论合宪性审查

2024年3月8日发(作者：幼儿园园长培训班)

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论合宪性审查

作者：詹明

来源：《西部论丛》2019年第04期

摘 要：十九大报告明确要求，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。合宪性审查是一项系统工程，必须综合协调，整体推进。基于宪法的基本功能，合宪性审查机关仅依据宪法对宪法以下的法律文件是否符合宪法进行审查。现行宪法颁行以来，我国的合宪性审查工作得到了一定程度的推进，但未达到预期的效果，本文从合宪性审查的概念、特点和工作机制等方面进行具体分析，并从推动合宪性审查工作实效化的角度，提出若干健全和完善加强合宪性审查工作的机制制度建设的建议，对于深化合宪性审查的基本法理有着很好的学术导引作用。

关键词：合宪性审查；宪法监督；宪法实施

一、合宪性审查的概念和意义

我国宪法明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”合宪性审查是由有关权力机关依据宪法和相关法律的规定，对于可能存在违反宪法规定的法律法规、规范性文件以及国家机关履行宪法职责的行为进行审查，并对发现违反宪法的问题予以纠正，以维护宪法的权威。多名宪法学者解释，所谓“合宪性审查”，就是对宪法以下的法律文件是否符合宪法精神进行审查，是宪法监督的一种方式。

宪法是反映人民共同利益和意志的国家根本大法， 是具有最高法律权威的治国理政总章程。合宪性审查所要解决的问题是违宪问题，目的是维护宪法权威、保证宪法实施，制度功能是推进“依宪治国”和“依法治国”价值要求的实现。合宪性审查能制止和纠正公权力的违宪行为， 维护宪法权威；也能协调和清理法律之间的矛盾和冲突， 维护法律体系的和谐与统一；还能防范和制止公权力逾越法律界限侵犯私权利， 维护和保障公民的基本人权。

二、我国合法性审查的制度

我国依据国情，建立了具有特色的合法性审查机制，以保证法律以下的法律文件与法律的一致性。

（一）全国人大常委会的合法性审查机制。全国人大常委会的合法性审查机制主要有批准审查、备案审查和提请审查。（1）批准审查。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常务委员会批准后生效；上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。全国人大常委会在对自治条例和单行条例、变通执行或者停止执行决定的批准过程中，可以对其进行合法性审

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查。（2）备案审查。行政法规报全国人大常委会备案；省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案；设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规，由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；自治州、自治县的人大制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。全国人大常委会对交来备案的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，可以进行合法性审查。（3）提请审查。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。

（二）行政诉讼中的合法性审查机制。法院在审理行政案件过程中，可能遇到行政行为所依据的规范性法律文件是否合法的问题。行政诉讼法授权法院对规章及规章以下规范性法律文件的合法性审查权。《行政诉讼法》6条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。这里的“行政行为”包括具体行政行为和抽象行政行为。《行政诉讼法》53条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这里的“规范性文件”不含规章。第63条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。可见，公民、法人或者其他组织在起诉时，认为规范性文件（不含规章）不合法，有权请求法院进行合法性审查。法院可以基于自身审理案件的必要，对规章的合法性进行审查。

（三）行政复议中的合法性审查机制。公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定。前面所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，该机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

三、合法性审查的特点

（一）合法性审查优先

在法治国家，宪法是国家的根本法，是一个国家唯一的最高规则。在一个国家之中，所有的规则必须依据宪法和以宪法为基础制定，必须符合宪法。在憲法之下，由不同效力位阶形式的法律、法规等构成一个统一的规则体系，并以此规则体系形成统一的秩序，即宪法秩序。依

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据宪法和立法法的规定，我国的法律体系内部根据效力位阶依次分为：宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规等。在这一法律体系之中，宪法居于最高的地位，法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规等在效力上低于宪法。换言之，法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规等违反宪法即为无效，必须依据宪法制定法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规等才行之有效。因此，我国绝大多数法律的第1条明确规定：“依据宪法制定本法。”“依据宪法制定本法”。依据公权力的公定力原理，法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规被制定出来以后，虽然这些法律文件存在合宪与违宪两种可能性，但为了公共利益的实现和维护这些法律文件的权威性，在合宪性审查机关作出撤销该法律文件决定之前，该法律文件被推定为合宪。那么，既然该法律是合宪的，当然具有法律效力，所有的社会成员均必须遵从。而在法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规中，法律的效力高于其他法律文件。因此，在有法律规定的情况下，必须优先适用法律进行审查判断，而没有必要适用宪法进行审查判断。在穷尽法律适用之后，仍然无法作出判断的情况下，才有必要适用宪法，作出宪法上的判断。

