从“接脚夫”的习俗谈善良风俗的认定——由厦门同安区一则审判案例谈

2024年3月14日发(作者：岗位认知)

２００９年ｌ２月　

河北经贸大学学报（综合版）　

Ｄｅｃ．２００９　

Ｖｏ１．９　Ｎｏ．４　

箜竺鲞箜兰塑　

Ⅱｒｎ　０厂　６ｅ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃｓ　ａｎｄ　Ｔｒａｄｅ（Ｃｏｍｐ

ｒｅｈｅｎｓｉｖｅ

Ｅｄｉｔｉｏｎ）　

●法学研究　

从“接脚夫”的习俗谈善良风俗的认定　

——

由厦门同安区一则审判案例谈起　

许翠霞，王勤芳　

（集美大学政法学院，福建厦门３６１０２１）　

摘要：善良风俗是我国民法中的一项基本原则，但对子如何认定善良风俗则在司法实践中并没有统一的标准，由　

各地具体掌握。“接脚夫”习俗是中国农村一项古老的传统习惯，廷传至今在许多地方仍然盛行，一些地方法院将其　

作为善良风俗予以认定，确定相应的权利义务关系，但其是否“善良”有待商榷，对善良风俗的认定应符合社会星　

念、法治精神，对一些明显带有封建残余的旧习惯应废除，不应再作为审判依据。　

关键词：善良风俗；接脚夫；诚实信用；法官本土化　

中图分类号：Ｄ９２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７３—１５７３（２００９）０４－００２３－－０６　

民风民俗，能不能作为法官判案的依据？福建　进我家门不尽人道，从不承担老人生活费及医疗费　

”

