浅析公序良俗原则的界定

2024年3月14日发(作者：简爱心得)

盟Q：鳢，2Q!!

垒±王墨：经渣皇洼 2Q!!笙鳢期

口王姗姗

(郑州大学法学院河南郑州450000)

摘要：对公序良俗原则的研究是一个古老的命题，但其具有重要的现实意义．本文通过阐释公序良俗原则的概念、起源与发展，对公序良俗的伦理

分析及比较公序良俗原则与意思自治原则来界定我国的公序良俗原则的范围，以期为以后深入研究做准备．

关键词：公序良俗：玺思自治公共秩

序善良风俗

一、案情及问题

会的存在及其发展所必要的一般道德。

(一)中国公序良俗第一案

关于公序良俗的概念，学者们没有统一的定义。一般认为”公序”是

2001年10月11日，四川省泸州市纳溪区人民法院审理了一起特殊 以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会的道德为着眼点。所 的

遗赠纠纷案。被告蒋某系黄某之妻，与黄某多年分居。原告张某与被 谓公序良俗在内涵卜是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员

告之夫黄某系非法同居关系，在黄某病逝前张某一直照顾黄某的生活。

所普遍认许和遵循的道德准则所构成。可以看出公共秩序和善良风俗

某死前立下遗嘱，将其总额约6万元的财产赠与张某所有，并将该遗 都表现了社会对于个人的至高无上的地位。 嘱在泸州市纳溪区公证处进黄

行了 (二)公序良俗原则的立法起源及发展 产的被告请求给付遭被告拒

公证。黄某死后，原告持遗嘱向占有遗

绝，原 公序良俗的观念起源于罗马法。罗马法规定，标的作为法律行为的

告遂提起诉讼，请求法院按遗嘱执行。

一审法院审理该案后，援引《民法通则》第7条”民事活动应当尊重社会

构成要素之一，必须具备确定性、可能性、正当性和利益性等要件。所谓

公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序“ 正当性，意味着法律行为的标的不能违反强制性法律规定及公序良俗，

之规定，认为遗嘱人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了

否则其行为无效。依罗马法学家的见解，所谓公序即国家的安全、人民

社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。故驳回原告的诉讼请求。一 的根本利益；良俗即人民的一般道德准则，二者含义广泛，且非一成不变。

审宣判后，张某不服。向四川省泸州市中级人民法院提起上诉，二审法院

．1804年《法国民法典》第6条确认了公序良俗原则。其后《德国

以一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。 法典》第138条和《日本民法典》第90条也分别对其作了规定。《德国

民

民 (二)该案提出的问题 法典》只承认了善良风俗的概念，因为立法者认为善良风俗这～概念能

这

够涵盖公共秩序的含义。社会主义各国的立法中并没有使用”公共秩序” 和

就是轰动一时的”中国公序良俗第一案。。此案的判决在法学界

社会上引起了不小的轰动，支持者和反对者鲜明对立。本文重心不在 或”善良风俗”的概念，但是仍然体现了这一立法精神。我国《民法通则》

于研

究法院判决的合理与否，而在于通过阐释公序良俗原则的概念，起 第7条规定：”民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”

源与发展，对公序良俗的伦理分析及比较公序良俗原则与意思自治原则 《合同法》第7条规定：”当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法

规， 来界定我国的公序良俗原则的范围，为以后深入研究做准备。 尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”据此，所

二、公序良俗原则概述

谓社会公德和社会公共利益。就相当于国外民法中的公序良俗的概念。

(一)公序良俗原则的概念 这一原则的内涵随着社会的发展而不断发展。二战后，该原则有了

”公序良俗”即”公共秩序”与”善良风俗”的合称，一般认为，公共秩序 更广泛的涵义：从以判决家庭、道德和人伦事例为主到逐渐扩大对市场

是指交易事例的规范；其概念随着市场经

国家社会的存在及其发展所必要的一般秩序，善良风俗是指国家社

发展和国际经济政策的变化向济的

诉讼参与人的权利，特别是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权；不得强迫其自 能够得到尽快的发展和人权保障得到真正的实现。 证其罪；对刑讯逼

