(完整)北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答

2024年3月7日发(作者：染色体端粒)

北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之一)

为贯彻执行北京市法院第五次经济审判工作会议精神，北京市高级法院经济审判庭根据一九九六年以来颁布的法律、法规及司法解释，结合实际审判工作，对一九九五年制定的《审理经济纠纷案件若干问题的解决意见》进行了删减、修改，并针对近几年来，在经济审判实践中出现的问题，进行了总结、归纳、整理，对其中三十四个问题提出了处理意见。于一九九九年十月十八日，经北京市高级法院审判委员会讨论通过，望各院遵照执行。在执行中有何情况和问题请及时报告高院经济庭。如本意见与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。

一九九九年十二月三日

目录

一、对原告起诉证据不足，是裁定驳回，还是判决驳回？

二、法院能否对案外人采取财产保全措施？

三、因产品质量发生的纠纷，如何确定诉讼当事人

四、承包、租赁经营企业对外发生债务纠纷，如何确定诉讼当事人？

五、被告下落不明的如何处理？

六、在诉讼中发现企业法人歇业的，如何处理？

七、在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的，如何处理？

八、能否以保证人住所地确定案件地域管辖？

九、债务人以第三人的财产作抵押，抵押物所有人能否进入诉讼？

十、在调解过程中，案外人自愿为债务人履行债务作担保的，案外人能否参加诉讼？

十一、原告起诉请求解除与其上级主管单位挂靠关系的如何处理？

十二、关于联营体未领取营业执照是否影响联营合同的效力？

十三、企业法人的下属分支机构，对外签订的合同是否有效？

十四、企业法人的法定代表人或其工作人员的经营活动，产生的法律后果由谁承担？

十五、非企业单位开办的企业被撤销或歇业后，民事责任如何承担？

十六、基层工会组织是否具有法人主体资格？

十七、法院对仲裁裁决裁定不予执行，当事人可否向作出裁定的法院起诉？

十八、超过诉讼时效期间，当事人就原债权债务的继续履行重新达成协议后，债权人起诉的，法院是否保护其权利？

十九、对口头协议如何认定及处理？

二十、如何处理工商企业间发生的借款合同纠纷案件？

二十一、如何审理代购代销合同纠纷案件？

二十二、在借款合同中，双方当事人对利息逾期给付而约定的违约金或罚金，是否予以保护？

二十三、对加工承揽合同定作物提出质量异议，有无时间限制？

二十四、支票出票人能否以支票丢失或被盗等原因为由，拒绝履行票据责任？

二十五、如何确定代办运输人的诉讼地位？

二十六、怎样认定铁路货物运输合同免责条款？

二十七、审理铁路货物运输合同纠纷案件，哪个承运部门作为被告应诉？

一、对原告起诉证据不足，是裁定驳回，还是判决驳回？

对于原告起诉证据不足的案件应当分别不同情况予以处理：１、证据不足以证明当事人之间存在某种民事法律关系时，法院应当裁定驳回起诉；２、虽然有证据证明当事人之间存在某种民事法律关系的事实，但证据不足以证明其诉讼请求的成立，法院应判决驳回当事人的诉讼请求。

二、法院能否对案外人采取财产保全措施？

民事诉讼法第９２条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件”，可以裁定采取财产保全措施。“其他原因”不能理解为案外人造成的原因，“其他原因”是指争议的标的物因自然原因难以保存，使将来的判决不能或难以执行，而给权利人造成巨大损失的情况。

对案外人的财产，不能采取诉讼保全措施。根据民事诉讼法第９４条的规定，“与本案有关的财物”在案外人的手中，且该财物所有权未转移的，法院可以对案外人占有的该财物采取财产保全措施。

三、因产品质量发生的纠纷，如何确定诉讼当事人？

因质量问题发生纠纷的购销合同纠纷案件，依据债的发生根据不同区分为合同制度中的产品质量之债和特殊的产品责任侵权之债。前者依据当事人之间的合同法律关系确定案件当事人，而后者属特殊的侵权责任。民法通则第１２２条“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应依法承担民事责任”的规定，是为了保护消费者利益而设立的，其中的财产损害是指由有缺陷产品引发的消费者其他财产的损害，并非指有缺陷的产品本身。无论受害人与生产者有无合同关系，受害人均可以侵权提起诉讼。生产者或销售者是合格的被告。如仅为产品本身的质量瑕疵发生经济纠纷，仍属一般合同之债，法院只能依据合同法律关系确定诉讼当事人。参照合同法第１２２条的规定，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

四、承包、租赁经营企业对外发生债务纠纷，如何确定诉讼当事人？

对此问题应区别下列不同情况，确定诉讼当事人：

１、承包、租赁经营企业对外发生诉讼时，承包人继续承包或者承租人继续承租的，应列承包或者出租的企业为当事人，对承包人与发包人之间、承租人与出租人之间合同履行中的纠纷，按照承包合同、租赁合同另案处理。

２、对外发生诉讼时，原承包或出租企业倒闭，已无财产清偿债务或者财产不足清偿债务的，按照最高人民法院法复[１９９４]４号批复确定诉讼当事人。如有证据证明或按承包合同或者租赁合同的约定，承包人或承租人对企业亏损有民事责任的，可以列原承包人或承租人为诉讼第三人。

３、发生诉讼时，原承包合同或者租赁合同期满或者解除的，可以企业为被告；原承包人或承租人未按合同约定交付承包金或者租金的，按承包或租赁合同约定，承包人、承租人对其承包或租赁期间的债务应当承担责任的，可将承包人或者承租人列为诉讼第三人参加诉讼。

五、被告下落不明的如何处理？

被告的法人营业执照虽未吊销，但法院按原告提供的被告主要营业地、主要办事机构所在地以及其办理法人登记时的注册所在地均查无下落的，应告诉原告继续提供被告的地址，按原告提供的地址，仍查无下落的，依据民事诉讼法第１０８条的规定，视为被告不明确，裁定驳回起诉；但被告是公民的，应公告送达，按缺席判决处理。

六、在诉讼中发现企业歇业的如何处理？

作为被告的企业法人歇业的，如果该企业未注销，应追加其上级主管部门或开办单位为共同被告；如果该企业已被注销，又未成立清算组织的，可以变更其上级主管单位或开办单位为被告。作为被告在二审诉讼期间歇业的，应发回重审。

