公序良俗

更新时间:2024-03-14 11:32:00 阅读: 评论:0

2024年3月14日发(作者:欢快的近义词)

公序良俗

浅议公序良俗

一、公序良俗的通说

公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称,它是现代民法的一项重要

的基本原则,是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风

俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。学者普遍认为,

我国现行法上所谓”社会公共利益”及”社会公德”在地位和作

用上相当于公序良俗,”社会公共利益”对应”公共秩序”,”社

会公德”则对应”善良风俗”,但细加考虑,为了顺应世界民法的

潮流,使法律规定专业规范,本人认为应该用”公序良俗”概念取

代民法通则上的”社会公共利益”和”社会公德”这两个概念。公

序良俗原则,性质上为授权性规定。目的在于,遇有损害国家利益、

社会公益和社会道德的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,

执法者可行使自由裁量权适用公序良俗原则去处理这样的情况。公

序良俗原则,可以弥补禁止性法律规定的不足。(注①)

公序良俗包括公共秩序和善良风俗两个部分,公共秩序是指国家社

会的存在及其发展所必需的一般秩序;善良风俗是指国家社会的存

在及其发展所必需的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要

求。道德规范是有不同层次的。道德规范有上限,有较高层次,也

有底线。比如”助人为乐”、”帮助贫困失学儿童”等为较高的道

德规范,却还不能作为对全体社会成员的”公序良俗”。社会公德,

并非包括所有的道德规范,仅指底线道德规范,即”起码的伦理要

求”。所以,如《民法通则》第7条与《合同法》第7条规定的”

尊重社会公德”,仅包括底线道德规范。并非凡是道德规范都是”