供的惩处；确定非法证据排除规则：对限制人身自由的 总之，我国现行宪法在总结历史经验教训的基础上对人权保障的内

措施的

审查规则；审前与审判过程乃至审后程序公开规则：严格按法定期

容做出了一些规定，但是这螳规定对人权保障事业的真正实现还是远远

限办案

规则；确立司法独立的保障机制：等等。这都是在川法领域保障人 不够的。无论是在学术界还是在实务届，我们均需再做出更多的努力。

权的

参考文献：

必要立法措施，也是司法机关必须高度尊重和严格履行的义务。

【l】郭道晖．《人权的国家保障义务》，载《河北法学》【J】，2009年8

(2)确认公民享有广泛的知情权和健全宪法监督机制

月 知情权，应当包括公民有权知道重大事件的信息、公民有权知道政 第27卷第8期

府财政状况和重大决策的信息以及公民有权知道涉及公民个人权益的

【2】刘金凌刘晓智．《浅谈中国人权的宪法保障》，载《辽宁师专学于艮：}

档案资料等。目前，世界上大多国家通过宪法以及制定专门的情报自由 (社会科学版)【J】，2009年第5期总65期 法建立和完善知情制度，

以保障公民的知情权。有的国家还逐步将知情 【3】曲相霏．《改革开放30年我国人权原理主要学说回顾》，载‘人

权 权列入公民的基本政治权利范围，并通过制定政府信息公开法和建立相 杂谈》【J】，2009年第4期

证制度予以保障。 应的听 [41张鹏宇×论宪法与人权保障》，载‘安阳师范学院学报》【J】，20

凹 宪法监督是针对立法权和行政权对民主和人权潜在的威胁而创设 年Ol期

法实施保障机制，是现代宪政国家保障人权不可或缺的基本制度， 【5】肖金明．(中国特色的人权框架与权利保障体系一阅读《国家人权 的宪

是宪

法的生命线之所在。我国宪法监督。有必要设立专门的宪法监督机

行动计划2009-2010年》)，载《当代法学》【J】，2009年第5期总第

137

期 构，比如宪法监督委员会。专司监督保障宪法实施的重要职责。因为全国 【6】夏勇．《人权概念起源-．权利的历史哲学》(原版导言)

【

M】．中国 人大及其常委会难以保证有足够的时间和精力来处理各种违宪案件。 政法大学出版社2001年版

【7】张文显主编．《法理学》(第三版)【M】．高等教育出版社，北京大学

(3)设立人权保障的专门机构

新中国成立以来，我国先后加入了18个国际人权公约，‘宪法》又明 出版社，2007年2月第1次印刷

确规定对人权的尊重和保障，这充分说明我国对人权的基本态度：不但 【8】周叶中主编．《宪法学》(第二版)【M1．高等教育出版社北京大学

肯定国际人权，而且有保障人权的信念、决心。但人权仪靠尊重和保护

出版，2006年7月第8次印刷

远远小够，国家、政府还必须积极作

促进人权实现。我国现在已开 为来 【9】夏勇．‘宪政建设一政权与人民》【M】．北京：社会科学文献出版社，

习借鉴国外的一切有价值保护人权的机制、经验、措施。国外很多

2伽14．14-15．

始学

有专门的人权机构促进人权实现，如人权委员会、人权部、人权监 Km]郑永流．‘中国宪法应如何设置人权》，载‘中国政法大学学报》 国家都

察员、

防止歧视委员会、平等就业委员会等．目前我国没有保护人权的专 【J】，2003年．6：1l 门机构。成立的人权研究中心等机构，也仅囿于人权

问题 作者简介：胡牛娟0985-)，女，汉族。河南新乡人，现为郑州大学法

理论研究，缺

浅析公序良俗原则的界定

●●■●●㈣●-●●

●-●‘●-●●●-●●●㈣●-●‘●●‘●●●●-●●●-●●●州忡●-●●●●●●●●●-●●

要尽快建立相应的机构，以人权保障事业

万方数据

乏对人权保护的监督。缺少对人权保护的监督机构，势必影响我国人权 学院2009级法学理论专业硕士研究生。 事业的发展进程。所以有必

垫!!生鳢塑 垒盘王蕉：经渣皇鎏 丛Q：Q垒：至Q!!