……

省厦门市同安区人民法院大同法庭根据民风民俗　

对一起赡养纠纷所做的判决被二审维持原判，在当　

地受到村民的好评。判决认定“接脚夫”负有赡养家　

中老人的义务。村民们认为，在福建闽南农村，“接　

脚夫”风俗已经得到一致认同，儿子去世后，家长为　

守寡的媳妇再找一个丈夫，招人后夫的目的是为了　

“招夫养老”。有法学专家认为，“接脚夫”风俗有利　

。

全村近百位村民在这份材料上签名。村民们　

认为，按当地传统风俗，招入后夫是为了“招夫依　

靠”，而且小邵也从刘家分到了相应财产，无疑应该　

承担赡养老人的责任。　

本案主审法官认为，此案的焦点在于：“接脚　

夫”这一民风民俗能否成为判决的依据。根据《宪　

法》、《婚姻法》，子女对父母有赡养扶助的义务。但　

在本案中，小邵系刘老汉家的“接脚夫”，与刘老汉　

之间不存在法律明确规定的抚养义务；但按照闽南　

一

于农村实现“老有所养”，属于“善良风俗”，可作为　

判案依据。　

“接脚夫”到底是什么样的风俗？据悉，１８年前，　

刘老汉的－－ＪＬ子突然意外去世，留下刚刚周岁的儿　

子和妻子。刘老汉夫妇便帮－－ＪＬ媳找了丈夫，支撑　

这个破碎的家庭。经人介绍，小邵作为“接脚夫”进　

带的传统风俗，招人的后夫即“接脚夫”有权继承　

财产，有责任赡养老人。因此，依照这样的风俗习　

惯，小邵应承担赡养义务。　

本案不仅考虑到了作为丧偶、丧子、丧父的弱　

势一方的抚养问题，又考虑到“接脚夫”承担抚养义　

务已经作为一种善良风俗在农村得到广泛的认同。　

了刘家。刘老汉说，小邵进门后，双方立了一份《合　

约书》。《合约书》约定，小邵落户刘家，并对家中老　

幼尽扶养义务。刘老汉把房子分了一半给小邵，后　

来村里发放土地补偿款，刘老汉把补偿款平分两　

份，每份６　０００元，分别给大儿子和小邵。刘老汉说，　

小邵进门后几乎没有对他们尽赡养义务。刘老汉夫　

鉴于小邵已经从刘老汉家取得房屋居住权，并分得　

了部分家产，一审法院充分考虑到了这一风俗，并　

依照双方所签订的《合约书》，作出一审判决。①　

从本案的具体情况看，以小邵与刘老汉之间已　

妇无奈之下，于２００７年把小邵告上了法庭：要求小　

邵支付他们的赡养费和医药费。在老人提供给法院　

的材料里，有一份村民集体签名的声明称：“小邵自　

收稿日期：２００９—１０—２６　

形成事实上的抚养关系，因此小邵对刘老汉夫妇负　

有赡养扶助的义务，应该是毫无争议的，但对于“接　

脚夫”的风俗能否作为善良风俗来考虑，笔者觉得　

作者简介：许翠霞（１９７９一），女，广东潮州人，集美大学政法学院讲师，法学博士，研究方向为民商法学；王勤芳（１９６６＿），女，黑龙江佳　

本斯人，集美大学政法学院教授，研究方向为民法、亲属法。　

・

２３・　

河北经贸大学学报（综合版）　

还有待商榷。　

一

、

善良风俗及其适用条件　

善良风俗即我们通常所说的良俗。学界一般认　

为系指社会、国家的存在和发展所必要的一般道　

德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。其是由　

“善良”和“风俗”两个词组成。　

所谓“善良”是指心地纯洁，没有恶意。②　

所谓“风俗”则是指社会上长期形成的风尚、礼　

节、习惯等的总和③，是特定社会文化区域内历代人　

们共同遵守的行为模式或规范。人们往往将由自然　

条件的不同而造成的行为规范差异，称之为“风”；　

而将由社会文化的差异所造成的行为规则之不同，　

称之为“俗”。所谓“百里不同风，千里不同俗”正恰　

当地反映了风俗因地而异的特点。风俗是一种社会　

传统，某些当时流行的时尚、习俗、久而久之的变　

迁，原有风俗中的不适宜部分，也会随着历史条件　

的变化而改变，所谓“移风易俗”正是这一含义。风　

俗由于是一种由于历史原因形成的，它对社会成员　

有一种非常强烈的行为制约作用。风俗是社会道德　

与法律的基础和相辅部分。④　

善良风俗原则在各国民法上即体现为公序良　

俗原则。公序者，公共秩序之谓也；良俗者，善良风　

俗之谓也。公共秩序是指国家社会存在和发展所必　

要的一般秩序，包括政治秩序、经济秩序、生活秩序　

等；善良风俗是指社会国家存在和发展所必要的一　

般道德，其中主要表现为生活伦理、商业交往等方　

面的公认道德规范。公序良俗是公共秩序和善良风　

俗的合称，是现代民法的一项重要法律原则。　

公序良俗原则在各国立法上都有明文规定。如　

《法国民法典》第６条规定，个人不得以特别约定违　

反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》　

