善良风俗与行政执法

2024年3月14日发(作者：桃花源记教学设计)

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安康师专学报　

ＶｏＬ　１８№３　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ａｎｋａｎｇ　Ｔｅａｃｈｅｒｓ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　

Ｊｕｎｅ．２００６　

善良风俗与行政执法　

昊亚娥，彭天明　

（安康学院杜科部，陕西安康７２５０００）　

摘要：“善良风俗”不仅是衡量行政执法行为的准则，同时也是衡量相对人行为的准则，对行政执　

法依据出现空白时起拾遗补漏的作用。　

关键词：善良风俗；行政执法；准则　

中图分类号：Ｄ９２０．４文献标识码：Ａ文章缡号：１００９—０２４Ｘ（２００６）０３－００２２—０３　

Ｏｎ　Ｔｈｅ　Ｃｌｌｓｔｏｍｓ　ｏｆ　Ｇｏｏｄｎｅｓｓ　ｏｆ　Ｐｅｏｐｌｅ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｌａｗ—Ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ　ｂｙ　Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ　

ＷＵ　Ｙａｅ，ＰＥＮＧ　Ｔｉａｎｍｉｎｇ　

（Ｔｈｅ　Ｓｏｄａ／＆／ｅｎｃｅ　Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ，Ａ，ｌｂ　Ｕｎｉ￣ｒｓｉｖ，Ａｎｋａｎｇ７２５０００，Ｓｈａａｎｘｉ，Ｃｈｉｎａ）　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：１１ｌｅ　ｃｌｌ，ｑｔｏｎｔ．ｏ　ｏｆ　ｇｏｏｄｎｅｓｓ　ｏｆ　ｐｅｏｐｌｅ　ｉｓ　ｎｏｔ　ｏｎｌｙ　ｔｈｅ　ｇｕｉｄｅｌｉｎｅ　ｔｏ　ｉｎｅＲｓｕｒｅ　ＡｄｍｉｎｉｓＵ＇ａｆｌｖｅ　ｅｘｅｃｕｔｉｏｌｌ　ｂｅｈａｖ－　

ｉｏｒｓ。ｂｕｔ　ａｌｓｏｔｈｅ　ｏｎｅｔｏｍｅａｓｕｒｅｔｈｅＯｐｐｏｓｉｔｅｐａｒｔｙ’ｓｂｅｈａｖｉｏｒｓ，ｔ０ｍａｋｅｕｐｆｏｒｔｈｅ　ｓｈｏｒｔａｇｅｗｈｅｎｔｈｅｒｅｉｓＩＩＯｂｓ－　

ｓｉｓ　ｆｏｒ　ａｄｍｉｎｉｓ￣ｔｉｖｅ　ｅｘｅｃｕｆｉｏｘ￣　

Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：Ｔｈｅ　ｃｌｌ，ｑｔ．￣ｉｎｏ　ｏｆｇｏｏｄｎｅｓｓ；ａｄＲｌｌＲｉｓｔｒｓｔｉｖｅ　ｅｘｅｃｕｔｉｏｎ；ｇｕｉｄｅｌｉｎｅ　

善良风俗是一种被社会公众认可的，又不会造成社会危害的习惯，即西方国家的“公序良俗”　

中的良俗。这种风俗习惯在现代各国的民事法规中普遍得到认可，有的是具体规范化的表现形式，如　

我国《民法通则》第７９条规定的拾得物应当归还失主，有的仅是原则性概括性的规定，如我国《民　

法通则》第５５条规定法律行为的有效条件时只规定行为不得违反社会公共利益。此处的社会公共利　

益应该指什么，在法律中没有明确规定，学者的理解也有所不同。“社会公共利益是指社会全体成员　

的共同利益，社会经济秩序、政治安定、道德风尚等皆应包括在内。凡法律和政策没有明文规定的场　

合，不妨以此作为标准去判断民事行为的合法性。”…“社会公共利益所包含的内容极为广泛，它不　

仅包括一定社会制度中所确立的法律秩序及为法律所保障的民主权利和自由，而且还包括一定社会中　

占统治地位的道德规范。在其他各国的民法中，社会公共利益被称为‘公序良俗’（即公共秩序和善　

良风俗）。基于对社会整体利益的保护，民法不仅要保护社会政治、经济生活所需要的法律秩序，而　

且要保护进步的伦理道德”。　由此可见，学者普遍认为社会公共利益是大家的利益，包括伦理道德　

在内。法律这样规定是由于法律整体规定可能出现不周延性问题，规定“不得违反社会公共利益”　