经济领域扩张：违反公序良俗的法律后果从绝对无效转向相对无效；公 的范畴，但是公序良俗原则所要保护的是作为社会最低限度的道德。在

事例都可使用，无论什么样的法律效果都可导出的一种’魔法条

幸福的事情 根据功利原理，如果惩罚坡认为确有必要，那仅仅是认

无论什么

文”

。

为它可以保证排除更大的罪恶”。

正确的思考使我们能够认识到：道德命题不可能成为权威的既定法

三、公诉良俗原则的界定

公序良俗原则体现了法律所代表的社会通行的秩序与道德观念对 律规范，即便法官成功的让自己确信它们是完全合乎伦理的。

(四)公序良俗的判断

如孟德斯鸠所说：”当一个民族有良好的风俗私权行使的限制。对司法实践中面对的法律漏洞有重要的补充作用。正

的时候，法律就是简单的。” 一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所

公

序良俗原则的确立对一国法律的有效实施有显著的影响。通过借鉴 从事的法律行为。因此，即使当事人所从事的行为是应当受到谴责的，

各主要国家的实践我们可以找出适合我国国情的具体做法。 但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，

(一)公序良俗的表现形式 只要该法律行为的后果表现为不可忍受。该法律行为也可能违反公序良

尽管很多国家都确立了公序良俗原则，但是对这一概念都没有明确

俗。在司法实务中，如何认定一行为违反了公序良俗实际上涉及的是公

的规

定，更多的是给出了一个有赖法官自由裁萤权的空白条款。由于国 序良俗概念的判断标准。在法国，关于这一标准存在两种对立的观点：

情不 一种是主张根据具体的时问、地点考察某一行为是否正常和符合习惯的”

同各围立法上公序良俗原则的变现形式也不尽相同。

法陶法中的公序良俗。在法国学者眼中，公序可分为古典政治公序 经验主义“观点；一种是丰张法官根据社会生活中居毛导地位的道德准

和现代经济公序。其中政治公序站在社会优越地位的理念卜．包括了： 则去判断行为是否违反道德的”唯心主义观点”。法国学理一般采用”唯

关于国家利益的公序；(2)关于家族利益的公序：(3)关-『道德的公 心主义”的观点，但是实际上兼采了部分”经验主义”观点。在德国，善良 (1)

序

。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行 风俗是一个实用的标准，认为凡是私人交易中公认为最低限度的诚实信

适当限用标准就是善良风俗，低于这项标准的就是违反善良风俗。

制的公序，其表现为国家介入个人间的契约关系。

德国法中的公序良俗。在德国法中。良俗的违反大概有以下几种类

由r违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确

定

型：(1)设定过度担保的行为；(2)危害其他债权人的行为；(3)束缚债务 性，因此，虽然町以立法的形式对其进行细化，但仍需通过司法实践对

其

人的行为；(4)违反职业道德的行为；(5)通过法律行为设立性交义务的 进行具体化和类犁化。理论界一直有这样一种观点，即认为根据国

外的

行为：

(6)违约诱导行为；(7)暴利行为；(8)其他违反善良风俗的行为．包 法律规定司法实践和我国的具体情况，我国的公序良俗制度应该有两部

括残疾人遗嘱、借腹牛子合同等。 分构成：一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的

．日本法中的公序良俗。在日本，我妻教授把违反公序良俗的类犁归 形式对公序良俗的法律适用要求作出明确的界定，这部分主要适用于良

(1)违反人伦的行为：(2)违反正义观念的行为；(3)乘他人的无思

俗行为。另一部分通过单行民事法规的形式规定，这部分主要适用于违

纳为：

虑、危难

而谋取不正当利益：(4)对个人自由的极度限制行为：(5)对营业 反公序的行为。笔者认为，这种把公序和良俗区分开来的倾向对公序良

自由的限制行为：(6)对作为生存基础的财产进行处分的行为：(7)显著

俗的理解有很大的误导作用。良俗的目的不是要用法律手段去弘扬道

的射幸行为。

德风尚，而是事实上一般道德与秩序相关。所以在对违反公序良俗行

英国法中的公序良俗。英国学者对公序良俗的具体内容进行了类 为进行类型化时，应注意公序与良俗的融合。 型化，其中以切两尔将其1

月为

9类、特雷特尔将其归为14类较为著名。

在这一问题上，有一种分类方法值得借鉴。即按公序良俗实施目的

随着社会的发展，一峰新的违反公序良俗的类型也不断的出现。以 的不同，把它分为基本权利保护型公序良俗和实现政策型公序良俗。基

日本为例，从80年代中起开始，市民法界又开始重新审视以往的分类方 本权利保护型公序良俗是把公序良俗作为公民权利的基本保护手段而

法，并以此为基础来寻求新的分类方法。在这样的背景下，大村敦志教

适用的，其目的主要是为了维护法律的价值标准，平衡个人利益与社会

80年代中后期开始从民法比较法的角度提H{”契约正义论”和”经 利益之问的关系；政策实现型公序良俗是为了实现国家政策的需要，授丁

防 济领域公序论“。此后，山本敬i教授又从民法与宪法比较的角度提出” 止个人行为侵害社会公共利益。

基本

权保护请求权论”。这两种观点侧重点不同但又有相同之处，可谓 基于此，违反基本权的行为主要包括：(1)违反平等原则的行为；(2)