作为原告的企业法人歇业的，应根据民事诉讼法第１３６条第１款第３项诉讼当事人继承的原理，直接变更其权利义务承受人参加诉讼。原企业法人已实施的诉讼行为对权利义务承受人具有法律效力。

七、在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的如何处理？

１、审理经济纠纷案件发现经济犯罪应依照最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》处理。

２、如果涉及犯罪行为，需追究法定代表人或者直接责任者刑事责任的，应将法定代表人或直接责任者的犯罪材料移送有关部门，不影响经济纠纷案件审理的，对于经济纠纷案件应继续审理，由法人承担民事责任。

３、遇有民事诉讼法第１３６条第１款第５项规定的情况时，即本案必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结时，经济纠纷案件应中止审理。

八、能否以保证人住所地确定案件地域管辖？

如果保证合同明确约定保证人承担一般保证责任的，则不能以保证人住所地确定案件地域管辖，应以被保证人住所地确定案件地域管辖；如果保证合同明确约定保证人承担连带责任的，或者保证合同没有约定保证人承担何种保证责任的，可以保证人住所地确定地域管辖。

九、债务人以第三人的财产作抵押，抵押物所有人能否参加诉讼？

如果抵押物所有人授权或明知债务人以其财产作为主合同的抵押物的，抵押有效。如抵押权人主张抵押权，抵押物所有人以被告的诉讼地位参加诉讼；如果抵押物所有人不知债务人以其财产作为主合同抵押物的，应认定抵押合同无效。抵押物所有人可以有独立请求权第三人的诉讼地位参加诉讼，也可另行起诉。

十、在调解过程中，案外人自愿为债务人履行债务作担保的，案外人能否参加诉讼？

法院在调解过程中，如果案外人自愿为债务人（一般指被告）提供履行债务担保的，由双方当事人与担保人进行约定，法院不干预当事人之间的民事活动。无论双方当事人与保证人如何约定保证责任，案外人不能参加诉讼，成为诉讼当事人。但法院可以审查案外人的资格与能力，告之担保的法律后果并记录在卷。案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，法院执行庭可以直接裁定执行保证人在其保证责任范围内的财产。

十一、原告起诉请求解除与其上级主管单位挂靠关系的如何处理？

按照《企业法人登记管理条例》，企业法人上级单位只能是上级主管单位或开办单位，不存在挂靠关系的问题，企业法人请求解除与其上级主管单位或者开办单位的关系，属于解除隶属关系，不属于法院受理范围。对于原告起诉的，法院裁定不予受理，已受理的，裁定驳回起诉。

十二、关于联营体未领取营业执照是否影响联营合同的效力？

联营合同是联营各方当事人就联营体的设立、经营利益、风险承担等内容所达成的协议。联营体是否领取《营业执照》或者办理法律、法规规定的一些手续，是衡量联营体对外进行经营活动是否合法的界限，所以只要联营合同所约定的内容不违反法律、法规，就不能以联营体未领取《营业执照》或未办理法律、法规规定的一些手续而认定联营合同无效。但联营双方对联营合同生效有特殊约定的，从其特殊约定。（如联营合同约定该合同公证后生效的情况）。联营双方未按特殊约定办理，已开始实际履行联营合同所订义务的，则可视为联营各方放弃联营合同生效的特殊约定条款。联营合同中明确约定了由一方办理注册、立项等法律手续，该方未办的，属于违约行为，违约方应当承担违约责任。应当注意，因为联营体未办理登记手续；即未领取《营业执照》，因此，其不具备法人资格，所以，如果联营双方以联营体的名义对外进行民事活动，应认定该行为无效。

十三、企业法人的下属分支机构，对外签订的合同是否有效？

持有《营业执照》的企业法人下属分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。在诉讼中，依其经营管理的财产独立对外承担民事责任；无经营管理的财产或其经营管理的财产不能独立对外承担民

事责任的，可直接将申请开办登记的法人单位追加为共同被告，并以该法人经营管理的财产对外承担民事责任。

没有《营业执照》的企业法人下属机构，因其不具备签订合同的主体资格，以自己的名义从事的民事活动无效，即使法人事后追认也应认定无效。在诉讼中，以设立该分支机构的法人为当事人。但审判实践中应注意两点：一是法人知道其下属机构以自己的名义对外签订合同，并实际参与履行了该合同的，可认定该合同有效；二是法人下属机构在依照法人内部组织章程所规定的职权范围内或依法人的明示授权，以自己的名义对外从事民事活动，应认定有效。

十四、企业法人的法定代表人或其工作人员的经营活动，产生的法律后果由谁承担？

企业法人的经营活动是通过它的法定代表人进行的，因此企业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事活动，应当承担民事责任。法定代表人或其工作人员为企业利益实施企业章程规定之外的行为，甚至实施违法行为，所产生的债权债务关系仍由法人承担。法定代表人或企业工作人员只要在授权范围内进行的民事活动，企业法人必须承担民事责任。该代理人在授权范围以外进行的民事活动，除企业法人或其法定代表人追认外，其后果应由该代理人个人承担。企业法人已授权，但授权不明无法确定代理人权限的，该代理人以企业法人的名义对外进行经营活动，其后果由企业法人承担，该代理人承担连带责任。

十五、非企业单位开办的企业被撤销或歇业后，民事责任如何承担？

非企业单位是指党、政、军机关、事业单位、工会、妇联、共青团、文联和各种协会、学会、基金会等群众性组织、社会团体，非企业单位开办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担应参照适用最高人民法院法发〔１９９４〕４号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》的规定。注意下列问题：（１）对注册资金提供担保的，担保人应在担保注册资金范围内承担赔偿责任；（２）如果非企业单位有抽逃、转移资金、隐匿财产行为的，应在此行为结果的范围内承担偿还企业所欠债务的民事责任。

十六、基层工会组织是否具有法人主体资格？

基层工会只要依据《中华人民共和国工会法》成立，并具备民法通则规定的法人条件，就依法取得社会团体法人资格，无须经过社团法人登记。但工会组织不能以自己名义对外进行以营利为目的的经营活动，否则其民事行为无效。