第１３８条规定，违反善良风俗的行为无效；《日本民　

法典》第９０条规定，以违反公共秩序或善良风俗的　

事项为标的的法律行为无效。哦国民法虽然没有　

直接使用公序良俗的概念，但使用了相同功能的术　

语来替代，如《民法通则》第７条规定：“民事活动应　

当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国　

家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第５８条规定“违　

反法律或者社会公共利益的民事行为无效”等，这　

些均说明公序良俗原则得到了我国法律的确认。　

在我国，学者根据世界范围内的普遍立法用语　

而对中国现行的民法原则规定进行概括而得的，中　

．

２４．　

２００９年第４期　

国现行法因受前苏联民事立法及民事理论的影响，　

未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”“社　

会公德”来表达出同样的精神，“社会公共利益”在　

内涵与作用方面同“公共秩序”相当；“社会公德”则　

与“善良风俗”相当。　

民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立　

法当时不可能预见一切可能损害国家利益、社会公　

益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故　

设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公　

序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大　

的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种　

新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及　

协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方　

面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社　

会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁　

止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认　

定该行为无效。　

二、如何认定善良风俗？“接脚夫”风俗的　

由来　

在以成文法为主流的现代社会，法律对社会生　

活的覆盖面已经非常广泛，即便是一些偏远地区也　

无一例外地必须接受国家法的规范。从理论及逻辑　

上讲像民俗习惯这样的民间法应当被日益完善的　

成文法所取代。但实际生活中，国家法无法做到面　

面俱到，调控自如，民俗习惯在我国大部分农村还　

大量地存在，具有一定的存在合理性及规范价值。　

由于农村地区处于城市边缘，分散、封闭，国家法对　

乡土社会关系的调整存在一定的难度和不足，在一　

定条件下民俗习惯可以弥补国家法的适用缺陷。　

风俗就是一种习惯法，一种习惯了的秩序和规　

则。在不违背法律（成文法）的情况下应当得到法官　

（法律）的肯定，以将抽象的法律具体化和具有“人　

性”为目的。判断一个风俗是否善良，应从其产生的　

基础、遵守的意义以及与社会正义理念是否相吻合　

等为标准进行把握。法官要处理好一起民事案件，　

首先考虑的应该是国家法律的明文规定，其次才对　

与之相关的民俗习惯进行选择适用。史尚宽先生认　

为，所谓“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必　

要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，　

而系谓道德律，即道德的人民意识。”　晰以我们引　

用民风民俗作为审判依据时必须考虑到以下内容：　

第一，它不仅包含了法律规范本身所反映出的　

法学研究　许翠霞，王勤芳从“接脚夫”的习俗谈善良风俗的认定　

伦理道德观，同时也包含了社会上被普遍认可的道　

社会公众的普遍认可是良俗的存在基础。好的　

德行为准则，即该风俗确实得到了群众普遍的认可　

和遵守；第二，它不是指人们理想状态中的社会道　

民俗习惯大多具有深厚的群众基础，深受民众的传　

承和发扬，符合大众的一般认识和评价，并且与当　