相得益彰。 违反自由原则的行为；(3)侵犯人格尊严的行为；(4)违反入伦的行为。

(二)公序良俗原则与意思自治原则

违反国家政策的行为包括：(i)危害国家安全，政权稳定、社会安定和民

民法作为私法，其根本基础足个人本位、权利本位，其基本精神是私 族团结等的违反国家政治政策的行为；(2)违反国家经济政策的行为。

法自治、契约自治。意思自治作为民法特别是合同法的基本原则，对推 不管如何详尽的考虑，对公序良俗原则的类型化的方法总是有缺陷

动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。

的，需要其他的方法艿同发挥作用。正如徐国栋所解释的那样，”为了防

然而，自由并非漫无限制，自治也非不受拘束。为了社会的公共利益，具 止入治的弊端，我们建立了成文法体系：为了克服法律的局限性。我们在

体个体的自由自治要受到一4定的制约，公序良俗原则便是此制约之一。

法治框架内吸引了人的闪素，引入了基本原则；为了防I}：权力滥用，我

们 公序良俗原则对意思自治原则限制的原因在于契约自由本身有其源于 在摹本原则框架内再次试图设立一些确定规则，避免矫枉过正。这就

是

作为契约自由基础的经济自由的先天缺陷。博登海默道：”理性之声告 定型化。然而如果仪仪将类型化作为把公序良俗原则具体化的唯

一手

诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义， ·段，则又会在公序良俗原贝|j这一局部地区带来类似成文法的弱点。“这

对个人行为实施一定的道德限制和法律约束是必要的”。

就是类型化的缺陷。要弥补这一缺陷，还有很待实践的发展和理论研究

(三)公序良俗原则的伦理分析 的深入。

法律与道德的关系是法学研究中永恒的话题，公序良俗原则也体现 参考文献： 了法律与道德关系。在司法过程中，伦理因素在法律标

准的

[1】蒋有才．公序良俗原则的司法适用[Dj成都．两南政法大学，2010,-8

适用和司法

自由裁量这两方面一直起决定作用。具体法律规则是根据每一个案子

脚梁慧星：民商法论从【M】，第一卷，法律出版社1994，(55)

的具体

情况进行适用的，这种适用是凭着对公平和平等的洞察力进行

【3】渠涛：”公序良俗在日本的最新研究动向”，中国法学网，http∥

的，它

包含了对待解决行为的具体情况的道德判断。

www．iotaw．org．cn／showarticle．asp?id=1217

【4】f美]Eo博谨海默著，邓正来泽：法理学一法哲学与法律方法【M】，

王利明在研究这。。问题时认为：有很多道德规则已经表现为法律的

强行

规定，但还有很多现存或发展巾的道德还没有被法律所涵盖，所以 中国政法大学出版社，1999

需要通过善良风俗这一条款，尽可能的将其引到民法体系中来。笔者认 【5】赵万一：民法的伦理分析【M】，法律出版社，2003，(156)

为，将

【6】赵小芹．论公序良俗原则【D】．吉林，吉林大学，2004-9 定，要强调

道德问题上升为法律问题需要慎重考虑。对违反善良风俗的认

会中”占统治地位的最低限度的道德的违反，而不是 的是对社 作者简介：王姗姗(1986·)，女，汉族，河南郑州人，现为郑州大学法

正转变。因此，在现代民法中，公序良俗原则”已经成为有关市场交易的 的。般目的都在于增加全民的幸福，因而它首先应尽可能排除任何破坏

序良俗原则的价值也逐步由原来的实现法律正义向实现市场交易的公 这里Ⅱ『以借鉴边沁的道德丰义立法思想，即”所有的法律或应有的法律

违反

社会要弘扬的美德“。社会美德大多属于道德的范畴而不属于法律 学院2010级民商法学专业研究生。

万方数据