公序良俗原则

2024年3月14日发(作者：排山倒海的近义词)

第一章 课外阅读材料

梁慧星：市场经济与公序良俗原则

引言

一、各国法制上的公序良俗

二、公序良俗规定的含义、性质和作用

三、公序良俗原则的发展

四、公序良俗违反行为的类型

结束语

公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在

现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代

民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论

影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共

利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的

解释，所谓 “社会公共利益” ，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风

俗”。

一、各国法制上的公序良俗

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1、法国法

《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法

律。第1133条规定：如原因 （Cau）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序

时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效

力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。

第1128条规定：得为契约标的 （Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的

不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第

1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物” ，

不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如

毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文

判定为标的不法而否定其效力。

标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，

应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的

不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成

原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。

关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。

今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的

情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。

2、德国法

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《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本

法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以

规定。

《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律

行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的

给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行

为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损

害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。

需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风

俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公

共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说

是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共

秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不确定概念；其二，所谓违

反公共秩序的一切情形，包括侵害营业自由原则在内，均可用“违反法秩序” 及“违反善

良风俗” 予以说明。

令人难以理解的是，公共秩序概念与善良风俗概念，均属于不确定概念，何以独以概

念的不确定性为由排斥公共秩序概念？首先是因为，公共秩序乃是法国法上固有的概念，

德国民法典第一草案采自法国民法典。此前的德国普通法学完全不知有此概念。删除公共

秩序概念的原因，主要是在德国当时将公共秩序作为法律概念的时机尚不成熟。其次，善

良风俗概念本来的涵义，虽以道德为其核心，像营业自由及人权等原则亦可涵盖，是一个

相当概括的概念。

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《德国民法典》施行后1901年莱比锡最高法院判决，关于是否违反善良风俗，由法

官按照“考虑正当且公平的一切大的道义感”进行判断。由于这一判断基准的确立，使善

良风俗概念具备了适应社会变化的极大弹性，成为依法官裁量无论什么内容均可装进去的

“黑洞”。善良风俗概念的“黑洞化”，有时为法官肆意破坏法秩序开了方便之门，1936

年3月13日莱比锡最高法院判决，将“健全的国民感情”即纳粹的世界观视同善良风俗，

即是明证。于是，出现了将善良风俗的范围限定于性道德及家族道德问题，另外规定公共

秩序概念的主张。

3、日本法

日本民法虽说是继受德国法，却未像德国民法典那样排斥公共秩序概念，而是并用公

共秩序与善良风俗两概念。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事

项为标的的法律行为无效。另外，日本民法未特别规定暴利行为，学说和判例将暴利行为

作为违反公序良俗行为之一种。

日本民法学曾经深受德国法解释学的影响，其表现是：重视理论体系的确立，概念、

论理的细致精密，忽视判例的作用。大正10年以后，日本民法学试图摆脱概念法学的影

响。以末弘严太郎为首创立了民法判例研究会，并对日本民法追随德国解释法学的一边倒

状况进行批判，认为离开判例研究根本不可能了解现行法。由于受末弘先生的影响，学者

我妻荣尝试判例综合研究方法，对违反公序良俗的行为进行类型化，将判例所处理的违反

公序良俗行为分为以下七种类型：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）

乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；（4）极度限制个人自由的行为；（5）限制营业

自由的行为；（6）处分生存基础财产的行为；（7）显著的射幸行为。此即著名的“我妻类

型”。在一个相当长的时期，“我妻类型”成为法官裁判案件的基准，起到了确保具体妥当

性、法律安定性及预测可能性的重要功能。但“我妻类型”也是时代的产物，难以超越时

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代的局限。作为其基础的判例，基本上是战前的判例。由于战后日本社会经济政治生活发