代社会法治理念相吻合。一个民俗习惯如果只有少　

数人在推崇，而社会的主流民意都是反对和丢弃，　

那这个民俗习惯肯定不能称之为良俗，司法审判当　

然不能引入，否则不仅违背了法律的原则和精神，　

而且背离了社会的一般正义观念。　

德，而是指已经从善良的民俗民风中抽象出来的，　

维系社会存在发展的最低伦理标准；第三，它不是　

以某个个人的伦理观或某类人群的伦理观为标准，　

更不是法官个人的伦理观，而是必须为社会上绝大　

多数成员所普遍认同的伦理观；　四，法律没有相　

关规定或有规定但与风俗相悖且风俗确属善良对　

社会无害；第五，适用善良风俗必须不违反法律的　

强制性规定及法治的精神理念。　

由于我国传统文　时间久远、底蕴深厚、内容　

丰富、形式多样、地方特色突出，因此法官在裁判中　

引人民俗习惯时必须确认其具有良俗的品性方可　

进行操作。　

江苏省泰州法院在审判时引入善良风俗堪称　

典范。　

２００４年，某基层法院在执行一起离婚析产案件　

时，仅为一只马桶，遭到当地近百名村民的阻挠，执　

行人员被围困两个多小时。一只马桶在市场上仅卖　

１００块钱，为什么在执行时会遇到如此大的阻力？原　

来，法院的判决和执行触动了当地的一个习俗。当　

地女儿出嫁，总得陪上“三圆一响”，这“三圆”中有　

“

一

圆”叫做“子孙桶”（实则就是马桶），寓意子子孙　

孙繁衍生息、人丁兴旺。在当地农村，这种风俗延续　

至今，“子孙桶”寓意世代传承。所以，谁从男方家拿　

走“子孙桶”，就意味着男方家要断子绝孙。　

经验和教训给了泰州两级法院启迪：办案中，　

在不与宪法、法律、司法解释、行政法规相冲突的情　

况下，充分尊重民间的善良风俗，是顺应社情民意，　

理顺群众情绪，增加社会和谐因素的有效途径。嘬　

后法院通过调解由男方家再做一只新马桶，由女方　

带回家。　

严格从法律角度而言，马桶也就是所谓的“子　

孙桶”是女方陪嫁品，双方结婚时间不长，属女方个　

人财产，离婚时理当带走，但鉴于当地的风俗习惯，　

“子孙桶”被带走，则会对男方家带来极坏的影响，　

甚至会被当地人看不起，抬不头来做人。这在当地　

是一种由来已久的风俗，并且得到广泛的认同，应　

该说这种风俗对社会并无不利影响，在这种情况　

下，泰州法院选择了尊重民风民俗，很好地解决了　

这一矛盾，取得了较好的社会效果。这应该说是善　

良风俗应用得较好的一个案例。　

据了解“接脚夫”习俗在闽南农村较为流行，由　

来已久，但存在的未必就是合理的。对此我们必须　

考虑“接脚夫”最初的来源。据相关文献记载，寡妇　

可以用类似女儿招赘婿的方式招一个男人到亡夫　

家中，俗称“接脚夫”。宋代有不少接脚夫的记载，　

《唐语林》卷七载白敏中戏称其妻为“接脚夫人”，当　

是由“接脚夫”演绎而来，可知唐代已经有这种习俗　

了。⑨再者《朱子语类》卷一百六：“绍兴有继母与夫　

之表弟通，遂为接脚夫。”宋代张齐贤《洛阳缙绅旧　

闻记》卷五《焦生见亡妻》条云：“欲纳一人为夫，俚　

语谓之接脚。”均可为证。　从宋代开始有关接脚夫　

的记载多了起来，而且第一次从法令上对接脚夫有　

了解释，“在法：有接脚夫，盖为夫亡子幼、无人主家　

设也”。＠接脚夫进门后担负起抚养前夫子女的义　

务，前夫的家产便可由其夫妇全部占用了，这是对　

其所尽义务的报偿，也是历代的习俗和法令。不过，　

一

般说来有子女招接脚夫者虽然可以接脚夫为户　

主，但实际上的主人和家产继管者仍是“本妻”，仍　

是实际上的“女户”。寡妇招接脚夫人住家中虽然是　

一

种约定ｆ备成矗勺权利，并且由于她没有放弃承担前　

夫的义务，只是招一个帮手来帮助承担这些义务，　

因此，她应当与守节不嫁一样享有继管亡夫的家产　

的权利，但实际上比独居守节更易遭族人刁难。　

接脚夫的地位在赘婿中是最低的，一般都是极　

为贫困或无能的男子方肯为之，到明代徽州地区甚　

至出现了奴仆性质的入赘地主佃仆遗孀家的接脚　

夫。＠被招的男方被称之为“接脚夫”，其地位尤低，　

徽州人甚至称之为“仆下之仆”。　‘接脚夫”对于所　

招家的财产是无权过问的，也容易和妻子发生不和　

睦的现象。　

由此可见，“接脚夫”风俗并非闽南地区独有，　

只是在古朴民风尤存的闽南地区仍在延续而已。这　

一

风俗从宋代延续至今，是由来已久的风俗毫无疑　

问，但由前面的分析来看，其是否属于“善良”风俗　

却不一定。　

・

２５・　

河北经贸大学学报（综合版）　

三、“接脚夫”风俗不应属于善良风俗　

对风俗习惯应当有所选择，在法律硬性规定面　

前，要选择与法律规定或精神相适应的民间意识应　

用于审判，维护社会主流正义观念。当司法审判中　

