的论争，双方　

已无暇顾及本草案了。　

由于如此之众的封疆大吏的反对，清廷遂令法部就该草案再行核议。法部接受了张之洞《遵旨核议　

新编刑事民事诉讼法折》中的“编纂法律有体有用，先体后用，其势乃行”　儿　的观点。光绪三十四年　

（１９０８年）九月法部奏呈《奏议刑事民事诉讼律俟法律草案定议再行妥拟折》，对本草案提出了“诉讼法　

一

事，拟请旨俟草案定议后，仍由修律大臣会同臣部，按照各省复议暨升任湖广督臣复奏各节，折衷订　

议，再行奏明办理，次第施行”［９　的处理意见。但是本草案并没有真正得到妥善处理，宣统二年（１９１０　

年）修律大臣沈家本、俞廉三分别于十二月二十四日、十二月二十七Ｅｌ奏呈《大清刑事诉讼律》草案和《大　

清民事诉讼律》草案，这就意味着《大清刑事民事诉讼法》草案实际上已成为废案。综上所述，我们可以　

得出这样的结论：就过程而言，由封疆大吏组成的保守派在此次论争中处于优势；以结果而论，保守派也　

达到了预期的目标。　

二、论争的焦点　

通过对《诉讼法驳议部局》等文献的梳理，可以发现以地方将军、督抚和都统等大员组成的保守派与　

沈家本、伍廷芳为代表的改革派之间关于本草案的争议主要集中在刑讯、逮捕、刑事裁判、判案后查封产　

物、律师、陪审等六个方面。　

（一）刑讯　

本草案第十七条规定：“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具，或语言威吓，或逼令原　

告、被告及各证人偏袒供证，致令淆混事实。”显然这是为了革除传统司法弊病之一的刑讯，但是这一规　

定遭Ｎ－ｆ部分督抚的反对。事实上废止刑讯一直推行不顺，不仅有御史彭刘年的反对，地方督抚也是阳　

奉阴违，为此沈家本曾奏呈《申明新章折》，要求各地方执行新章程，废止刑讯。此次反对之声可以说是　

・　

５６・　

刑讯之争的继续。地方督抚认为由于民情使然，废止刑讯不能“一刀切”，“僻小州县风气未开，民情强　

悍”，“良莠不齐”　Ｊ１　，如此情形下，完全废止刑讯将导致“诀狱永无定期”、“凶焰日长，而善良反不得安　

处”Ｌ６Ｊ】甜等不良后果。浙江巡抚张曾扬的反对理由则是程序不备。他认为“变法必探其本原，变一法亦　

必有与此法相关者数端随之而变，若专变其一，未有能变者也。”因此，在“无汇集证据之检事，又无秘密　

调查之预审判来登堂问案”的情况下，“刑责威吓之事皆在所不免”　Ｊ】“该条规定很难取得真正废止刑讯　

的效果。　

（二）逮捕　

关于逮捕的争论焦点并非强制措施司法审查原则，反对派的意见倒是主要集中在关于逮捕的特殊　

情况上，他们认为草案关于这方面的规定与中国民情相悖。　

本草案第二十四条规定：“如有殷实之人指控道路之人犯罪，巡捕不持拘票即将被指之人捕送公堂　

审讯。”针对这一规定，地方督抚的反对理由主要还是民情。闽浙总督松寿结合福建“有大乡欺小乡，强　

房凌小房事，，Ｃ６］１４６这一民情，认为该条应变通缓议。陕甘总督升允根据甘肃“绅士最好交结官长，借此武　

断乡曲，欺压平民，，［６１１４６这一民情，认为该条之规定将造成“劣矜挟一己之私，妄控诬奸，蔓讼不休”　Ｊ】　的　

后果。浙江巡抚张曾扬则认为，无论巡警还是民众的素质都没有达到高等程度，在此情况下实行该条之　