十七、法院对仲裁裁决裁定不予执行，当事人可否向作出裁定的法院起诉？

仲裁裁决被法院裁定不予执行后，如果当事人向作出裁定的法院起诉，作出裁定的法院受理此类案件应同时具备两个条件：１、当事人未就此纠纷达成新的仲裁协议；２、按照民事诉讼法的有关管辖的规定，该法院有管辖权。否则，当事人应按照管辖规定，向有管辖权的法院提起诉讼。

十八、超过诉讼时效期间，当事人就原债权债务的继续履行重新达成协议后，债权人起诉的，法院是否保护其权利？

债务人在时效届满后自愿履行义务的，债权人有权接受，债务人不能以时效届满为由请求债权人返还；如果债务人虽未履行债务，但与债权人以协议形式承认其债务，并表示继续履行债务的，或者同意由第三人愿为债务人继续履行债务提供担保的，即债务人放弃时效抗辩权，债权人享有请求人民法院保护其民事权益的权利。

十九、对口头协议如何认定及处理？

处理此类经济纠纷案件，不应以当事人未签订书面合同而简单认定合同无效，要具体情况具体分析。主要有下列几种情况：１、如果当事人对口头协议的存在无异议，协议内容又不违法，应认定合同有效；２、如果当事人对口头协议存在有异议，又无证据证明协议存在的，法院可裁定不予受理，已受理的可裁定驳回起诉；３、如果当事人对口头协议存在无异议，且已实际履行或部分履行的，仅对协议中的质量、期限、价款等合同主要内容有异议的，又不能通过协商达成协议的，按照民法通则第８８条规定的精神处理；４、虽然当事人对口头协议的存在无异议，但当事人对协议中的数量、品种、质量、期限、价格等未达成一致意见，且未实际履行的，按合同未成立处理。如已实际全部或部分履行的，依实际履行情况处理。

二十、如何处理工商企业间发生的借款合同纠纷案件？

借、贷款业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。出借方必须是银行或非银行金融组织。企业出贷自有资金只能委托金融机构贷款；企业资金短缺只能和金融机构贷款，否则，就是违法借款行为。审理此类案件，应注意以下几点：１、首先认定合同无效；２、依照民法通则第６０条第１款的规定，由借款方将借款本金返还出借方；３、依照民法通则第１３４条第３款的规定，对出借方已经取得的利息应予收缴，如果借款方未付利息，应收缴借款方按约定应付利息，并对借款方处以相当于银行贷款利息的罚款；４、私营企业取得《法人营业执照》的，按上述原则处理；５、公民与企业之间的借贷行为依据最高人民法院法释（１９９９）３号《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》处理。

二十一、如何审理代购代销合同纠纷案件？

代购代销合同属于行纪合同性质。因此，审理此类经济合同纠纷案件不能适用有关购销合同的法律规定。这类合同有两个法律关系，一是委托人与代购代销人之间的委托法律关系；一是代购代销人与第三人之间的购销法律关系。代购代销合同有以下几个特点：１、代购（销）人必须以自己的名义从事民事活动；２、代购（销）人按合同约定所为的民事行为而产生经济上的利益或损失均由委托人承受；３、代购（销）人必须以受托为经营前提；４、代购（销）人必须在工商局核准的经营方式和经营范围内从事经营活动。

审理此类案件应注意的三个问题：

（一）代购代销合同标的物的交付与所有权的转移。

在代购代销合同中，委托人与第三人之间直接交付合同标的物是允许的，但不能因此视为委托人与第三人之间存在某种民事法律关系。如果因此而发生民事纠纷，委托人不能直接向第三人主张权利，第三人亦不能以其与委托人之间直接交付合同标的物为由，而否认其与代购（销）人之间买卖合同的效力。

代购（销）人基于合同取得的财物应按约定移转委托人。这里可分两种情况：

１、代购（销）人取得货币的，可不要求委托人与第三人之间直接给付，也不要求代购（销）人将货币直接转手，代购（销）人只给付同等数额的货币即可。如果代购（销）人将取得的货币未及时给付委托人，应自使用时起，支付利息。

２、代购（销）人取得物的。代销时，委托人虽将物交付代销人，但不是所有权的转移，仅为处分权的转移；除法律另有规定或者合同另有约定外，物之所有权以实际交付为转移。

（二）代购（销）人的报酬及费用问题

１、报酬是指代购（销）人为履行代购代销合同而付出劳务所应获得的利益。因此，支付报酬的前提是履行合同，如果代购（销）人没有履行合同，就不能请求委托人支付报酬。如果不是代购（销）人的责任，使合同不能完全履行，代购（销）人可就已履行部分请求报酬。代购代销人丧失请求支付报酬的权利后，如果第三人承担了赔偿责任或偿还了债务，应视同原合同的履行，那么代购代销人可以请求支付报酬。

２、费用是指代购（销）人为履行合同而支付的必要开支。代购（销）人没有垫付费用的义务，须委托人预付。法律、法规另有规定或合同另有约定的除外。如果没有预付或预付不足，则有权请求委托人支付费用及利息。

（三）代购（销）行为是一种特别约定经营行为，因此在审判实践中，凡无证据证明或当事人双方对行为性质有异议的，推定为购销行为，并按购销合同的法律、法规的规定处理。

二十二、在借款合同中、双方当事人对利息逾期给付而约定的违约金或罚金，是否予以保护？

在借款合同中分两种情况。１、在委托贷款合同中，受托人（即金融机构）已收取手续费，且在此合同中不因借款人的违约责任而承担经济责任，所以对受托人与借款人之间关于利息逾期交付违约金的约定，法院不予保护；２、在贷款合同中，贷款人与借款人关于逾期交付利息的违约金约定，也不予保护。但对借款方逾期付款的，根据中国人民银行《人民币利率管理规定》第２０条规定处理，即：“对贷款期内不能按期支付的利息，按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。”对借款人计收复利的，应予保护。

二十三、对加工承揽合同定作物提出质量异议，有无时间限制？

定作人在接收承揽人交付的定作物时，应当对定作物进行验收。承揽人在定作人验收定作物前应当向定作人提交必需的技术资料和有关质量证明；定作人的验收时间以承揽人提交有关技术资料和证明之次日起计算。在当事人约定的保证期内发生质量问题，如果定作人无过错，由承揽人承担质量责任。对当事人