的一般性条款，在法律之整体出现空白时发生规制作用，由此形成对法律行为合法性的严密控制。［３】　

在司法实践中，法院也即依此妥善处理许多纠纷：上海发生的因装修工自缢在装修房中，客户以　

“新人未住死人先住”（结婚用房）不吉利要求赔偿，法院支持其精神赔偿，即认为“不吉利”是一　

种善良风俗。河南发生的婚宴上的“蛋汤”引起纠纷，当地人认为上蛋汤就是吃完走人，实际上只　

上了两道热菜，而客人已走了百分之八十，法院判决酒店赔偿顾客精神损失。善良风俗作为判决民事　

行为是与非、解决民事纠纷标准已无争议。但它与行政机关的行政执法行为有没有联系呢？　

２００４年４月昆明发生的“女体盛”案件，我们可以认为这是行政执法机关遇到一件非常尴尬的　

事情。对于个人来说，法无禁止皆可行，而对于国家机关来说法无授权不得行。针对“女体盛”事　

件，在我国法律中并未明文禁止，作为执法机关也就无权依法取缔。但我们可从当时媒体上了解到公　

收稿日期：２００５—１２－３１　

作者简介：昊亚娥（１９６６－）。女，陕西泾阳人，安康学院社科部剐教授。　

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吴亚娥，彭天明：善良风俗与行政执法　

众对其痛恨的程度，很明显不取缔是不可能的，哪又该如何取缔呢？据报道：卫生监督部门出面依据　

《食品卫生法》第８条第８项规定予以取缔，理由是“作为食品工作人员的女大学生不能出示健康　

证，工作时未按要求穿戴”。如果我们仔细回味，会觉得这种理由就是有些勉强别扭，笔者不是在为　

被处罚者叫冤，而是觉得这种处罚让人没有痛快感。有了健康工作证就可以这样做了吗？这种行为的　

穿戴要求又是什么呢？这种处罚给人的感觉是死灰能复燃。２００５年９月２２日中央电视台《社会记　

录》栏目报道：重庆《新女性》策划的“帅哥人体盛”，创办者认为是在批判“女体盛”背后的男　

权主义思想。能否达到这样目的从社会的反响可想而知。此事再次发生说明执法机关的处理并未达到　

棒打死”的效果——从法律的角度将其彻底否定。　

作为法律人都非常清楚：法律对一个行为未作明确规定是无法断定其是否合法的；如果法律对一　

“

一

个行为禁止性规定是模棱两可或者是不绝对的，行为人就会钻法律的空子，给社会造成危害而法律又　

无能为力。只有当法律对一个行为作了禁止性规定（彻底否定该行为），这种行为的危害后果才可能　

杜绝。当然法律的规定不可能是绝对周全的，必然会出现一些空白之处，这就要有一些原则规定来弥　

补。　

我们说行政机关要依法行政，否则是违法的，所依的法包括宪法、法律、行政法规及地方性法规　

和规章。它的执法行为当然包括对相对人行为的处理。本案中的行为，人们都非常清楚是不对的，怎　

么才能对其彻底否定呢？根据中国的国情和民俗，中国人是不愿意接受所谓的裸体艺术（真正的艺　

术除外），它不符合中国的风俗习惯。２００４年元旦西北大学发生的日本籍教师和留学生跳裸体舞，遭　

到大学生痛打，当时的状况那是激发了当代大学生的爱国热情，他们是在侮辱中华民族。解聘日籍教　

师和开除日籍留学生的官方理由是ｔ他们的行为不符合中华民族的传统风俗习惯。很明显对一个外国　

人能如此要求中国公民当然不能例外。所以《宪法》第５３条规定：中华人民共和国公民必须遵守宪　

法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。此处的社　

会公德即指中华民族传统风俗习惯，是一种善良风俗习惯。《宪法》序言中规定：宪法是国家的根本　

大法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企　

事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。显然，善良风俗是行为合法与否的准则。　

有人可能会认为，善良风俗只能是衡量一般社会成员的日常民事行为，也只能在民事法规中有相　

应的规定，不会运用到行政执法过程中。其实不然：第一，《宪法》维护了社会公德。《宪法》是制　

定其他法律的依据，《宪法》的相关内容依靠具体部门法贯彻落实。《宪法》中关于社会公德的规定，　

在不同的行政法规根据现实需要有所规定。《商标法》第十条第一款第八项规定：商标标志不得有害　

于社会主义道德风尚或者有其他不良影响；《著作权法》第四条第二款规定：著作权人行使著作权不　

得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益；《专利法》第五条规定：对违反法律、社会公德或者妨　

害公共利益的发明创造不授予专利权；《企业名称登记管理规定》第九条规定：企业名称不得有下列　

内容和文字（一）有损害国家、社会公共利益的……第二，《宪法》是国家根本大法，行政机关能不　

遵守吗？《宪法＞在序言中规定ｔ全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、　

