浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

2024年3月14日发(作者：爆竹声中除旧岁)

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浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

李建军、肖强

摘 要 公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法

及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特

点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的

功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良

俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，

也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。

关键词 公序良俗原则 民法原则 基本原则

一、公序良俗原则的基本内涵

目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗

是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展

所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指

社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善

良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被

表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范

进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理

化规则的延伸。

二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题

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（一）公序良俗原则内涵的模糊性

不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、

生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则

的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的

这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是

“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋

予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断

之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断

在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情

理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，

也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确

定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，

兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗

在司法实践中的适用带来了难度。

（二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响

传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法

律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，

在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统

观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现

婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理

的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以

信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评

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价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。

在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论

导向对司法审判工作也产生着重要影响。在我国，曾发生多起社会媒体对尚未审判结束的

案件发表各种带有一定倾向性的关于定罪量刑的意见，严重干扰了司法审判工作的权威性

和独立性。一个公正的司法判决应当遵从于法律而不是一味的迎合人民。西安药家鑫案、

云南李昌奎案都是受到社会媒体的高度关注，审判机关最终不得不改变原审判结果加重判

刑。社会舆论代表着一般群众的主流价值取向。我国司法工作强调社会效果，很多情况下，

舆论导向成为了公序良俗的代表，公序良俗原则在司法中的实践中，往往会被社会舆论所

，丧失其作为民法原则而应有的功能和地位。法官是法律的操作者，应当独立行使权

力，独服于法律标准，而不受外来势力之左右。

（三）在适用中受法官自身素质影响

自实行改革开放和法制建设以来，我国的法官解决了大量的民事、经济纠纷，为保障

改革开放和促进现代化建设做出了重大的贡献，其功绩不能也不应低估。但另一方面，当

我们用冷静、理性的目光审视法官这一特殊群体时，又不得不承认法官队伍的现状远远不

能适应建设社会主义法治国家对法官素质的要求。我国法官主要由三部分人组成：一是政

法院校的毕业生，二是复转，三是通过社会招干途径考入法院的高中毕业生。从人数

比例看，后两部分人的数量远远超出第一部分人的数量。法官的素质高低对司法审判的公

正与否起着这关重要的作用。我国公序良俗原则本就有许多先天性的缺陷，这就对法律操

作者提出了更高的要求，如果法官素质难以保证，那么公序良俗原则在我国的司法实践中

就会出现两种情况，一种是法官自身水平有限不知如何适用而被束之高阁；另外一种情况

就是无所顾忌而随意滥用。

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三、对公序良俗原则的完善

（一）立法上的完善

首先，在有关法律条文的制定上，应该在长期、大量的民法案例的基础上进行归纳总

结，尽可能的确定公序良俗原则的一般基本标准，划分公序良俗的基本类型。在立法上应

当注意要在时间和空间上进行限定，由于我国各阶段、各地区、各民族都有着不同的价值

观念，在具体的立法过程中，应当照顾到一些地区的特殊情形。在空间上，国家应当给与

地方政府、人大一定的立法自主权，允许地方政府、人大在不违背宪法、民法典的基础上

根据地区实际进行立法，避免民法典中的笼统模糊的公序良俗原则出现水土不服的情形而

流于形式。在时间上，国家立法机关应当根据社会的变化不断完善法律，克服立法的滞后

性，是法律的规定符合社会的发展变化。

其次，在立法技术上，可以采用列举的方式，在法律条文中列举出一些违反公序良俗

原则的常见情形，避免立法的空洞化。此外，最高人民法院、全国人大常委会也应当根据

全国各级法院上报的案件或社会中出现的争议性事件，出台司法解释，以具体案例为载体，

分析法律的使用与公序良俗原则的适用关系，借鉴西方国家的判例法的合理经验对各级人

民法院以指导。再次，在法律上应当严格限定公序良俗原则的适用情形。由于民法贯彻“法

律未明文禁止的行为即为合法”作为基本原则，法律漏洞是不可避免的，为了解决这一矛

盾，应当在立法中规定，只有在民事法律行为中才能使用公序良俗原则，一般民事行为则

属于道德进行调整的范畴，如区分民法中的好意施惠和单方允诺，明确法律和道德在社会

中的不同的调整区域。限定公序良俗原则的适用范围既避免法律对个人行为的过度干预，

又能尊重道德对于一般非法律行为的调整。

（二）司法上的完善

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法律的生命在实践，在司法实践中完善公序良俗原则的适用，才能在最大程度上避免