双方未约定质量责任期限的，定作人应在发现或应当发现定作物质量不符约定的合理期限内提出；定作人在合理期限内未提出或自定作物收到之日起两年内未通知承揽人的，视为定作物的质量符合约定。

二十四、支票出票人能否以支票丢失或被盗等原因为由，拒绝履行票据责任？

收款人因支票未承兑或出票人拒付款而提起诉讼后，出票人以支票丢失、被盗等原因拒付款的，根据票据法第１０条、第１２条的规定，只要持票人非恶意或重大过失取得该支票，又给付了相应对价的，支票出票人就应当按照支票金额，向持票人付款。

二十五、如何确定代办运输人的诉讼地位？

代办运输人（下称代运人）与承运人签订铁路货物运输合同一般有两种情况，一种是以代运人自己的名义签订合同，另一种以委托人（即货主）的名义签订合同，代运人以自己的名义与承运人签订合同时，代运人为运输合同中的托运人，因此，代运人可基于运输合同向承运人主张权利，如果代运人将债权转让与货主，则货主可直接依运输合同向承运人主张债权，代运人不再作为债权人参加诉讼；如果代运人以货主的名义签订铁路货物运输合同，则货主应直接依据运输合同主张权利。

二十六、怎样认定铁路货物运输合同免责条款？

在签订铁路货物运输合同时，有的承运人要求托运人在运单上注明“包装不固，货主自负”等“特约免责”条款。按照铁路法第１８条的规定，凡不属于免责条件的，即使承运人无过错，也要承担赔偿责任。因此，当事人之间关于承运人免责条款的约定，违反了铁路法第１７条、第１８条的规定，应属于无效。对这种情况的处理，应按双方当事人的过错，确定各自应承担的责任。

二十七、审理铁路货物运输合同纠纷案件，哪个承运部门作为被告应诉？

依照铁路法的规定，虽然各个铁路局、铁路分局是独立的经济实体，但是，始发站、目的站及各个与运输有关的运输单位都是作为运输合同的承运方，各承运单位与托运人之间为同一民事法律关系。因此，虽然作为被告的到站不一定是责任站，只要是承运人的责任，就应承担赔偿责任。为保障和便利当事人充分行使诉讼权利，彻底解决纠纷，如果应诉的承运部门不是责任站，法院可追加责任站作为共同被告参加诉讼，如果当事人起诉有明确责任的铁路部门，法院应当将责任站作为被告进行诉讼。

北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之二)

目录

一、购销合同纠纷案件方面的问题

（一）当事人对合同标的质量的约定违反强制性等级标准规定的，或者未约定质量标准的，如何处理？

（二）当事人约定分期履行债务的，原告就到债务与未到期债务一并起诉，如何审理？

二、担保纠纷案件方面的问题

（三）在一般保证的保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间从何时起算？

（四）因主合同无效，导致保证合同无效时，是否还适用保证责任期间的规定？

（五）如何确定当事人保证责任期间是否明确？

（六）“以贷还贷”合同，保证人如何承担保证责任？

（七）当事人在抵押合同中及办理抵押登记时，明确了抵押期间的，如何处理？

（八）当事人签订抵押合同后，因办理抵押登记的部门不予办理，致使双方未能办理抵押物登记的，抵押合同的效力如何确定？

三、金融纠纷案件方面的问题

（九）“以贷还贷”合同的效力如何确定？

（十）“名为委贷实为信贷"合同的效力如何确定？

（十一）对未经资金融通中心签订的同行业拆借合同及当事人为将合同展期而重新签订的新的拆借合同，应如何审理？

（十二）逾期还、付款的法律后果，如何认定？

（十三）对同行业无效拆借合同,如何确定利率标准？

（十四）证券回购合同被判令无效后，依照有关规定，应当判令回购方按同行业拆借利率偿付利息，同行业拆借利率取消上限后，应如何判定利率标准？

（十五）持票人以票据法律关系起诉出票人，出票人以其与持票人无基础关系进行抗辩的，如何处理？

四、期货、外汇按金纠纷案件方面的问题

（十六）如何理解期货交易所保证期货合约履行的责任？

（十七）两种案件入市交易的举证责任，应如何确定？

（十八）客户以经纪公司多户一码、挪用保证金、违规平仓等行为，提出要求经纪公司赔偿其期货交易损失的，如何处理？

（十九）透支交易的盈利部分如何处理？

（二十）对当事人提出的理论亏损，是否予以支持？

（二十一）如何界定全权委托及法律责任？

（二十二）经纪公司行使强制平仓的条件？

（二十三）经纪公司将客户的开仓指令，执行为平仓指令的法律后果？

（二十四）经纪人与客户签订担保协议的法律后果？

（二十五）如何认定期货交易二级代理的效力？

（二十六）期货纠纷案件的管辖，如何确定？

五、诉讼程序方面的问题

（二十七）对不符合受理条件的案件，如何处理？

（二十八）公司没有经过年检又未注销的，如何处理？

（二十九）被告及被告上级开办单位均被撤销的，如何处理？

（三十）起诉被告上级主管单位的如何处理？

（三十一）企业对其开办企业承担何种责任？

（三十二）当事人拒绝交纳审计费的如何处理？

（三十三）涉农案件中，无营业执照的鱼塘、鸡场、猪场等养殖业对外发生纠纷，诉讼主体如何确定？

（三十四）法院能否依据行政法规的规定，对违法行为进行处罚？

一、购销合同纠纷案件方面的问题

（一）当事人对合同标的质量的约定违反强制性等级规定的，或者未约定质量标准的，如何处理？

国家行政主管部门对质量标准有强制性规定的，如：建设部批准的《建筑内部装修设计防火规范》，等等。如果当事人在合同中约定的质量标准低于国家行政主管部门强制性标准时，当事人约定的条款无效。如果当事人在合同中没有约定质量标准，合同履行中，买方有证据证明供方所提供的产品质量违反了国家行政主管部门批准的强制性国家标准，按供方违约处理。

（二）当事人约定分期履行债务的，原告就到期债务与未到期债务一并起诉，如何审理？

法院不应保护原告请求被告履行未到期债务而提起的诉讼请求，如果在一审诉讼期间，起诉时未到期债务履行期限届满，原告可以追加诉讼请求，一审法院根据案件审理情况，决定是否受理或告知原告另行起诉；如果在二审诉讼期间，当事人以同样理由追加诉讼请求，二审法院应告知当事人另行起诉。