生了巨大变化，“我妻类型”已与战后新判例实践不相符合，其价值因而大为减杀。

4、中国法

我国清朝末年实行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，称为第一次草案。其中

仅规定“公共秩序”概念，而未提及善良风俗。民国成立后以第一次草案为基础，制定第

二次草案，用“风化”二字取代公共秩序概念。国民政府于1929—1930年正式颁布的《中

华民国民法》第72条规定：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。将 “公共

秩序” 与“善良风俗” 并用，显系参考法、日立法例。

史尚宽先生指出，何种事项属违反公共秩序及善良风俗，难以一一列举。因为以社会

之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按照时代需求而

各别具体决定。史先生依日本判例、我国民国时期判例及台湾地区判例，提出下列判断标

准：（1）有反于人伦者。指违反亲子夫妻间之人情道义之法律行为，例如约定母子不同居

之契约。（2）违反正义之观念。指劝诱犯罪或其他不正行为或参加其行为之契约，例如赃

物收买之委托、拍卖或投标时之围标约定。（3）剥夺或极端限制个人自由者。如以人身为

抵押标的之契约。（4）侥幸行为。例如赌博、买空卖空、彩票、马票等，但经政府特许者

除外。（5）违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。如当事人均为中国人并在

中国境内缔结契约，为规避中国强行或禁止法规，而约定适用外国法律。

中国大陆在1949年后曾经进行过三次民法典起草，各次草案均末使用公序良俗概念。

如1957年1月15目的民法典总则篇（第四次草稿）第3条规定：民事权利的行使和民

事义务的履行，不能违反法律和公共利益。1981年的民法典草案 （第3稿）第124条规

定：合同的内容，不得违反法律、法令和国家计划的要求，不得与社会公共利益或者社会

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主义道德准则相抵触。《民法通则》的颁布和施行，使“社会公共利益”成为一项正式的民

法概念。《民法通则》作为一项基本原则在第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得

损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第55条规定，民事法律行

为应当具备的条件之一是：不违反法律或者社会公共利益。第58条规定，违反法律或者

社会公共利益的民事行为无效。此外，《民法通则》关于对企业法人追究法律责任的第49

条，及关于适用外国法律和国际惯例的第150条均涉及社会公共利益概念。

认为《民法通则》上的“社会公共利益”相当于法、德、日及我国台湾法上的公序良

俗概念，乃是大陆民法学者之通说。关于“社会公共利益”这一概念的含义，有学者认为，

既包括“社会主义物质文明建设方面的利益，也包括社会主义精神文明建设方面的利益；

既包括巩固人民民主专政和进行社会主义现代化建设所必须的法律秩序，也包括社会主义

的社会公德；既包括国家的、集体的利益，也包括公民个人的合法利益。梁慧星教授曾指

出，所谓社会公共利益，是一个极抽象的范畴，凡我国社会生活的基础、条件、环境、秩

序、目标、道德准则及良好风俗习惯皆应包括在内。这些解释均失之空泛，难以作为法官

判断的基准。

另须说明的是，《民法通则》有关的规定还有第58条关于“乘人之危”的规定，以及

第59条关于“显失公平”的规定，属于借鉴《南斯拉夫债务关系法》的经验，将传统民

法上的暴利行为规则分为两条。

二、公序良俗规定的含义、性质和作用

1、什么是公序

什么是公共秩序？迄今并无统一的界说。史尚宽先生说，公共秩序谓为国家社会之存

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在及其发展所必要的一般秩序。不独宪法所定之国家根本组织，而且个人之言论、出版、

信仰、营业自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。黄茂荣先生认为，所谓公

共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”，它强调某种起

码秩序之规范性。按照法国当前有代表性的体系书的叙述，公共秩序分为政治的公序与经

济的公序。其中政治的公序为传统的公序，经济的公序为现代的公序。政治的公序包括：

（1）关于国家的公序，即国家的基本秩序。宪法、刑法、税法及关于裁判管辖的法律，与

之相当。（2）关于家族的公序，指家族关系中非关于财产的部分。（3）道德的公序 （实

际上指善良风俗）。经济的公序，为对传统公序概念加以扩张的结果，分为指导的公序和保

护的公序。日本学者亦谈到公序包括宪法秩序、刑法秩序、家族法秩序等。 这就在实际上

将公共秩序等同于法秩序。

将公共秩序等同于法秩序，即应推出如下结论：只在有相应的法规时，才能作出违反

公共秩序的判断。法国的判例学说曾经长期坚持这一立场。1929年法国最高上诉法院对于

法律未有禁止规定的行为作出违反公共秩序的判决之后，判例学说所采取的立场是：关于

公序的法律不存在的场合，亦可发生公序违反问题。由此可见，公共秩序未必是法律所规

定的秩序，公共秩序概念比法秩序概念的外延更宽。除现行法秩序外，还应包括作为现行

法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。

2、什么是良俗

什么是善良风俗？史尚宽先生认为，善良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之

一般道德。黄茂荣先生认为，善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调

法律或社会秩序之起码的“伦理性” ，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾

越。可见，善良风俗应是以道德为其核心的概念，与我国《民法通则》第7条所谓“社会

公德”相当，应解为某一特定社会应有的道德准则。

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有必要涉及善良风俗与诚实信用原则的关系。依学者之通说，诚实信用亦属于社会应