遇到民俗习惯与民事法律原则或精神发生冲突或　

矛盾时，首先应坚持法律的原则或精神，对一些符　

合情理的风俗习惯可以在审判中通过变通形式予　

以考虑，但两者矛盾不可调和时，法律规定应是第　

一

位的。　

民俗习惯在司法中的运用是有限度和边界的。　

江苏省高级人民法院院长公丕祥表示，运用于司法　

审判中的民俗习惯首先应当是善良的，不能违背社　

会主义的法律精神和原则，不能侵害社会公共利益，　

不能与社会主义道德风尚相悖离；其次，运用于司法　

审判中的民俗习惯应当是补充性的，只有当法律规　

定不够详细甚至存在空白时，才可以考虑民俗习惯　

的运用；第三，运用于司法审判中的民俗习惯应当　

是规范的，也要有一系列科学合理的程序和机制。＠　

而“接脚夫”的习俗在社会主义法治社会的今　

天看来，显然是不够善良的。　

首先，我们从“接脚夫”婚姻中女子的地位来　

看。《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等法律均　

明确规定“男女平等”、“婚姻自主”、“保护妇女合法　

权益”等内容，但“接脚夫”的风俗却有着明显地将　

女子视为夫家的财产、干涉女子婚姻自由权之嫌。　

在中国封建的家族制度下，家庭实行父权家长制和　

封建的道德规范，家庭中的男女关系成为主从和尊　

卑关系，女子一出生就受到冷遇，地位低于男性，衣　

食不同，培育不同。她们一出生便受着“三从四德”、　

“男尊女卑”、“夫为妻纲”、“在家从父，既嫁从夫，夫　

死从子”封建观念的压迫，一生一世都要从属于男　

子，服从于男性，听从于男权的支配和奴役。　

“接脚夫”的习俗本身来自于男女不平等、将女　

子视为家庭财产的产物，女子在出嫁之时，父母可　

以从夫家取得大笔的彩礼，堂而皇之地将女儿卖与　

男方家，男方家在花了重金娶回媳妇后，即将其认　

为是夫家的财产，绝无独立的权利，只能是顺公婆、　

侍丈夫，小心对待夫家所有的人。在其丈夫去世后，　

正是传统的封建思想在作祟，限制失去丈夫的女子　

的婚姻自主权，当然这其中也不乏大量的女子无家　

可归的情况，因为“嫁出去的女子，泼出去的水”，这　

样一些封建思想深深根殖于人们的头脑当中，她们　

．

２６．　

２００９年第４期　

自嫁出娘家门后，娘家已不再是她们的家，而是她　

们的父亲、兄长的家，所以虽然夫已死，但夫家在人　

们的心目中仍是她们的家，所以她们无奈，只能任　

凭夫家摆布她们的生活。根据民国初年的调查，各　

省都有再嫁或招“接脚夫”的风俗，主婚权在夫家的　

翁姑伯叔。所以这一习俗的出现及至延传至今，正　

是这一封建思想在人们头脑中根深蒂固的体现＠。　

然而在法治观念越来越深人人心的今天，广大　

妇女已基本能摆脱家庭的依赖，依靠自己的能力走　

出农村，走入城市，新的思想新的观念正在当今一　

代年轻人中形成，每个人都是自由和独立的，年满　

１８周岁的正常成年人有权自己决定自己的生活，她　

们越来越独立，不想依附任何人，但厦门同安区法　

院的判决，仍将“接脚夫”习俗作为一项善良风俗予　

以认可，显然与法律赋予公民的自由平等的权利，　

甚至是法律的基本精神不相吻合。　

陋习的改变不是一朝一夕的事，但随着社会的　

进步，人们思想观念的变化，一些限制人们权利的　

不平等的习俗必将被改变。但如果我们的判决肯认　

了类似案件的此种判决，无异于给这样一些封建的　

残余披上了美丽的外衣，使其继续禁铟广大农村妇　

女的自由和独立。　

从“接脚夫”习俗对男子而言，首先体现的是一　

种蔑视。我国长期处于男权、夫权的社会，男子的社　

会地位是极高的，从来都是“娶媳妇”即男子将女子　

娶回家，使女子成为男子的家庭成员。而“嫁女儿”，　

即将女儿送到他人家做媳妇，嫁出去也就成了人家　

的人。这也同样是我国长期以来的男女不平等的一　

个体现。而“接脚夫”们却恰恰相反，他们是要“嫁出　

去的”，是“嫁”人妻子的家里，所以对于大部分“接　

脚夫”而言，他们在家庭中的地位是可想而知的。以　

男子当时在社会上的地位，较之“接脚夫”的地位，　

我们很难想像夫妻能和平相处。　

四、解决类似“接脚夫”案的法定情况有：英　

美法的“禁反言”，我国法律的‘‘诚实信用原则”　

其实解决类似“接脚夫”一类的案件完全可以　

用现行法律的相关规定予以解决，并且其同样可以　

达到现有判决效果的目的。　

在英美法中有一种“禁反言”的原则。“禁反言　

原则”（ｅｑｕｉｔａｂｌｅ　ｅｓｔｏｐｐｅ１）是英美法系国家的一般　

契约理论，其基本内涵是“Ｍｙ　ｗｏｒｄ　ｉｓ　ｍｙ　ｂｏｎｄ”　