规定，“窃恐富民之任意诬指，巡捕之得贿妄拿，皆所不免矣。”Ｌ６　Ｊ】拍　

第二十五条规定：“如在道路犯违警罪或情节较轻之罪，且犯罪者似系殷实之人，即不得将该犯捕　

孥，只须问明姓名、住址、事业，请公堂发票传令听审。”保守派认为所谓“殷实之人”难以界定，该条规定　

在法律实践中不易操作。很有可能导致“真犯漏网，而使无罪者含冤，至巡捕之贿放脱匪，更属无从诘　

问－［６１１４４的流弊。湖广总督张之洞亦指出“中国人民向无册籍可查，若就外面观之，则家无担石而衣服丽　

都，或富有千金而衣衫褴褛，以此为准，是导民为伪也。若确知其为殷实而听之纵之，是厚于富而薄于贫　

也０”［８】ｌ研　

第二十六条规定：“凡犯谋杀、故杀、强劫、盗窃或他项重大之罪，准巡捕长不持拘票迳入房院之内搜　

捕。”这一规定遭到浙江巡抚张曾扬和湖广总督张之洞的反对。张曾扬认为逮捕现行犯的立法本意是　

“罪犯不及时逮捕，恐证据埋没，凶犯奔逸，并恐罪犯因无人逮捕或复行他属，故准巡捕不持拘票，并准无　

论何人皆得捕送”　Ｊ１钾，但本法的规定过于宽泛，“一似无论及待不及待之时，凡除违警罪及情节较轻之　

罪，则皆得由巡捕任意捕逮。”再者，中国巡捕程度太低，检察、预审程序尚未建立，如此情况下，不宜“予　

巡捕以本条之特别权力”－６　Ｊ】鹅，否则极易产生流弊。张之洞根据逮捕时的“飞邻望邻”、“开花”等惯伎，也　

认为此条之规定所导致的“流弊之大，更恐无所不至”－８ｊ】ｍ。　

（三）刑事裁判　

第七十六条规定：“凡裁判均须遵照定律。若律无正条，不论何项行为不得判为有罪。（此条系指新　

定刑律，若新律未颁行以前，仍照旧律办理。）”这一规定实质上是从刑事裁判的角度确立了罪刑法定原　

则，保守派对此难以接受，他们认为比附援引有存在之必要。正所谓“旧律断罪无正条者，准其比引加减　

办理，所以济法律穷也”，“定例有‘断罪无正条，援引他律加减比附定拟’，原以助法律所不及，而济人事　

之穷也”，“近年咨案，亦且援引，无非为情伪无穷，科条所不及者，则比附定拟，以堤防之０”［６”　保守派　

认为“若因律无正条，不论何项行为概置不议，虽儋东西各国之律”［６］ｌ　，但与中国国情不相符，一旦实　

施，很可能导致“适足以长刁风”，“讼棍之稍谙刑律者，即施避实击虚之伎俩，而地方官反为所挟持，不敢　

过问其是非”，“恐为政废弛之渐＂［６］１５７等弊病。　

（四）判案后查封产物　

这一争论焦点得以形成并不是因为查封这一执行措施，而是因为第一百三十条之规定“凡左列各项　

不在查封备抵之列：一、本人妻所有之物；二、本人父母、兄弟、姊妹及各戚属、家人之物；三、本人子孙所　

自得之物。”由于受宗法制度支配，中国古代在家庭财产上一直实行的是家庭共有制，不承认家庭内部成　

员的个人财产权。从内容来看，这一查封财产范围的限制条款实质上是确认了家庭内部的个人财产权，　

那么这就否认了家庭共有制，进而也就否定了宗法制度，这对奉行了数千年的以“亲亲、尊尊”、“男女有　

别”为核心的宗法伦理极具冲击力，与保守派一向秉承和倡导的纲常名教是严重悖离的，当然为保守派　

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所反对。张之洞在本条的按语中这样写道：“今以查封备抵之故，而强为分析财产，则必父子异宅，兄弟　