有的道德准则。因此，仅指明善良风俗为社会国家存在和发展所必要之一般道德，或者某

一特定社会所尊重之起码的伦理要求，尚不确切。我赞成将善良风俗概念限定在性道德及

家庭道德的范围内，这样，与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则，便不至发生混淆。

3、公序与良俗的关系

德国法因排斥公共秩序概念，而将本属于公共秩序的内容，例如营业自由原则，纳入

于善良风俗概念。法国法、日本法及我国台湾法，将公共秩序与善良风俗并列，因而发生

二者的关系问题。法国有代表性的体系书，关于公序的分类，将善良风俗纳入公共秩序概

念，属于政治公序中的“道德公序” ，或称为“政治的道德的公序”，或用 “社会的公序”

包含政治的公序与善良风俗。日本法上从来占支配地位的学说，对公共秩序与善良风俗不

作区分，而以“社会的妥当性”一语替代之。判例亦不探究公序良俗本来的意味，而将二

概念合为一体，作为一个其本身并无内容的概念使用。史尚宽先生指出，公共秩序与善良

风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，

一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切

法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共

秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。

在判例实务中，法庭往往并不区分案件事实是属于违反公序或者违反良俗，只是宣告

该案件事实“违反公序良俗”。这样一来，公序良俗成为使法庭所作价值判断正当化的工具。

这就关系到应当如何认识公序良俗规定的性质及作用的问题。

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4、公序良俗规定的性质和作用

关于公序良俗的规定性质上为一般条款。鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违

反社会一般道德准则的行为作出具体的禁止规定，因而通过规定公序良俗这样的一般条款，

授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得判决的社会妥当性。因此，公序良俗规定

相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质。其作用在于弥补强行性和禁

止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。

按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由立于平等地位的当事人自由

协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。公共秩

序和善良风俗属于国家一般利益及社会一般道德准则，毫无疑问，为正当的重大事由。以

公序和良俗限制私法自治原则的范围，乃是罗马法以来所认之法则。但在《法国民法典》

制定时代，不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，而在今日，公序良俗

已经成为支配私法全领域的基本原则。不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力

救济的界限，法律行为之解释均属于公序良俗原则的支配范围。学者进一步指出，公序良

俗原则的作用在于限制私法自治原则，当然具有足以与私法自治原则相匹敌的强行法性格。

三、公序良俗原则的发展

1、从政治的公序到经济的公序

自法国民法典规定公序良俗以来，在长达一个世纪的时期，以保卫社会主要组织即国

家和家庭为其目的。因而称为政治的公序。例如，依公序良俗违反认定买卖投票用纸的契

约无效，认定禁止结婚、再婚的合意无效。同时为了维持这些组织正常的机能，则要求其

成员遵守一定的道德，因此依公序良俗违反认定企图获取不道德利益的合意无效。如赌博

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契约、为开设妓馆而购买或租赁房屋的契约，及违反性道德的合意、姘居夫妇间的赠与契