二、担保纠纷案件方面的问题

（三）在一般保证的保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间从何时起算？

按照担保法第２５条第２款的规定，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。保证期间从对债务人执行程序因无财产可供执行而中止或终结次日起重新计算。

（四）因主合同无效，导致保证合同无效时，是否还适用保证责任期间的规定？

主合同无效，保证合同也无效，因保证人承担的是过错责任，所以不适用保证责任期间的规定。

（五）如何确定当事人约定保证责任期间是否明确？

当事人约定保证责任起止期间的，视为保证责任期间明确。当事人未明确约定保证责任起止期间的，视为保证责任期间不明确。如“从主合同生效开始至主合同失效时止”，“债务人不履行合同起十日后，由保证人承担保证责任”等等。

（六）“以贷还贷”合同，保证人如何承担保证责任？

如果前后两个合同均是一个保证人，保证人不能免责。如前一合同无保证人，或者前后两个合同不是同一保证人，后一合同的保证人，不知道“以贷还贷”的情况，应免除保证人保证责任。

（七）当事人在抵押合同中及办理抵押登记时，明确了抵押期间的，如何处理？

当事人约定的关于抵押期间的条款无效，只要担保的债权存在，抵押权也存在。

（八）当事人签订抵押合同后，因办理抵押物登记的部门不予办理，致使双方未能办理抵押物登记的，抵押合同的效力如何确定？

当事人签订抵押合同后，确有办理抵押物登记的行为，但因当事人主观因素以外的原因，办理抵押物登记的部门未予办理抵押物登记的，不应以抵押合同的当事人未办理登记为由认定抵押合同无效，但该种情况下，抵押权人不得对抗第三人。

三、金融纠纷案件方面的问题

（九）“以贷还贷”合同的效力如何确定？

借款人为清偿银行贷款，与同一贷款银行签订新的借款合同用以还贷，该合同不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效。

（十）“名为委贷实为信贷”合同的效力如何确定？

因合同是当事人在自愿、平等的基础上订立的，合同内容不违反国家法律的规定，所以应认定合同有效。

（十一）对未经资金融通中心签订的同行业拆借合同及当事人为将合同展期而重新签订的新的拆借合同，应如何审理 ？

均可按照有效合同审理。

（十二）逾期还、付款的法律后果，如何认定？

逾期贷款或挤占挪用贷款的，从逾期或挤占挪用之日起，按中国人民银行规定的同期罚息利率计收罚息，对贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息按罚息利率按季（短期贷款也可按月）计收复利。

（十三）对同行业无效拆借合同，如何确定利率标准？

１９９６年５月１７日，中国人民银行《关于取消同行业拆借利率上限管理的通知》下发后，按中国人民银行同期贷款利率计息。

（十四）证券回购合同被判令无效后，依照有关规定，应当判令回购方按同行业拆借利率偿付利息，同行业拆借利率取消上限后，应如何判定利率标准？

证券回购合同纠纷是特定时期产生的，应当适用当时的有关规定。确定利率的标准仍应以国务院１９９６年６月２５日国发（２０）号文，中国人民银行银发（１９９６）２４４号文和１９９６年９月２７日银发（１９９６）３４９号文为依据。

（十五）出票人签发未记载收款人的支票，持票人以票据法律关系起诉出票人，出票人以其与持票人无基础关系进行抗辩的，如何处理？

出票人签发未记载收款人的支票，交付卖货方，拿到该票据的人又因债权债务关系交付他人（即持票人），由于支票空头，持票人以票据法律关系起诉出票人，出票人以其与持票人无基础关系进行抗辩的，法院不予支持。根据我国票据法第８６条、第８７条的规定，支票可以授权补记，出票人未记载支票金额或收款人的，视为出票人授权补记，支票补记的法律后果由出票人承担。

四、期货、外汇按金纠纷案件方面的问题

（十六）如何理解期货交易所保证期货合约履行的责任？

最高法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》中规定：“任何一方不能如期全面履行期货合约规定的

义务时，交易所均应代为履行，未代为履行的，应承担赔偿责任。”期货交易是以保证金为基础的买卖交易，故又称保证金交易。所以当一方违约时，交易所应按交易规则将违约方的保证金划入守约方保证金帐户内，如果交易所未按规则划拨保证金。交易所则应承担未按交易规则划拨保证金的民事责任，而不是由交易所去买卖期货合约或进行实物交割。

（十七）两种案件入市交易的举证责任，应如何确定？

国内期货交易，经纪公司必须举出客户交易指令进入期货交易所的证据；国际期货交易，客户指令成交情况必须举出国外期货交易所会员或结算会员，经过公证、认证的该会员或结算会员的证明文件及成交记录。外汇按金交易，经纪公司只提供将客户交易指令打入境外或香港的证据即可。

（十八）客户以经纪公司多户一码、挪用保证金、违规平仓等行为，提出要求经纪公司赔偿其期货交易损失的，如何处理？

主要是审查客户交易损失与经纪公司违规行为之间有无因果关系，有因果关系的经纪公司按过错承担责任；无因果关系的，不承担民事责任。

（十九）透支交易的盈利部分如何处理？

期货交易市场禁止进行透支交易。所以因透支交易所获得的盈利属于非法收入，应予没收。

（二十）对当事人提出的理论亏损，是否予以支持？

理论亏损是指因期货市场价格的变化反映投资者的交易头寸在其帐面上的亏损，是持仓结算的结果，实际亏损是指对投资者的交易头寸进行平仓后所产生的亏损，是平仓结算的结果。当事人以理论亏损提出诉讼请求的，法院不予支持。

（二十一）如何界定全权委托及法律责任？

经纪公司作为全权委托的受托人是期货交易规则严格禁止的行为。其表现形式为受托人有资金调拨权、指令下达权、交易确认权。如果经纪公司接受全权委托，对交易损失，经纪公司承担主要责任，客户承担次要责任。

（二十二）经纪公司行使强制平仓的条件？

经纪公司行使强制平仓权，必须符合当事人双方的协议或期货交易所的规则，一般在通知追加保证金失败后，方可行使强制平仓权。经纪公司依约定或期货交易所交易规则的规定，在不履行通知追加保证金义务的情况下，行使强制平仓权的，强制平仓的法律后果由客户承担。