分炊，骨肉乖离，背理甚矣。”　Ｊ１　同时保守派反驳本条的还有两个重要理由：　

１．中西财产制度有着很大差异，建立在西方财产制度上的这一规定不具有可操作性。浙江巡抚张　

曾扬首先就中西财产制度的差异给予了详尽的说明：“各国于夫妻一伦，有归一与特别两主义。……各　

国皆兼用二义，故分别甚易，中国专用归一主义，故分别实难。其有夫妻异财，是则家室仳离，人伦之变，　

未可据为通法。父之于子，各国皆有成立、未成立之分。……若中国则稽之于礼，父母而在，子既不得有　

私财。质之于律，卑幼私擅用财，且有明禁ｏ＂［６１１　柳在此基础上，他认为如此规定，势必造成以下现象，　

“刁黠之徒将自己名下一分，亦指为父母、兄弟、妻子之物，而无可抵偿，必致案悬莫结，且恐启民间父子、　

夫妻争财之渐。”【６　Ｊ】　张之洞进一步指出：“财产有动产不动产之别，西律不动产以注册为凭，……中国田　

房税契只载花户姓名，其一家之内，何人名下应分若干，在所不问。”湘抚岑春煊也认为：“中土家族，大率　

同财利。如欲于查封备抵时分别本人之父母、兄弟、姊妹、妻室、子孙及各戚属、家人之物，窃恐彼此隐　

匿，无从稽查。”［　】　’科　

２．该条之规定不利于“厚风俗、正人心”。杭州将军瑞兴就认为：“妻所有之物及子孙自得之物，皆　

不在查封之例，是乃西人之父子、祖孙、夫妇不相顾之办法。”中国如果效仿将不利于“厚风俗”。陕甘总　

督升允也认为：“中国民风有父债子还之说。即定律亦严别籍亦财之罪，迥于外洋情形不同。……若本　

同居，或祖父母、父母欠债无偿，不能以子、孙、妻之财备抵。又以公共产业尚须逐细剖分，不惟难防烦苛　

寄顿之弊，抑且有长天性凉薄之风，＂［６］１６７“中西政教各异，此法万不可行”【８】１懈。　

（五）律师制度　

本草案在第四章第一节规定了律师制度，沈家本、伍廷芳等人在《进呈诉讼法拟请先行试办折》中对　

该制度的必要性做了详尽地阐明：其一，律师代理当事人处理诉讼事务乃各国通例，“各国俱以法律学堂　

毕业者，给予文凭，充补是职。”ｒ１们其二乃是出于对领事裁判权之危害的考量，“中国近来通商各埠，已准　

外国律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之例。夫以华人诉案，借外人辩护，已觉扦格不通，即使遇有交涉　

案件，请其申诉，亦断无助他人而抑同类之理，且领事治外之权，因之更形滋蔓，后患何堪设想。”【１叫但是　

保守派认为这一制度在当时的中国不具有可行性，其首要理由是“人才不备”。松寿就福建的情况予以　

解释，“闽省士子留心法律者甚少，其或明知条例，又皆平日干预词讼者，人格较低。现在法政学堂粗具　

规模，其肄业者，程度均不及格。原奏如‘学堂骤难造就，遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂专精斯　

业’，查闽省刑幕半属衰龄，势难再令就学ｏ，，［６１１１　瑚新疆巡抚联魁也认为此项制度在新疆无法实施，“新　

省法政学堂开办伊始，程度尚浅，即幕友中老成者竟谙旧律，既难过时而学；后进者偶涉新章，复虑阅历　

未深。９９　ｒ６］”跎浙江巡抚张曾扬也认为浙江“此时尚无专精此学之人，未便滥竽充数。”＿６】１嘶张之洞同样认　

为，现在实行律师制度操之过急，原因仍是人才难得，“近日骤难造就如许公正无私之律师，即选拔各省　

刑幕入堂肄业，而欲求节操端严，法学渊深者，实不宜得０－［８］１　基于上述理由，保守派认为律师制度“骤　

然实行，殊多扦格”Ｌ６　Ｊｌ龆。　．　

保守派反对律师制度的另一个原因则是担心在律师人才未备的情况下，律师变异成讼师，引发“唆　

讼”、“扛讼”等流弊。张之洞指出“据准律师为人办案，恐律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝　