（二）穷尽法律救济

公民个人向合宪性审查机关提出合宪性审查请求，必须穷尽法律救济。这是合宪性审查的基本前提。穷尽法律救济原则的理论基础仍然是公权力的公定力原理。依据该原理，法律依照法定程序制定以后，虽然存在合宪与违宪两种可能性，但为保证公共利益的实现，推定该法律合宪。在合宪性审查机关撤销该法律之前，该法律是合宪有效的。法律依据宪法而制定，在法律制定以后，宪法的理念、基本原则、规范内涵隐含在法律之中，法律的适用实际上意味着宪法的适用。同理，法律权利是宪法权利的具体化，法律权利受到了保护意味着宪法权利受到了保护；法律权利获得了救济也就意味着宪法权利获得了救济。在法律的合宪性未受到挑战的情况下，适用法律给予当事人的法律权利以法律救济，实际上意味着当事人的宪法权利获得了救济。因此，只有在当事人穷尽法律救济之后，仍然认为自己的宪法权利受到了侵犯，即因法律违反了宪法，倘若适用违反宪法的法律，当事人的宪法权利必然受到侵害时，必须给予当事人宪法救济以保护其宪法权利。换言之，当事人只有在提供法律救济的机关作出最终决定之后，认为其决定所依据的法律文件违反了宪法，才可以提出合宪性审查诉求。

（三）国家行为免受司法审查

关于我国国家行为的范围，有三部法律作了完全相同的规定：“国防、外交等国家行为。”由法律对国家行为的范围作出比较明确的规定，这是我国在国家行为制度上的特色。从操作的层面看，最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为，应当依据其是否具有高度政治性来加以判断。

四、加强合宪性审查工作的机制制度建设的若干建议

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一是在法理上要把合宪性审查的对象范围严格加以限制，特别是对违宪审查的对象更是要有明确的法律依据，不宜做过宽过广义的解释。我国现行宪法序言最后一个自然段规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。现行宪法序言最后一个自然段所规定一切国家机关、社会组织和公民个人负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责是对国家机关、社会组织和公民个人提出的一项政治义务，这种性质的义务绝大多数情况下都是通过具体法律义务来实现的，必须要通过法律来加以具体化，只有法律规定的特定宪法职责的履行情况属于合宪性审查的范围，绝对不能被简单地理解成任何国家机关、社会组织和公民个人的行为都可以成为合宪性审查对象行为主体，更不能轻率地将“合宪性审查”对象的范围随意扩大，导致“合宪性审查”工作无法有效开展。

二是要正确处理宪法与《立法法》在合宪性审查中的“依据性地位”和相互关系，不能简单地用《立法法》所规定的立法监督制度来代替合宪性审查制度。合宪性审查制度来自于宪法自身的规定，是保证宪法实施、维护宪法权威的重要措施。而《立法法》是具体实施宪法的规范立法活动的基本法律，从合宪性的角度来看，符合《立法法》要求的也不一定完全符合合宪性的要求，所以，对包括《立法法》自身在内的全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的其他法律，也要经常地进行合宪性审查，通过修改法律、解释宪法和法律的途径来有效地解决在具体实施《立法法》过程中出现的与宪法不一致的地方。

三是要把对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查事项集中到立法内容的合宪性上，全国人大常委会在依据《立法法》第99条、第100条和第101条对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使违宪审查权时，应当重点解决《立法法》第6条对立法事项的基本要求上，即“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。由于《立法法》作为宪法的实施法对立法程序做了明确的规定，所以，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的立法程序是否具有正当性，在制度设计上以《立法法》所规定的立法程序为依据，形成“形式合宪审查”与“内容合宪审查”的二元并行机制，从而避免用对是否符合《立法法》的合法性審查简单地替代是否符合宪法的合宪性审查。

四是全国人大常委会作为监督宪法实施的国家最高权力机关的常设机构，除了依据宪法和《立法法》行使合宪性审查权，特别是对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行违宪审查之外，还应当对全国人大及其常委会保证法律、法规、规章合宪性方面的各项工作作总体地部署和宏观的把握，并在全国人大常委会的年度工作报告设专项汇报事项，向全国人民代表大会详细说明推进合宪性审查工作的具体情况，接受全国人大代表的监督，防止灯下黑，特别是要从合宪性审查的高度来重视法律修改的正当性依据，提升全国人大及常委会“根据宪法，制定本法”的规范性和科学性。

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总之，要实现合宪性审查工作，关键在于法理上把合宪性审查工作的性质说清楚，把违宪审查对象范围界定明晰，将与宪法不一致或与宪法相抵触的判断标准明示化，才能从根本上凸显合宪性审查工作在推进宪法实施、加强宪法监督和维护宪法权威方面的重要意义。

作者简介：詹明，男，汉族，1971年7月5出生，中共江西省委党校法学教研部副教授，研究方向宪法行政法。