——

言行一致，不得出尔反尔。英美法系国家传统　

法学研究　

的契约理论是：禁反言也称不容反悔，衡平法上的　

概念，即不能在法律诉讼中自食其言，尤其是在他　

人的行为是依赖其言行做出的情况下，否定自己曾　

经肯定过的事实或行为。　

大陆法系也形成了大量旨在保护合理信赖的　

原则和制度，如缔约过失责任制度、善意取得制度　

等。德国有学者将其归纳为保护信赖原则或信赖责　

任原则。我国法律虽然没有明确规定“禁反言”的原　

则，但在民法通则第４条规定：民事活动应当遵循　

自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。诚实信用　

原则要求当事人在从事民事活动时，应诚实守信，　

以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法　

律或合同规定的义务。这一原则作为民事法律的帝　

王条款适用于一切民事活动。所有具体的民事立法　

均不得违反该原则或对该原则有所保留。　

禁反言的法理在于，一方当事者有义务从事对　

方所预期的一定行为时，如果实际上实施的却是完　

全违背对方预期的行为，这种行为就被视为违反信　

义原则的背信行为而被予以禁止。　

运用诚实信用原则是完全可以解决“接脚夫”　

案所带来的问题。小邵作为“接脚夫”已实际取得了　

刘老汉的财产，与刘老汉间形成了事实上的抚养关　

系，小邵当初也与刘老汉签下协议，承诺“对家中老　

幼承担抚养义务”，所以无论是从英美法系的“禁反　

言”原则还是从我国法律的诚实信用原则，以及权　

利与义务相一致的原则来看，小邵都有赡养刘老汉　

夫妻的义务，小邵这一义务的履行完全没有必要通　

过确认“接脚夫”的习俗来得到确认。　

五、善良风俗原则适用的一大禁忌：法官　

过度本土化　

公序良俗是在民法中是比较经常遇到的问题，　

特别是法律越来越向农村深人的今天。以前农村一　

些利用风俗（不一定是“良”俗）解决的纠纷现在由　

于当事人越来越懂法而寻求法律救济。而如果我们　

的法官还过多地考虑到当地的陈旧民俗而让法律　

让位于民俗来解决纠纷的话，在依法治国的今天显　

然不是一个好的方法，更不利于法律思想在农村中　

的普及。但如何做到既能较好地解决农村中大量保　

有的民俗民风的案例，同时又能使法治的观念深入　

村民心中，则是我们的法官在断案时必须考虑的。　

有些学者＠认为法官特别是基层法院的法官本　

土化有利于更好地将审判与当地的乡土文化相结　

许翠霞，王勤芳从“接脚夫”的习俗谈善良风俗的认定　

合，突出当地固有的正义观念，从而促进当地社会　

传统秩序的稳定，弥补现代法的“水土不服”缺陷。　

其主要理由是出生或长期生活在当地的法官能够　

更熟悉和掌握当地的风俗习惯，其所做的裁判从逻　

辑上将能够更贴近当地的文化要求，通过对现代法　

的本土化实现法律的正义精神。　

这种观点表面看似乎有一定道理，但从现代法　

的深度传播和边缘渗透角度看却违背了法律的本　

意。原因很简单，本土化的法官虽然对当地风俗习　

惯等传统文化知之甚深，具有将良俗引入司法审判　

的天然优势，但正是这种与乡土社会文化过于紧密　

的联系，很容易使法官丧失法律意识，沉溺于用“土　

法”解决民间纠纷的落后思想。相反，那些通过正规　

法学教育、获得法律职业资格、本土外的法官在裁　

判民间纠纷时，由于没有受本土文化的影响，遇到　

纠纷首先想到的是法律规定，对民俗习惯引入审判　

在心理上较为谨慎，法律原则及精神的先人为主让　

他们能够清醒地识别良俗与恶俗。　

另外，法官在一个陌生的地方司法，能够保证　

其因孤独而公正的品格，远离熟人社会的侵扰。因　

此，防止法官过度本土化也是司法审判正确引入良　

俗的一个重要的条件。⑩“接脚夫”案的审结就是一　

个很好的例子。审理此案的法官大多是闽南本地出　

身的法官，闽南地区长期以来的重男轻女的习俗早　

已根植于他们的头脑当中，当然我们并不是说这些　

法官不坚持原则，而在于他们从小就生存在这样的　

一

种文化中，所以他们耳濡目染的对一些在生活中　

流传已久的习俗予以认可，使他们在工作中很难摆　

家乡文化的束缚。因此，严重的法官本土化反而不　

利于善良风俗原则的理性认定。　

六、结语　

一

句西方谚语说：“推动摇篮的手是推动世界　

的手。”拿破仑则说过：“法国的未来在母亲们身　

上。”如果中国当前的社会环境迫使女性在解放的　

道路上倒退，并剥夺她们的人格尊严，将来受到惩　