公序良俗”。不能把所有违背道德正当性的行为一律视为违反”公

序良俗”。”公序良俗”应当有正确的界定,不能成为一个”法律

麻袋”;谁随便找到一个道德规范,塞到这个”麻袋”里,就可以

当”法律”用了。

二、公序良俗的历史发展

公序良俗起源于罗马法。《学说汇纂》认为,约定终身不结婚或必

结婚、必信某宗教或不信某教、不立某人为继承人或必立某人为继

承人等限制婚姻、宗教和遗嘱自由的行为,以及以赌博、为娼为标

的等伤风败俗的行为,均属违反公序良俗而归于无效。在近代,公

序良俗刚开始是作为对契约自由的限制而见诸立法的,后被逐渐提

升为判断法律行为效力的一般依据,而最终成为现代民法上的一项

基本原则。(注②)公序良俗作为一般条款,可以比照社会一般的

秩序底线和道德底线来判断法律行为,当法律行为的内容与社会生

活、国家秩序以及伴随着道德的价值观秩序相抵触时,国家则不认

可它的效力。

近代西方市民社会的指导理念是法国《人权宣言》所倡导的自由、

平等、友爱的三原则,这三原则则是受启蒙运动的深刻影响而确立

起来的。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定

了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的理论基础,人也

完成了”从身份到契约”的转换。私法领域的平等性、个人自治、

契约自由都开始受到冲击。近代市民法基于自由平等的理念抽象的

一般的去看人,而在垄断阶段,现实生活的差距没有真正的自由平

等。(注③)契约活动与国家政策联系起来,使私法自治的绝对原

则被打破。作为这种变化的结果,公序良俗以对契约法的限制与制

约原则确立了自己的地位。公序良俗原则由此以其维护国家社会一

般利益和一般道德的重要功能成为民法的基本原则。现在,随着社

会变化的需要,公序良俗已成为支配私法领域的一个基本原则,除

了契约自由,其他如权利的行使、自力救济的界限、法律行为的解

释等均属于公序良俗的作用范围。

三、公序良俗原则的运用

与刚性的法律规则不同,公序良俗作为一项法律原则,本身充满弹

性,但这种弹性也正是法律原则称其为原则的意义所在。如果在适

用一项法律原则时,对某类问题一刀切,不考虑具体情境,那就会

使原则僵化,从而使其失去灵活运用的价值。比如,如果认为只要

索赔青春费,就”一定”违背公序良俗,这实际上使灵活的法律原

则在具体运用中蜕化成了一项固化的教条。实践中,当然有些事情

是能够一眼看出”一定”违背了公序良俗,无须多加考虑,但对这

类明显违反公序良俗的行为,法律规则一般都加以明确的限制。如

果一项行为需要裁判者援引法律原则来加以评价时,恰恰说明了它

在法律判断上的模糊性,是很难做出个”一定”如何的判断的。

更进一步探讨,在适用公序良俗原则时,究竟应如何认定公序良

俗?近年来,在人民法院对一些案件的审理中,裁判者援引公序良

俗原则,并非没有产生过争议。这是因为公序良俗是”俗成”而

非”约定”--因其俗成,感性地存在于民间意识之中,要以法律理

性将之总结出来,可能会因角度不同而得出不同的结论;因其并未

明文约定,要以明确语言总结之,难免会因人不同而产生差异。更

何况在社会变迁和价值多元的时代,何为公序良俗,人们本身可能

就看法不一,比如将遗产遗赠给”第三者”是否违背公序良俗?人

们从不同价值观出发,观点差异很大。法官要以一己观点服众意,

难度不小。

对策,我认为采用以下观点比较实际:将认定公序良俗的技术问题

转化为程序问题,比如在审理公序良俗案件时,对何为公序良俗进

行”司法听证”,或者规定涉及公序良俗的案件,必须有人民陪审

员参加审理等。在很多情况下,程序比技术往往更能使裁判获得合

法性与权威性。这样认定公序良俗较之法官判断来的更客观,更容

易使人信服。

四、案例分析

2002年1月,西部某中级人民法院对被称为”公序良俗第一案”

的张某诉蒋某遗产继承纠纷案作出判决。立遗嘱人黄某系蒋某丈

夫,后与张某同居,黄某在病故前立下遗嘱,将部分遗产赠与张某,

因黄某之妻蒋某不肯执行遗嘱,张某遂诉至法院。法院认为,遗嘱

虽然经过公证机关办理了公证手续,但因该遗赠行为本身违反了社

会公德,损害了社会公共利益,属无效民事行为,故对张某的诉求

不予支持。

该案中,黄某无视夫妻感情和道德规范,与张某长期违法同居,其

行为既违背了我国现行社会道德标准,又违反了《婚姻法》第3条”

禁止有配偶者与他人同居”的法律规定。黄某基于其与张某的非法

同居关系而订立遗嘱,以合法形式变相剥夺蒋某的合法财产继承

权,显然是违反公共道德的行为。因此,遗赠人黄某的遗赠行为,

应属无效民事行为,从行为开始就没有法律约束力。

五、结语

从公序良俗的含义、历史、运用以及上述案例可以看出:一方面,

公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有很大的灵活性,因

而能较好地处理现代社会中不断出现的新情况、新问题,在维护公

共秩序、协调利益冲突和实现社会正义等方面发挥着极为重要的作

用。当遇有损害社会公益和道德秩序的行为,需要法律调整,而法

律又缺乏具体、明确的规定时,法院可直接依据该原则认定该行为

无效。另一方面,对公序良俗原则的适用不可一概而论,需要法官

的谨慎和程序的健全。有些民事行为表面看似违反公序良俗,其实

质并非如此。正因为公序良俗的认定无明文规定,其灵活性就是一

把双刃剑,运用得当能弥补法律规定之不足,错用滥用则会冤枉无

辜、成为”法律麻袋”,进而形成”法律麻烦”。

注释:

①参见梁慧星《民法总论》法律出版社

②焦富民《论公序良俗》江海学刊 2003年第四期

③刘银良《公序良俗原则的价值定位》内蒙古社会科学 2004年第

四期

参考文献:

[1]梁慧星《民法总论》法律出版社

[2]《人民法院报》法治时代

[3]史尚宽《民法总论[m]》中国政法大学出版

[4]王泽鉴《民法总则》,中国政法大学出版社

[5]赵万一。公序良俗问题的民法解读。法律出版社

[6]肖和保刘锦海。论公序良俗原则滥用的限制。法学杂志,

(09)。

2009

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