（二十三）经纪公司将客户的开仓指令，执行为平仓指令的法律后果？

在此情况下，经纪公司应立即恢复客户的交易头寸，及开仓指令的期货合约数量，因此造成的损失由经纪公司承担。

（二十四）经纪人与客户签订担保协议的法律后果？

经纪人与客户签订保证协议约定，在客户交易损失达到一定数额内，由经纪人担保承担客户交易亏损，此协议无效。不能依此担保协议判令经纪公司承担责任。

（二十五）如何认定期货交易二级代理的效力？

会员公司不能做二级代理，期货经纪公司可以进行二级代理。

（二十六）期货纠纷案件的管辖，如何确定？

以被告住所地或接受客户指令下达地（即履行地）法院管辖。

五、诉讼程序方面的问题

（二十七）对不符合受理条件的案件，应如何处理？

对不符合立案条件的案件，经济审判庭可不经开庭审理，直接裁定驳回起诉。

（二十八）公司没有经过年检又未注销的如何处理？

公司未注销，虽未经年检也不应影响其民事主体和诉讼主体的法律地位。

（二十九）被告及被告上级开办单位均被撤销的如何处理？

如能等待确定权利义务承受人的，应中止审理，待确定以后再恢复诉讼；如不能确定权利义务承受人的，应终结诉讼。

（三十）起诉被告上级主管单位的如何处理？

分以下几种情况处理：１、如果上级主管单位亦为被告开办单位，按照最高法院法复（１９９４）４号批复精神处理；２、如果上级主管单位非被告开办单位，仅起诉上级主管单位，被告又无可清理财产的，应裁定驳回起诉。

（三十一）企业对其开办企业承担何种责任？

主要承担以下三种责任：１、当其开办的企业被撤销或者歇业后，判令其承担清理其开办企业的清理责任。２、对其投入资金不符的部分，承担有限赔偿责任。３、如果认定其开办的企业不具备法人条件，其开办企业的民事责任由该企业承担。

（三十二）当事人拒绝交纳审计费的如何处理？

原告拒绝交纳审计费，因无法确定其请求标的的数额，所以应判决驳回诉讼请求。

（三十三）涉农案件中，无营业执照的鱼塘、鸡场、猪场等养殖业对外发生纠纷，诉讼主体如何确定？

分以下几种情况处理：

１、村办鱼塘、鸡场、猪场等养殖业对外发生纠纷，以村委会为诉讼主体；

２、政府拨款扶持开办的鱼塘、鸡场、猪场等养殖业对外发生纠纷，应直接以鱼塘、鸡场、猪场等为诉讼主体，以其负责人为代表人，以其自有财产承担民事责任。

（三十四）法院能否依据行政法规的规定，对违法行为进行处罚？

审理经济纠纷案件中对违法行为需采用收缴制裁措施的必须有明确的授权性法律规定，制裁的范围应当限于当事人从事经济活动中所取得的非法所得。对于当事人违反行政法规的行为，法院不应依据行政法规对诉讼当事人进行处罚，应当向相关部门发出司法建议函，由行政部门依法行使职权。

北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之三)

(2002年3月4日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过，2002年3月18日京高法发[2002]5l号文件印发)

民事诉讼主体方面的问题

一、经工商登记取得企业集团登记证的企业集团是否具有诉讼主体资格?

国家工商行政管理局1998年4月颁布的《企业集团登记管理暂行规定》规定：“企业集团经登记主管机关核准登记，发给《企业集团登记证》，该企业集团即告成立。”

根据上述规定成立的企业集团是企业法人间的联合体，不具有企业法人资格，各集团成员以自己的名义自主经营，独立承担民事责任。企业集团成员包括母公司(集团核心企业)、子公司、参股公司以及其他成员单位，母公司可以在企业名称中使用“集团”或者“(集团)”字样；子公司可以在自己的名称中冠以企业集团名称或者简称；参股公司经企业集团管理机构同意，可以在自己的名称中冠以企业集团名称或者简称。集团成员可以在宣传和广告中使用经核准的企业集团名称，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。综上，经工商登记取得企业集团登记证的企业集团不具有诉讼主体资格，发生合同纠纷后，应以签订合同的特定集团成员作为诉讼主体；如不能确定签订合同的特定集团成员，应当以母公司(集团核心企业)作为诉讼主体。

二、商品交易市场足否具有诉讼主体资格?

根据国家上商行政管理局1996年7月《商品交易市场登记管理办法》规定，商品交易市场的开办单位是商品交易市场的经营管理者，其在工商行政管理局取得《市场登记证》获得开办许可。商品交易市场是开办单位的经营场所，不具有独立承担民事责任的能力。基于商品交易市场管理行为而产生的合同纠纷，无论商品交易市场是否以自己的名义向社会做出承担民事责任的承诺，均应当由商品交易市场的开办单位作为诉讼主体。

三、相关活动组织委员会解散后，由谁作为诉讼主体?如何承担民事责任?

为组织某项专门活动，经有关部门批准成立的各类组织委员会(简称组委会)解散之前，应当对其存续期间的债权债务进行清理，收回债权、清偿债务。在组委会未进行清理的情况下即宣告解散的，债权人可以起诉部分承办人，也可以起诉全部承办人。作为诉讼主体的各承办人应首先对组委会存续期间的债权债务承担清理责任，以清理出的组委会自身的财产对外承担民事责任；如清理出的财产不足以清偿债务，或

组委会自身已无财产的，组委会的各承办人对债务责任承担有约定的，按照约定承担债务，没有约定的，由组委会的各承办人对债权人承担连带清偿责任。

四、组织机构代码证书能否作为认定诉讼主体资格的依据?