罚的绝对不只是妇女本身。社会发展的实践充分证　

明，没有妇女的发　’没有人类的全面发展，就没　

有社会的和谐进步：　

我国社会主义法律传统一贯反对且坚持废除　

中国传统家族法，“接脚夫”习俗究其内容体现了封　

建家庭将儿媳妇视为家庭财产的错误思想，招赘　

“接脚夫”具有强烈的人格交换和买卖婚姻的色彩，　

．

２７・　

河北经贸大学学报（综合版）　２００９年第４期　

为婚姻法所不准，不能作为强制认定当事人间身份　

关系的依据。　

最高人民检察长曹建明指出，法律起源于习　

惯，但并不等于法律全部取代了习惯。对于一个正　

向法治目标迈进的国家来说，法律是执法人员必须　

考虑的首要因素。但中国传统上是一个“礼俗”社　

会，法律不可能成为解决所有纠纷的“灵丹妙药”，　

法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯即　

⑥《民法总论》［Ｍ］　Ｅ京：中国政法大学出版社，２０００年第　

３３５页。　

⑦钟毅，杨晓春：《善良风俗原则的司法适用》［Ｎ］．人民　

法院报，２００７—１１—６，［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：＃ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／　

ａ　ｃｌｅ，ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝３５８６４。　

⑧张宽明．《引入良俗促和谐——记泰州法院利用善良　

风俗化解民间纠纷》［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗ￣ｖ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｎｅｗｓ／　

ｂｕｌｈｔｉｎ／ｒｅｇｉｏｎ／２００７０４２７００１　１．ｈｔｍ。　

⑨邢铁：《唐代家产继承方式述略》，河北师范大学学报　

（哲社版），２００２年第３期。　

法律上的“社会公德”或“善良风俗”，也是执法实践　

中不容忽视的因素。＠这些充分说明在司法实践中　

风俗习惯的重要作用，但我们在引入善良风俗作为　

④吴国钦：《关汉卿杂剧中的民俗文化遗存》，戏剧艺　

术，１９９９年第３期。　

审判的依据时则必须进行慎重的思考，首先要进行　

甄别和取舍，只有那些符合社会理念、法治精神，有　

利于国家文明进步的习俗才可以加以引用，而对于　

一

⑩邢铁：《从家产继承方式说我国古代的所有制形式》，　

中国经济史研究，２００７年第３期。　

⑩中国古代家庭经济专题讲义．［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｄｍｔ．　

ｈｅｂｔｕ．ｅｄｕ．ｅｎ／ｈｏｍｅｐａｇｅｓ／ＺＧＧＤＳＨＪＪ／ｗｅｂ／ｓｋｊａ／％Ｅ６％８Ｅ％８８％　

Ｅ８％ＡＦ％ＢＥ％Ｅ６％９５％９９％Ｅ６％Ａ１％８８．ｄｏｃ。　

些明显带有封建残余的旧习惯必须予以废除，更　

不要说引用作为审判的依据了。　

注释：　

①陈捷，张清：《‘撼卿＿夫’’要赡养妻子前夫的父母吗？）［ＥＢ／　

０ＬＪ．ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｓ／２００８－－（Ｍ－２９ＫＩ８５２１３８０９５０１ｓ－ｓｈｔｍｌ。　

⑩阿风：《试论明清徽州的“接脚夫”》［Ｊ］．载朱诚如，王　

天有主编：明清论丛第一辑［Ｍ］．北京：紫禁城出版社，１９９９。　

⑩邢铁：《从家产继承方式说我国古代的所有制形式》，　

中国经济史研究，２００７年第３期。　

⑩⑩孙兴旺：《论良俗在司法审判中的判断与运用》　

［ＥＢ／０Ｌ］．２００７－７－１２，ｈｔｔｐ：Ｉｌｗｗｗ．ｄｆｆｙ．ｃｏｍ／ｆａｘｕｅｊｉｅｔｉ／ｚｈ／２００７０７／　

２００７０７１２２０５４３３—３．ｈｔｍ。　

②③中国社会科学院语言研究所词典编辑窒编：《现代　

汉语词典》（修订本），北京：商务印书馆，１９９６年版，第１１０２、　

３７７页。　

⑩谢圣华，徐光明：《曹建明指出：合理运用善良风俗　

妥善化解矛盾纠纷》，２００７—０８—２２［ＥＢ／０Ｌ］．ｈｔｔｐ：ＩＡ￣＇ｗ．　

ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ｈｔｍｌ／ａｒｔｉｃｌｅ／２００７０８／２２／２６１　１０４．ｓｈｔｍｌ。　