试”［ｓ］１　。新疆巡抚联魁忧虑“痞棍讼师不免借藉端渔利，尚令滥竽充数，贻害非轻”　ｎ救，而陕甘总　

督升允的担心则是“若以此辈分往各属办案，必挟文凭以为索贿之具，扛邦唆讼，颠倒是非，贻害罔　

极”［６］ｍ。杭州将军瑞兴俨然确信“用律师则恐启扛讼之端”［６　Ｊ１犯。浙江巡抚张曾扬则从较为专业的角度　

对律师介入事实问题提出批评，“且查各国，其律师原为法理精密，用以辩护不知法律之小民，若事实问　

题，……一经律师参人，颠倒是非，流弊尤甚０，，［６］１８６　

（六）陪审制度　

陪审制度之所以出现在本草案中，与伍廷芳不无关系，这位早年留学英伦，并取得律师资格的修律　

大臣对英美法系的陪审制度的价值自然有着深刻的理解。他之所以将此项制度引入中国，其目的在于　

限制承审官权力，防止司法擅断，使审判公直。然而长期浸淫在司法行政化体制中的地方大员们不可能　

接受这一体现司法民主理念的制度，因此陪审制度也就成为他们矛头的指向。他们的反对理由可归纳　

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为两个方面：　

１．实行该制度的条件不备，不具可行性。新疆巡抚联魁认为：“陪审员有衡定罪之权，有调查准驳　

之责，须择地方绅士为之”，但是新疆边陲之地“既鲜缙绅、行士，亦无富商大贾”，故而难以选举合格的陪　

审员，而“桀黠之徒营充约长，无论人品，卑污不堪”。如此推行陪审制度，“夤缘选举，谬厕公堂”，则必定　

是“颠倒是非，变乱黑白”［６】１　研。闽浙总督松寿以闽浙地区“现在实无堪作陪审之员”　儿黯为理由，主张　

陪审制度应予缓行。浙江巡抚张曾扬也认为适合出任陪审员之人才匮乏。“陪审人员，通都大邑之中，　

求所谓道德智识程度均高而又为乡望所归者，尚不易得，遑论乡曲”，由于风俗习惯的阻碍，即便选出了　

陪审员“或不愿与问于事，其愿与问者又不尽可信。”Ｌ６Ｊ１　

２．陪审制度设计本身的缺陷和不合理。闽浙总督松寿认为本草案第二百二十三条、二百三十三条　

之规定不尽合理，陪审员“非公正不阿，不能充当”，但是对陪审员“乃于未审之前，必令当堂失誓，以表清　

白之心；既审未决之际，其饮食起居须派人监察，甚令就署内居住，务使片刻不离ｏ＂［６１１８８如此要求，看似　

“此层钤束，节节防闲”，但是在以“无讼”为价值取向的乡土社会，民众对诉讼有一种自然的排斥心理，　

“其廉隅自饬者，平时本有不愿出入公门，今因陪审而反受纠察，断不肯出而应选，”　儿船结果是符合条件　

者不愿应选，如此则很可能是“刁生劣监滥竽充数从事”－６Ｊ１鹤，其严重后果必是借公济私，颠倒是非，审判　

公直荡然无存。浙江巡抚张曾扬则认为陪审制有效率低下之弊，难以适应现行政府体制。“今中国地方　

之事，无论大小，萃于州县。州县之地，动数百里，于此而用合议之制，事官而权分，互相牵制，互相委卸，　

迂回迟滞之弊，窃恐更甚于前ｏ，，［６］１８６陕甘总督升允更是尽指第二百一十二条、第二百一十三条、第二百　

一

十五条、第二百二十条的不合理性。而湖北总督张之洞则全面深入地批驳了本草案设计的陪审制度　

不合理之处。张之洞认为陪审制度能否实行取决于国民之素质。“英人重公德，能自治，故陪审员有益　

而无损，法、德诸国仿之已有流弊”，“日本裁判制度多仿西洋”，但因“人民无陪审员程度”，故而没有实行　

英美法系的陪审员制度。中国的实际情况是“束身自爱之绅士，必不肯至公堂”而愿意去公堂陪审的，　

“非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍，，Ｅ８１１　，如此，则必然是陪审的目的落空。他还认为该制度在陪　

审的适用范围、陪审员的选任条件、陪审员额的确认方法、陪审员的权利和义务、陪审员的更换、陪审程　

序以及陪审纪律等方面都存在诸多不合理之处。　

三、论争的实质　

这次关于本草案的论争实际上是清末“礼法之争”的前奏，此后围绕《大清新刑律》草案的三次论争，　

都可谓是本次论争的延续。从某种意义上说，这一前奏为后续论争定下了基本调式。因此透过论争的　

表象，发现问题的实质，将有助于加深对清末法律变革的认知。　

（一）中西法律价值　中突　

通过对论争焦点的分析，我们不难发现双方争论的焦点并不是本草案的核心问题。诚如黄宗智先　

生所言：“多少有点令人惊奇的是，当草案发给高级官员们听取意见时，沈家本的三个主要‘程序性’观点　

未遇任何直接阻力。实际上，将民事案件从刑事案件中分离出来及职业律师的体制并无多少鼓吹与反　

对就被接受并执行，只有陪审制度的提议胎死腹中。……相反，引发官方反对的是两个未予明言的观　

念，它们在沈家本的考虑中处于相对边缘的位置。……对一部侧重诉讼程序而非实体法的草案文本来　

说，这些反对是相当令人惊讶的。”ｎｌＪ　然而却在情理之中。沈家本、伍廷芳为代表的改革派在引入西方　

近代诉讼法制度的同时，不可能不把作为法律制度支撑的法律价值一并移植过来，本草案第一百三十　

条、二百四十二条隐藏着男女平等、个人财产权等观念，这二项未予言明的观念必将对中国传统法律价　

值产生极大地冲击。西方近代法在法律价值上强调权利平等，而中国传统法律的核心价值是“纲常名　

教”，凸显权利等差。“盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原实与经术相表里，其最著者为亲亲　