约。政治的公序与财产和劳务的交换即市场经济活动无直接的关系。因为财产和劳务的交

换，应由当事人依契约自由原则去决定，公序良俗原则旨在防止无限制的契约自由损害国

家和家庭秩序。

战后以来，由于市场经济的发展及国家经济政策的变化，导致公序良俗概念的扩张，

即在传统的政治公序之外，认可经济的公序。所谓经济的公序，指为了调整当事人间的契

约关系，而对经济自由予以限制的公序。政治的公序与财产及劳务的交换无直接关系，而

经济的公序恰好相反，其目的在使国家介入个人间的契约关系。

经济的公序又分为指导的公序和保护的公序两类。指导的公序是统制经济所产生的概

念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，从个人间的契约关系中强行排除违反国家经济政

策的东西。例如实行价格管制时期，认定违反国家定价的契约无效。此外，关于货币的公

序亦属于指导的公序。在各国改变凯恩斯经济政策，废止价格管制法规之后，指导的公序

已经不再占有过去的重要地位。于是保护的公序逐渐占居了重要位置。所谓保护的公序，

指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者的公序。

指导的公序，是关系全体人民利益的公序，而保护的公序，则是对市场经济中的弱者个人

利益予以特殊保护的公序。从判例学说来看，保护的公序是近时最为活跃的领域。

2、以公序良俗作为保护消费者的法律手段

以日本为例，自1970年代中期以来的判例实务中关于各种“恶德” 交易方法受害，

而给予受害消费者以损害赔偿救济的判例增加。所谓“恶德”交易方法受害，如“连锁贩

卖交易”、“无限连锁推销方式” 及私设期货交易，交易方法本身具有欺瞒性，加上显著不

公正的劝诱方法，使消费者丧失自由意思决定，蒙受重大损害。法院在这类判例中，运用

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公序良俗原则作为保障消费者自由意思决定的手段，以交易方法、结构本身的不当性、劝

诱方法的不当性为由认定构成公序良俗违反，使消费者获得损害赔偿。在现代市场经济条

件下，公序良俗原则成为保护消费者的一种法律手段。

3、以公序良俗作为保护劳动者的法律手段

战后判例实务中另一突出特点是，法院运用公序良俗原则，以保护劳动者的利益为目

的，强行干预劳动关系。这方面的判例大致可分为两类。其一是公司利用自己的经济优势，

在与雇员签订的劳动协议、劳动契约中，给予雇员以不当的不利益。例如，规定以雇员对

公司无不利行为作为支付退职金的条件，关于奖金支付的不利于雇员的规定，对出勤率低

的雇员不予加薪的规定等。其二是公司在劳动契约中规定的男女差别条款。如女子提前退

休条款、解雇有子女二人以上女雇员的人员整顿标准、男女劳动报酬差别的规定。尤其是

1975年以来，日本的法院频繁地作出上述条款违反公序良俗无效的判决，以达到保护劳动

者的目的。表明法院为了改善劳动者待遇，维持劳动关系的公正，利用公序良俗原则作为

强行介人劳资关系的法律手段。

4、从绝对无效到相对无效

公序良俗违反的效果为该法律行为绝对无效。这已经成为判例学说从来一致的立场。

所谓绝对无效，系指从该法律行为成立之时日起，当然、确定、全部无效，无论何人 （当

事人或第三人）均可主张其无效。绝对无效对于违反政治的公序及经济的公序中的指导公

序，不发生问题，唯独对于经济的公序中的保护公序，则有可能不利于受保护一方的利益。

因此，在违反保护的公序的场合，法院改采相对无效，即仅使受保护一方当事人享有主张

无效的权利；在无效的范围上，亦可仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续

有效；并允许有权主张无效的一方溯及地予以追认。在公序良俗违反的效果上承认相对无

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效，就使法院获得了更大的机动性，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经