各企事业组织都必须以宪法为根本的活动准则。第五条第五款规定：一切国家机关和武装力量、各政　

党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。“宪法和行政法同属于公法领域，因而其主　

要的控制对象是国家机构而非私人或社会团体”。¨　宪法自然是行政机关执法行为的依据。维护《宪　

法＞的实施也是行政机关的职责。《宪法》序言中规定：……一切国家机关和武装力量……负有维护　

宪法尊严、保证宪法实施的职责。第三，行政机关在处理相对人的有关行为时，除依据具体的法律法　

规外，宪法也是其主要的准则。相对人对“法无禁止的行为”皆可行，这是其行为自由，但也必须　

符合宪法和法律的规定，自由是做法律允许其做的事情。在不违背相关法律基本原则及相关规定的前　

提下，才能得到法律的保护。根据我国宪法的规定，每个人行为首先必须遵守公共秩序、尊重社会公　

德，然后才能衡量其是否符合其他法律的规定。第四，行政机关在实践中也有依道德风俗习惯处理具　

体事务的做法。如公安机关在处理亲戚邻里因纠纷而打架时，首先考虑的是调解。　

在我国一些行政法规中明确规定了相对人的行为必须符合“善良风俗”的要求，用其衡量某一　

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第１８卷　安康师专学报　２００６年　

行为的对与错是无庸置疑的。相关法律法规中没有规定时。实践中应该怎么做呢？　

第一．行政执法人员要有健全的宪法意识。宪法是国家的根本大法。是立法的依据，是各类行为　

的根本准则。是执法的依据。“当法律法规有欠缺或者对基本权利保障不足时。依宪法权利条款予以　

补充”。［５　这是从权利的角度论述的。根据权利义务关系原理。对义务也是如此：当具体法律对基本　

义务的落实有欠缺时，宪法义务条款是其衡量的依据。“宪政的基本原理是：人民制定一个根本法律　

来约束政府。然后政府根据此精神制定法律管理社会”。“宪法的根本性和最高权威性应体现在它是　

公民权利保护的根本手段和公民权利救济的最后措施”。　依据权利义务关系原理。一个人违反自己　

的义务同时就是对他人权利的损害。“公民的宪法权利必须以政府的绝对保护为前提”ｏ　ＣＴ］因此行政执　

法机关健全宪法意识是其正当履行职责的前提。　

第二，行政执法机关要以“遵守和维护社会公德”作为执法行为的准则——文明执法。以社会　

公德和善良风俗作为衡量行为的依据。其实各行各业都有职业道德规范要求，这就是对社会公德、善　

良风俗的维护。我们能说粗鲁的执法行为是违法的吗？不能。但人们都会认为这种没有素质或者没有　

公德的人怎么能进执法队伍呢？怎么能很好的为人民服务呢？礼仪邦交是中华民族的传统美德。　

第三。行政执法机关要有依“善良风俗”衡量相对人行为是与非的意识。行政执法以法律法规　

为依据固然没错。如果法律法规中没有具体规定。而某一类行为又不得不制止何来依据呢？以“善　

良风俗”等社会公德作为判断准则。很自然就回到了宪法依据上。此类行为还能逃脱法律制裁吗？　

有的法律法规中规定的概括性内容。其中就包含有依“善良风俗”等社会公德作为判断标准。如新　

制定的＜中华人民共和国治安管理处罚法＞第二十五条第一项规定：“散布谣言、谎报险情、疫情、　

警情或者其他方法故意扰乱公共秩序的”。此处的其他方法就包括那些违背“善良风俗”等公共道德　

的行为。行为人故意以此达到扰乱公共秩序的目的。应当依法制裁。２０００年ｌ１月９日。武汉中南商　

业大楼前搞“裸体”人绘招揽生意。它造成了交通拥挤、盗窃行为也乘机泛滥；在商业经营活　

动中违反了公认的商业道德。也损害了消费者的尊严权。《中华人民共和国消费者权益保护法＞第十　

四条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时。享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权　

利。公安机关或工商行政管理机关均可依“违背善良风俗等社会公德”予以制止。也就不会有老百　

姓痛恨其而又无能为力。认为是我们社会倒退的结果。　

总之。行政执法机关在执法过程中。用善良风俗（我国通说社会公德）去判断行为的是与非。　

是在符合宪法的前提下对社会的管理。是对社会成员权利的保障。　

｛一｜考文献：　

［１）王利明．民法学［Ｍ）．北京：中央广播电视大学出版社，２Ｏ００．９１．　

Ｃ２）尹田．民法教程［Ｍ）．北京：法律出版社，１９９１．７２．　

Ｃ３）彭万林．民法学［Ｍ）．北京：中国政法大学出版社，１９９９．１３８．　

［４）蔡定创．中田宪法实施的私法化之路［Ｊ）．中国社会科学。２００４。（４）．　

［５）张翔．基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景［Ｊ）．中外法学，２００３，（５）．　

［６）蔡定创．关于什么是宪法（Ｊ）．中外法学，２００１。（１）．　

［７）莫纪宏．对宪法权利的法律保护（Ｎ）．法制日报。２００１—１２一ｏ２．