公序良俗原则的滥用和浪费，进而发挥公序良俗原则维护社会一般道德，查补法律漏洞的

作用。在具体的司法实践中，运用公序良俗原则应注意几点：

第一，不轻易使用，防止公序良俗原则取代具体法规而成为审理案件的依据。公序良

俗原则适用的前提必须是对于司法实践中遇到的案例，在现行的民法典中找不到具体法律

规则适用，即已穷尽法律规则。因为公序良俗原则具有一定的抽象性，民法原则只是对具

体民法规则的补充，若是在有明确法规适用的情况下而适用民法原则，将会削弱法律的权

威性和稳定性。而且，任何一部法律的制定都有着全面的考量，每一条具体法规的背后都

蕴含着一定的法理基础和利益基础，关系着整个社会的总体利益和考量。因此，法官在处

理具体民事案件过程中，一定要慎重适用公序良俗原则，以免出现借助公序良俗原则规避

具体法律的情形出现，进而使公序良俗原则脱离整个法律的轨道，是法庭成为道德说教的

场所。

第二，不断提高法官群体素质，增强其法律素养。我国的法官任用制度存在较大的弊

病，在现阶段的法官群体中，有较大比例的法官并未接受正规法学教育，而是从不同岗位

抽调而来或是部队退伍转业，如此结构的法律队伍难免业务水平会参差不齐。而公序

良俗原则的适用在很大程度上属于对自由心证的运用，需要法官拥有较高的综合素质。特

别是当某一具体法规同公序良俗原则相违背的情况下，更需要法官运用法律意识充分论证，

使案件的解决实现合理性与正当性的统一，只有如此才能避免人民群众的质疑，提高法律

的公信力。

第三，提高涉及公序良俗原则的民事案件的法院审级。在遇到难以适用现有法律规范

可以使用，需运用公序良俗原则加以解决的民事案件时，由于基层法院法官职业水平有限，

可以主动向上级法院请示，请求转移案件管辖，提高该类型案件审判级别，以提高此类案

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件审判结果的公正性。

（三）制度上的完善

在制度构件上，完善监督制约机制，限制法官个人的自由裁量权，避免公序良俗原则

被滥用。在制度上，对于社会上出现的新型案件，现有的法律规则难以有效解决，应当进

行合议审判，同时针对其中的有关问题，引入专家咨询制度，听取各领域专家专业意见。

对于有些社会影响力较大的、有较大争议的案件，可以借鉴欧美国家评审团制度或是听证

制度，将法律的具体规定与社会公众的朴素价值观念相结合，因为对于公共秩序、善良风

俗的判断标准并非一成不变的，而应当依据个别案件的特殊性而定，但是从总体上来说，

公共秩序、善良风俗应当是社会标准而不应当是个人标准，应当由全社会共同认定，而不

只是法官自由心证。

四、结语

公序良俗原则是民法的基本原则之一，在地位上同诚实信用原则同等重要，属于民事

法律体系中的一般条款，公序良俗原则的运用需要面向司法，将已经审理的公序良俗与案

件类型化，明确其内涵及外延。在实践过程中秉持着对公序良俗原则审慎的态度，努力尝

试将公序良俗原则制度化规范化，防止公序良俗原则的运用冲击法律的安定性、权威性。

同时，我们应当重视公序良俗原则在民法适用中存在的问题，并采取有效措施将其完善，

以使公序良俗原则在未来的民事法律关系的解决中发挥更大的作用。

参考文献：

[1]彭赛红.公序良俗的公益性价值及其实现.湖南财政经济学院学报.2012（12）.

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