之义，男女之别，天经地义，万古不刊。”　Ｊ】ｍ由此可以看出，张之洞为代表的保守派认为中国法律的本原　

——

纲常名教——是绝不可以动摇的。于是乎西方法律价值观念必然与中国传统法律价值观念产生不　

可调和的冲突。也正因为如此，张之洞坚持认为“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，　

悖圣贤修齐之教，纲沦法敦，隐患实深。”　ｊｌ仍他之所以反驳本草案第二百四十二条“凡职官、命妇均可由　

・　

５９　・　

公堂知会到堂供证，但公堂须另置座位以礼相待。若系三品以上大员为证人者，即由公堂遣员就询。”也　

是因为该条违背了中国传统的纲常名教。他在反驳的按语中这样写道：“奎命妇到堂，则必不可，……将　

妇人提审，永行禁止，所以养廉耻、全名节也。以言经义则如彼，以言国法又如此。然则妇女到堂供证，　

为万不可行之事，……此为名教所关，断不宜借口于男女平权之说，，Ｅ８１１　。　

同时，笔者还需要指出的是，以张之洞为首的保守派对《大清刑事民事诉讼法》草案进行驳议的首要　

理由是有违“纲常名教”，其后围绕《大清新刑律》草案进行的“礼法之争”，保守派的主要武器仍然是“纲　

常名教”。为何“纲常名教”被屡试不爽，其原因是所谓的“纲常名教”不仅仅是一般的价值观念，而且是　

一

种意识形态，是维护皇权专制的意识形态。保守派抓住了这一意识形态，就取得了“政治正确”，也就　

掌控了话语霸权。而沈家本、伍廷芳等人面对这种“政治正确”和话语霸权，或者缄默不语，或者另辟蹊　

径。沈家本、伍廷芳在整个《大清刑事民事诉讼法》草案的制定过程中，多次强调收回领事裁判权，其实　

不无“政治正确”的考虑。然而相对于收回领事裁判权而言，作为皇权统治意识形态的“纲常名教”是更　

正确的“政治正确”。由此可见，统摄于以“纲常名教”为核心的法家化的儒家思想下的法律价值观念，是　

清末法律变革中最大的障碍。　

（二）法律变革的路径分歧　

沈家本、伍廷芳等人修订本草案的直接动因是收回列强在华领事裁判权，其目的也在于此。光绪三　

十一年四月在提出立法计划的《核议御史刘彭年恢复刑讯折》里，沈家本等这样写道：“此次修订法律原　

为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长补我之短，实为开办第一要义。”Ｌ１　其后在《大清刑事民事　