组织机构代码是指根据国家的代码编制规则编制，赋予机关、企业、事业单位、社会团体及其他组织在全国范围内惟一的、始终不变的法定标识。根据1993年7月13日《企业事业单位和社会团体代码管理办法》，建立企业事业单位和社会团体统一代码标识制度的目的，是为了建立全国企业事业单位和社会团体代码管理数据库，加强对企业事业单位和社会团体的管理。应当办理代码登记的企业事业单位和社会团体包括：1．取得法人资格的企业；2．具有法人资格的各类事业单位；3．取得法人资格的社会团体；4．经县级以上(含县级)企业法人登记主管机关。机构编制主管会团体登记管理机关核准登记或批准成立，不具有法人资格的企业事业单位和社会团体。企业事业单位和社会团体具有法人资格的，其代码是法人代码；不具有法人资格的，其代码是法人分支机构代码。组织机构代码包括：企业法人代码证书、企业代码证书、事业法人代码证书、事业单位代码证书、社团法人代码证书、社会团体代码证书。综上，组织机构代码是企业事业单位和社会团体组织机构的法定标识，不能以组织机构代码证书作为认定诉讼主体资格的依据。

民事诉讼程序方面的问题

五、在同一案件中，对部分被告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，如何处理?

应先制作驳回原告对部分被告起诉的民事裁定书，如当事人就该裁定提起上诉，则对该案件暂不进行实体判决，视二审审理结果而定；如当事人未就该裁定提起上诉，则对原告对其他被告的起诉依法进行审理。

六、上诉人提交了减、缓、免交上诉费的书面申请后，如何处理?

上诉人提出上诉后，在通知交费的期限内未交纳上诉费，但提交了减、缓、免交上诉费的书面申请，一审法院应将全部案卷材料及当事人的申请书一并移送二审法院。二审法院审查立案后，由承办案件的合议庭对上诉人提交的书面申请进行评议，对于减、缓、免交上诉费的，应呈报庭、院长审批，并通知上诉人在规定的期限内交纳上诉费或减、缓、免交上诉费。上诉人收到二审法院交费通知后，在规定的期限内仍不交纳上诉费的，由二审法院裁定按自动撤回上诉处理。

关于保证责任方面的问题

七、保证期间已过，保证人签收“催收贷款通知书”，是否承担保证责任?

保证期间是除斥期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人末在保证期间内向连带责任保证的保证人要求承担保证责任的，保证人享有免责抗辩权。保证人签收“催收贷款通知书”的行为，不当然发生放弃免责抗辩权的法律后果。此种情况下，债权人向保证人主张权利的应当提交其他证据予以佐证。但“催收贷款通知书”上明确要求保证人继续承担保证责任的除外。

八、保证人在诉讼中未就保证责任期间已过提出免责抗辩，法院可否主动免除保证人的保证责任?

保证期间内，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任，或者债权人未对一般保证的主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人和主债权人之间的实体权利义务消灭，保证人当然免责。无论保证人是否以此抗辩，法院都应当主动适用相关法律规定，免除保证人的保证责任。

九、在连带责任保证债务的诉讼时效期间内，法院受理主债务人破产申清，债权人申报破产债权并在破产程序终结时，就未受清偿部分的债权向保证人主张权利，保证债务诉讼时效期间应当依据《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十六条，还是第四十四条确定?

应当适用《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第四十四条的规定。第三卜六条足对保证债务诉讼时效期间一般原则的规定，第四十四条是针对保让人承担责任期间内主债务人破产情况做出的特殊规定。该条规定既避免了债权人有双重受偿的可能，又避免了因破产案件审理时间过长，致使债权人因超过保证期间或诉讼时效期间而丧失权利。

关于票据纠纷案件方面的问题

十、持票人善意取得已被挂失止付的票据，能否向出票人主张票据权利?

挂失止付作为失票人丧失票据后的一种临时性措施，只发生付款人暂停付款的法律后果。如果失票人不依据《中华人民共和围票据法》第十五条的规定向人民法院申请公示催告或者提起诉讼，不影响票据本身的法律效力。在失票人没有办理公示催告或者提起诉讼的情况下，持票人善意取得已被挂失止付的票据，可以向出票人主张票据权利。

十一、转账支票经委托收款人在被背书栏填写“委托收款”后，此票据能否再背书转让?

《中华人民共和国票据法》第三十五条第一款规定：“背书记载‘委托收款’字样的，被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人不得再以背书转让汇票权利。《”中华人民共和国票据法》第九十四条第一款规定：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”据此，经背书委托收款后的转账支票禁止再背书转让。

十二、依据合同关系取得未经背书转让记名支票的持票人，是否是正当的票据持票人?

背书栏和被背书栏内容不属于可以授权补记的范围。记名支票持票人既不是票据上记载的收款人，在票据的背书栏和被背书栏内又均无其名称的，不是正当的票据持票人，不享有票据上的权利义务。应当告知当事人按照基础合同关系主张权利。

十三、如何理解票据持票人取得票据时的“给付对价”?

《中华人民共和国票据法》第十条第二款规定的“对价”为“双方当事人认可的相对应的代价”，不应要求所给付的对价必须与票据本身所记载的金额等价价值。

十四、支票的持票人只主张票据记载的部分款项，如何处理?

票据的文义性要求票据债务人按照票据上记载的金额付款，但并未禁止票据权利人仅就票据上记载金额的部分款项主张票据权利。因此，当票据的正当持票人只主张票据记载的部分款项时，法院应当予以支持。

十五、支票的出票人与付款银行的付款纠纷是否属于票据纠纷?

支票的付款银行是票据关系人，不是票据法律关系的当事人。依据《中华人民共和国票据法》第八十二条的规定，支票的出票人为委托人，付款银行为受托人，双方发生的纠纷为委托付款纠纷，不属票据纠纷。

十六、委托付款纠纷案件，作为划款依据的转账支票上未加盖收款银行的交换章，负责票据交换工作的银行是否应作为共同被告参加诉讼?

负责票据交换工作的银行(交换行)与委托付款纠纷案件中的收款银行或付款银行之间是银行系统内部的工作关系，交换行没有直接对外承担民事责任的义务，不应当作为委托付款纠纷案件的共同被告参加诉讼。

关于存单纠纷案件方面的问题

十七、刑事案件中追回的赃款已部分发还存款单位，刑事判决“继续追缴赃款，发还存款单位”，相关民事案件如何处理?