济上的弱者的目的。

5、调整当事人利害关系的机能增大

按照传统的理解，公序良俗原则的机能在于确保社会正义和伦理秩序，其所适用的事

例主要是违反人伦的行为，其效果为绝对否定违反行为的效力。战后以来，依公序良俗原

则处理的反伦理事例显著减少，而有关市场交易的事例占了压倒的多数。与此相应，公序

良俗原则的机能多样化，尤其是调整当事人间利害关系的机能增大。

由于公序良俗原则所处理主要事例，不再是违反人伦的事例，而是与市场交易活动有

关的事例，这就导致公序良俗原则所欲达成目的发生变化。由确保人伦为中心的社会正义

和伦理秩序，变为调整当事人间的利害关系，确保市场交易的公正性。也由于这一目的变

化，导致法院在判断是否构成公序良俗违反时，从过去仅考虑该行为是否具有反公序良俗

性，变为对于与该行为有关情事进行综合判断。不仅如此，在违反公序良俗的效果上，由

原来的绝对、全面无效，变为依具体情形可认定相对无效、一部无效和作为判决给付返还

的根据。因此，现代的公序良俗原则，极而言之，已经成为有关市场交易的无论什么事例

都可适用，无论什么样的效果都可导出的一种“魔法条文”，在市场经济条件下，发挥着协

调当事人之间的利害冲突，确保健康公正的市场交易秩序的多样化的重要机能。

四、公序良俗违反行为的类型

鉴于我国大陆法院迄今依公序良俗 （社会公共利益）原则处理的判例有限，现结合法、

德、日本及我国台湾有关著作中所介绍的判例，将现今可能被判断为违反公序良俗行为归

纳如下：

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1、危害国家公序行为类型

国家公序，指国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序，关系国家根本利益，

其违反行为无论在过去或当代均为公序良俗违反行为之重要类型。例如，以从事犯罪或帮

助犯罪行为作为内容之合同；投票用纸之买卖契约；身份证件 （身份证、护照等）之买卖

合意；规避课税的合意；意图影响投票而为选举人提供免费饮料的合意等。

2、危害家庭关系行为类型

家庭关系属于政治公序。这一类型在公序良俗违反行为中从来占有重要位置。例如，

约定父母与子女别居的协议；约定夫妻别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；婚姻关系

中的违约金约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓 “代理母”"协议，以及代理母仲介协

会等，亦属此类型。

3、违反性道德行为类型

性道德为善良风俗之基本内容。依公序良俗原则确认这类违反行为无效，对于维系社

会起码的道德秩序，至关重要。例如，妓馆之开设、转让契约；为开设妓馆而购买或承租

房屋的契约；对婚外同居人所作之赠与或遗赠，以同居为条件之财产移转等。

4、射幸行为类型

指以他人之损失而受偶然利益之行为，因有害于一般秩序而应无效。例如，赌博、买

空卖空、彩票、巨奖销售等，但经政府特许者除外。

5、违反人权和人格尊重的行为类型

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人权和人格之尊重，为现代民主法治社会之前提条件。我国宪法明文规定保障人身自

由和人格尊严不受侵犯，因此，依公序良俗原则规范违反人权和人格尊重的行为，具有重

大意义。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人

在债主家作奴仆以抵偿债务的约款等。北京地区近年出现的企业有权对顾客或雇员进行搜

身检查的约款或规定，亦属此类。

6、限制经济自由的行为类型

经济自由为市场经济之基本条件，其违反行为当然应无效。例如，竞业禁止条款，限

制职业自由的条款等。经济体制改革以来，严重存在的利用垄断地位或行政权力分割市场、

封锁市场，限制原材料输出或商品进人的协议或规定，在有关禁止垄断的法律颁布、生效

前，应归入这一类型，依公序良俗违反认定为无效。

7、违反公正竞争行为类型

公正竞争为市场秩序之核心，当然应受公序良俗原则之保护。属于这一类型的行为有：

拍卖或招标中的围标行为；以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的契约；以诱

使对方违反其对于第三人的契约义务为目的之契约等。

8、违反消费者保护的行为类型

在现代市场经济条件下，消费者为经济上的弱者，无法与拥有强大经济力的企业相抗

衡，于是各国执行消费者保护政策，由国家承担保护消费者之责任，消费者保护成为公序

良俗原则适用的重要领域。违反消费者保护的行为，主要是利用欺诈性的交易方法、不当

劝诱方法，及虚假和易使人误信的广告、宣传、表示，致消费者遭受重大损害的行为。自

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改革开放以来，这类行为几达到泛滥程度，如近年发生的所谓 “电子增高器” 、“换肤霜” 、

“交友热线电话”等典型事例。

9、违反劳动者保护的行为类型

同消费者保护一样，劳动者保护也是现代保护的公序的重要领域。已构成各国依公序

良俗处理的重要类型。如劳动关系中以雇员对企业无不利行为作为支付退职金条件的规定；

“工伤概不负责”约款；“单身条款”（即女雇员一旦结婚立即辞退）；男女同工不同酬的差

别规定等。

10、暴利行为类型

前面己经提到德国民法将暴利行为作为良俗违反行为的特例规定在法典第138条第2

款。其主要原因是，德国在1860年废除利息限制法，实行利息自由政策，导致发生金钱

消费借贷约定极端高利率构成“信用暴利” 的严重社会问题。1880、1893年制定禁止暴

利行为的刑罚法规，因而产生民法上规制暴利行为之必要。第138条第2款立法之目的，

在于强化对暴利行为的规制，但由于条文上规定了双重要件，即须有给付间显失均衡的客

观要件及乘他人穷迫、轻率或无经验的主观要件，尤其实务上对主观要件作严格解释，因

此实务中认定为暴利行为的判例格外地少。说明暴利行为规定并未起到预想的功能。1976

年的修正法将主观要件作了扩张，即改为“乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显

著意志薄弱”，亦未达到缓和主观要件的目的。因此，判例实务对于本应适用第138条第2

款，而主观要件不能满足的案件，改为适用第1款作为一般违反善良风俗处理，学说上称

为“准暴利行为” 。日本法未特别规定暴利行为，判例学说均认暴利行为是公序良俗违反

行为之一类型，解释上与德国法相同，要求客观要件和主观要件，但实务上对于主观要件

不具备仍然认定为暴利行为的判例颇不少。由于未作明文规定，适用上反比德国法更灵活。

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德国判例中作为暴利行为处理的，有价值8万马克的不动产以4.5万马克出卖的契约，