④百度百科．［ＤＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／Ｐｏａｉｋｅ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｎ／ｒｖｉｅｗ／　

１３２３７６．ｈｔｍ。　．　

⑤马俊驹主编：《民法案例教程》，北京：清华大学出版　

社，２００２年第４４页。　

责任编辑：关

责任校对：学

华　

诗　

Ｏｎ　ｔｈｅ　Ｄｅ￣ｒｍｉｎａｆｉｏｎ　ｏｆ　Ｇｏｏｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｃｕｓｔｏｍ：Ａ　Ｃａｓｅ　Ｓｔｕｄｙ　ｏｆ”Ｊｉｅｊｉａｏｆｕ”Ｃｕｓｔｏｍ　

Ｘｕ　Ｃｕｉｘｉａ，Ｗａｎｇ　Ｑｉｎｆａｎｇ　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｇｏｏｄ　ｓｏｃｉａｌ　ｃｕｓｔｏｍ　ｉｓ　０Ｂｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｂａｓｉｃ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ＇ｓ　Ｃｉｖｉｌ　Ｌａｗ　ｂｕｔ　ｔｈｅｒｅ　ｉｓ　ｎｏ　ｕｎｉｌｑｅｄ　ｓｔａｎｄａｒｄｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　

ｉｕｄｉｃ　ｐｒａｃ吐ｅ　ｂｙ　ｗｈｉｃｈ　ｓｕｃｈ　ｃｕｓｔｏｍ　ｉｓ　ｄｅｔｅｒｍｉｎｅｄ．”Ｊｉｅｊｉａｏｆｕ”ａｓ　ａｎ　ａｎｃｉｅｎｔ　ｔｒａｄｉｔｉｏｎ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ＇ｓ　ｒｕｒａｌ　ａｒｅａ　ｉｓ　ｓｔｉｌｌ　ｑｕｉｔｅ　

ｐ０ｐｕｌａｒ　ｉｎ　ｓｏｍｅ　ｐ１ａｃｅｓ．　Ｓｏｍｅ　ｌｏｃａｌ　ｃｏｕｒｔｓ　ｈａｖｅ　ｔａｋｅｎ　ｔｈｉｓ　ｃｕｓｔｏｍ　ａｓ　ｇｏｏｄ　ｃｕｓｔｏｍ　ｔｏ　ｉｄｅｎｔｉｆｙ　ｔｈｅ　ｒｉｇｈｔｓ　ａｎｄ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ．　

Ｈ０ｗｅｖｅｒ．ｉｎ　ｄｅｅｉｄｉｎｇ　ｗｈｅｔｈｅｒ　ｉｔ　ｉｓ　ｇｏｏｄ　ｏｒ　ｎｏｔ，ｒｅｃｏｇｎｉｚｉｎｇ　ｓｕｃｈ　ｃｕｓｔｏｍ　ａｎｄ　ｓｅｌｅｃｔｉｎｇ　ｌｏｃａｌ　ｊｕｄｇｅｓ，ｔｈｅ　ｓｏｃｉａｌ　ｉｄｅａｓ　ａｎｄ　ｌｅｇａｌ　

Ｄｆｉｎｅｉｐｌｅｓ　ｓｈａｌｌ　ｂｅ　ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ．Ｔｈｏｓｅ　ｏｕｔｄａｔｅｄ￣ｕｄａｌ　ｃｕｓｔｏｍｓ　ｓｈａｌｌ　ｃｅａｓｅ　ｔｏ　ｂｅ　ｕｓｅｄ　ａｓ　ｔｈｅ　ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ　ｉｎ　ｔｒｙｉｎｇ　ｃａｓｅｓ．　

Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｇｏｏｄ　ｃｕｓｔｏｍｓ；”Ｊｉｅｊｉａｏｆｕ”；ｈｏｎｅｓｔ　ａｎｄ　ｋｅｅｐ　ｆａｉｔｈ；ｌｏｃａｌ　ｊｕｄｇｅｓ　

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