诉讼法》草案起草过程中，于九月十六日所上《申明新章折》中，沈家本等又重申“臣等奉命修订法律，本　

以收回治外法权为宗旨”【１　】１阱。而次日的《奏请派员赴Ｅｌ本考察折》又道：“臣等奉命修订法律，固以明定　

法权推行无阻为指归。”【１　Ｊｌ１疆－　在起草工作完成，于光绪三十二年四月初二Ｅｌ（１９０６年４月２５　Ｅ１）所上　

《进呈诉讼法拟请先行试办折》中，沈家本等人再次强调：“以上二者，俱我法所未备，尤为挽回法权最重　

之端，是以一并纂入。”［】们而同Ｅｌ所上《虚拟死罪改为流徒折》亦说：“窃臣等奉命修订律例，参酌各国刑　

法，以冀收回治外法权ｏ，，［１３１１０７为了能够达到收回领事裁判权的美好愿景，改革派不遗余力引入西方近代　

先进的法律理念，移植东西各国先进的法律制度，以期使中国法律从传统向近现代转型。由此可见，以　

沈家本为代表的改革派的法律变革的目标是法律近代化，而路径则是移植西方先进法律制度，至于移植　

而来的“先进”法律制度是否适合中国国情，则在其次。本草案明确规定禁止刑讯，引入律师制度、陪审　

制度以及罪刑法定原则就充分体现了这一点。　

对于沈家本等人通过移植西方先进法律制度，以期收回领事裁判权的方案，张之洞却不以为然。　

“在法律大臣之意，变通诉讼制度，以冀撤去治外法权，其意固亦甚善。”【８ｊ１仍然而现实首先是“惟是各国　

侨民不守中国法律者，半由于中国裁判不足以服其心，半由于中国制度不能保其身家财产。外国商民冒　

险远至，其本国欲尽保护之职分，不得不计其身家性命之安危。乃因各省伏莽充斥，盗贼横行，官吏虽　

多，而不能保民，警察虽设，而不能遍及，致为外人窃笑，而谓变通诉讼之法，即可就我范围，彼族能听命　

乎？”－８】１ｍ其次，“纵使所定诉讼法条理完密，体例详精，亦必指瑕索瘢，借端责难，又安能尽厌其欲　

也？”［８］】仍再者，“近年与英、美、Ｅｌ本订立商约，彼国虽允他Ｅｌ弃其治外法权，然皆声明俟查悉中国律例情　

形、审断方法及一切相关事宜皆臻完善等语ｏ＂［８１１仍然而“所谓‘一切相关事宜，皆臻妥善’十字，包括甚　

广，其外貌则似指警察完备、盗风敛戢、税捐平允、民教相安等事，其实则专视国家兵力之强弱，战守之成　

效，以为从违。观于Ｅｌ本实行管束外国商民，实在光绪二十年以后，可以晓然。”　ｎ仍张之洞的上述观点　

并不是反对收回领事裁判权。事实上，无论是“折冲樽俎，模范列强”ｎ　ｎ国的沈家本，还是“欲为圣朝除弊　

事，肯将衰朽惜残年”的张之洞，都有着收回领事裁判权的希冀。张之洞为此还做了初步的努力，在　

１９０２年中英商约谈判中争取到了第十二款之规定：“中国深欲整顿中国律例，以期与西国律例改同一　

律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英　

国即允弃其治外法权。”ｌ１６　张之洞同样认同变法修律这一举动，其与两江总督刘坤一联名所奏“江楚会　

奏变法三折”即为明证，由此可见，两派之间在收回领事裁判权这一目标和变法修律的必要性上存在着　

共识。既然如此，双方为何在本草案上发生论争呢？笔者认为其原因是两派在关于变法修律的路径方　

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面产生了严重分歧。以张之洞为首的保守派反对本草案的一个重要理由是不符合中国国情。张氏认为　

“夫立法固贵因时，而经国必先正本。值此环球交通之世，从前旧法自不能不量加变易，东西各国政法可　

采者亦多，取其所长补我所短，揆时度势，成不可缓。然必须将中国民情、风俗、法令源流通筹熟计，然后　

量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。”【８Ｊ１仍甚至援引孟德斯鸠的观点强化自己的论证效果。“外国法学　

家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理一一考证，正为此也。”　儿　以上足以表明，以张　

之洞为首的保守派关于法律变革的路径是法律本土化，注重的是“适合”中国国情，至于“先进”与否倒在　

其次，这是“中体西用”理念使然。也正因为如此，保守派在此次论争中一直强调纲常名教、风俗习惯和　

国家情形。　

《大清刑事民事诉讼法》草案的论争可以说是整个清末法律变革的缩影，印证着法律变革的举步维　

艰。清末法律变革似乎走入了一个由中国与西方、传统与现代、守成与变革交织而成的困境之中，并在　

这里迷失。传统束缚的沉重、政治体制的腐朽、最高统治者的驾驭乏力、路径选择上的徘徊不定以及被　

动的外发型变革的先天缺陷使得这场看似轰轰烈烈的法律变革最终没能走出这一困境。时过境迁，当　

我们在一百年后的今天回顾该段历史，思考这场法律变革的成败得失，评价它的功过是非之时，我们其　

实仍然处在并将继续处在这一困境之中，而且构成这一困境的因素变得更为复杂。当下的中国与一百　

年前的差别何止天壤，西方也不再是一百年前的西方，我们所面对的也不仅仅是西方，全球化的浪潮业　

已开始席卷经济、政治、法律和文化等诸多领域；传统之上又生成了新的传统，现代在被反思甚至否思之　

时，后现代已悄然而至；守成的动机愈加扑朔迷离，变革的对象更为纷繁芜杂。这是一个走不出的困境？　

我们真的能走出这个困境吗？我们如何走出这一困境？这是一个当下中国的问题。　

［　参考文献　］　

［１］大清法规大全・法律部卷十一［Ｍ］．政学社石印本．中国政法大学图书馆藏．　

［２］清德宗实录（卷五百六十四）［Ｍ］．北京：中华书局，１９８７．　

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［１６］辛丑和约订立以后的商约谈判［Ｍ］．北京：中华书局，１９９４．　

［责任编辑：刘英］　

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