利息超过市场利率2倍的合意。作为准暴利行为处理的，主要是占有垄断地位和经济优势

一方与经济上较弱一方缔结的显失均衡的法律行为。这种情形，给付不均衡特别显著的，

推定为有应受非难的意图。依所谓“滚雪球式贩卖法” （即对介绍顾客的人给予奖励的宣

传贩卖法）所缔结的买卖契约，亦作为准暴利行为处理。日本战后判例中暴利行为所占比

例最大，在1948—1989年共480件中，占228件（认定120件，否定108件），主要

是违反利息限制法约定高利息及高额违约金的金钱消费借贷契约。判例学说已形成固定见

解，仅否定其超过部分的效力，将超过部分充抵原本，尚有剩余可请求返还。其他如违反

住宅建筑业法报酬限制的约款；交易约款中对业者有利的条款，如分期付款买卖中的违约

金条款、运送约款中的业者免责及责任限制条款、房屋租赁中的居住者限制及保证金不返

还特约等。值得注目的是，日本最近的判例学说出现了所谓“新型暴利行为”的主张，认

为对于保护消费者及规制交易约款来说，与适用法律关于错误、诈欺、强迫及意思能力欠

缺的规定相比较，作为暴利行为处理更为有利，并将依不公正交易方式、不当劝诱手段缔

结的契约称为“关系状况滥用型”或“不当劝诱型”新的暴利行为类型。

我国《民法通则》将传统民法暴利行为一分为二，即第58条中的“乘人之危”和第

5.条中的“显失公平”。乘人之危行为，应有利用对方急需、窘迫、危难、轻率或无经验等

不利情事之故意，即主观要件；如仅双方给付显失均衡而不具备上述主观要件，则应属于

显失公平行为。依笔者见解，上述规定应有其合理性，在市场经济条件下可以更好地发挥

保护消费者利益和规制交易中的违反公序良俗行为的作用。传统暴利行为依民法通则应属

于乘人之危行为，而德、日判例学说所谓准暴利行为或新型暴利行为，应属显失公平行为。

《民法通则》将显失公平行为规定为可撤销行为，亦与法、德、日判例实务中的相对无效

相合。

结束语

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从法解释学上说，虽然大部分法律概念都是不确定的，却至少还有可能的文义可以作

为法官解释的依据，而公序良俗这类一般条款竟连可能的文义也没有，它只是为法官指出

了一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上到底可以走多远，则全凭

法官自己去判断。这是由于立法者认识到自己能力有限，无法事先预见一切公序良俗违反

行为并作出详细的具体规定，因而采“白地委任型”条款，授权法官于个案中依价值判断

予以具体化，以求兼顾法律安定性及个案之社会妥当性。德国民法典第138条立法理由书

指出：本条为立法者所作之重要一着。赋予法官这样大，且史无前例之裁量权，虽非毫无

疑虑，且不能完全避免误用的情形发生。但考诸德国法官忠于良心的品德，毫无疑问地可

以信赖他们将谨守本条之规范意旨，予以适用。

公序良俗原则由于包含了法官自由裁量因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市

场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲

突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极重要的机能。这对于正在向市场经济过渡的我

国大陆，尤有借鉴意义和参考价值。面对社会经济生活的急剧变革，各种新问题层出不穷，

而社会主义市场经济法制有待逐步建立，应当更加重视法律一般条款的规范功能。仰赖忠

于法律正义、熟练掌握法律技术的法官，善用《民法通则》有关社会公共利益及乘人之危、

显失公平等原则性规定，应能规制各种各样的公序良俗违反行为。

最后，考虑到“社会公共利益” 一语虽可解释为与公序良俗概念相当，但终究难谓正

规法律概念，且不能涵括一切公序良俗违反行为类型。因此建议立法机关于制定民法典时，

以“公共秩序与善良风俗”取而代之。

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