涉及刑事案件追回赃款已部分发还存款单位问题，应当在开庭审理中查明财产发还情况，并按照最高人民法院2001年2月13日法民二『2001』009号关于涉及中国银行荥阳支行经济纠纷案件的通知精神处理。即凡尚未审结的民事案件，对有关部门已经发还的款项，应当在民事判决中予以扣除；已经审结的民事案件，应当在执行程序中予以扣除；确实发生债权人受益超过应得款项的，有关人民法院应当通过执行回转程序将超过部分返还债务人。上述情况，均应在民事判决本院“查明”事项和“判理”中写明。

十八、犯罪嫌疑人(用资人)直接还出资人存入金融机构的款项被公安机关作为赃款收缴后，出资人持存款凭证通过民事诉讼向金融机构主张权利，如何处理?

犯罪嫌疑人采取“拆东墙补西墙”的方式直接还给出资人存人金融机构的款项被公安机关作为赃款收缴，应视为刑事案件追赃。如没有证据证明出资人有犯罪故意，则不影响出资人持存款凭证通过民事诉讼向金融机构主张权利。民事案件审理中应在查明出资人、金融机构各自过错的基础上，严格按照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》处理。

十九、公安机关在刑事侦查期间将出资人收取的高息暂扣后，出资人通过民事诉讼向金融机构主张权利时，被暂扣的高息是否冲抵本金?

按照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第二项之规定，出资人收取的高额利差应冲抵本金。公安机关暂扣出资人收取的高息的法律后果由出资人承担，不影响民事判决将该部分高息

冲抵本金。该部分高息，出资人可依照有关规定向公安机关申请发还。

关于破产案件方面的问题

二十、国家税款的滞纳金是否应作为破产债权列入第二清偿顺序?

依据《中华人民共和国税收征收管理法》及有关法律法规的规定，因逾期缴纳税款而产生的滞纳金，是国家税收机关因纳税人占有国家税款对纳税人的一种处罚，不应作为第二顺序清偿的破产债权，其受偿顺序应劣后于一般债权。

二十一、对破产企业拖欠的职工住房公积金如何清偿?

根据《住房公积金管理条例》第三条“职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有”的规定，在破产案件中，对有关职工住房公积金问题应区分以下情况处理：

1．职工个人所缴纳的以及单位为职工缴存的、储存在职工个人账户的住房公积金，属职工个人所有，不应列入破产财产；

2．单位在破产以前应当为职工缴存而未缴存的住房公积金部分，可比照单位拖欠职工工资，列入破产财产分配的第一清偿顺序。

二十二、破产案件中对破产企业的住房基金如何处理?

住房基金是用于住房建设、维修、管理以及资助职工建立住房公积金等方面的专项资金，其主要来源于单位提取的自管公有住房固定资产折旧费和大修理基金、出租自管公房的收入、出售自管公房的收入等。在破产案件中对住房基金应按以下原则处理：

1．除依据有关规定按比例提取的住宅共用部位共用设施设备维修基金部分外，其余资金所有权属于企业，应列入破产财产。

2．住宅共用部位共用设施没备维修基金，是商品住房、公有住房出售后为维护住房产权人和使用人的利益提取的。此部分资金一经提取，即从原产权单位资产中分离出来，属于与之相对应的房产业主委员会，应由业主委员会或其委托的相关物业公司管理，用于住宅共用部位共用设施设备的维修。

因目前业主委员会尚未普遍成立，有的维修基金仍记载在原产权单位名下，但其实质为代管性质。该部分财产不应作为破产财产，其基于非经营性资产(职工住房)产生，亦应随之移交相应的业主委员会或代管单位。

3．企业破产时，已经挪用的维修基金或未予提取维修基金的，业主委员会(或其他管理机构)有从破产财产中优先取回的权利。没有相应管理机构的，应由清算组将此部分资金优先提取，随非经营性资产一并移交有关单位。

但企业正常经营期间，将维修基金用于职工住宅共用部位共用设施设备维修的，不应再行补足。

4．企业破产终结时尚未成立业主委员会的，法院可指定相关物业管理企业，或其他单位代为管理(如

可指定破产企业上级单位代管)。待成立业主委员会后，由代管单位将资金随住房移交业主委员会或其委托的物业管理企业。

2000年9月6日，财政部以《关于企业住房制度改革中有关财务处理的通知》提出取消企业住房基金管理制度。企业出售住房的收入(扣减按规定提取的住宅共用部位共用设施设备维修基金等)计入营业外收入。其处理原则与住房基金的处理原则一致。

二十三、破产企业房屋产权权属不明确的如何确认?

对于破产企业房屋产权的确认，原则上应以房屋权属管理部门的产权登记为认定依据。但对于房屋产权权属不明晰的，应根据历史情况和查明的事实综合考虑，按以下原则认定：

1．历史上由国家划拨或拨款给破产企业购建的房产，企业长期经营管理、占有和使用的，视为企业财产，应纳入破产财产清算与分配；

2．房产虽为上级单位所有，但其上级单位已将房产作为其投资的一部分，投资到该破产企业的，该房产应纳入破产财产清算与分配；

3．破产企业自有资金购建的房产，属企业财产的一部分，虽历史上登记为其上级单位的名下，仍应纳入破产财产；

4．房产虽被企业长期占有、使用，但属于上级单位无偿借用的，不应列入破产财产。

二十四、破产企业处于承包、租赁期间的，如何处理?

申请破产的企业处在承包经营、租赁经营期间的，企业应先行解除相关合同，再申请破产。未解除合同前申请破产的，不予受理；已经受理尚未宣告破产的，裁定驳回破产申请。

企业已经宣告破产的案件，按照以下原则处理：

1_企业承包、租赁期间发生的债权债务，无论企业承包、租赁合同的效力如何，均为企业的债权债务，属于破产清算范围。法院应通知相应的债权人申报债权，通知债务人清偿债务或交付财产。

2．企业承包、租赁合同效力及责任承担问题，应依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等实体法律处理。

其他方面的问题

二十五、如何认定企业内部承包合同?

企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任制目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议。该类合同以企业与职工的劳动(人事)关系为基础，有些合同中还包含有工资福利等有关劳动关系权利义务方面的内容，虽带有劳动合同的某些属性，但其实质是企业中的内部管理合同。认定企业内部承包合同应审查合同双方当事人之间有无劳动(人事)关系，及合同内容是否包括劳动报酬、社会保险、福利、职业培训等内容。如确认双方存在劳动(人事)关系，即可认定合同性质为企业内部承包合同。

二十六、销售方给付购货方增值税发票是否属于合同义务?

国家税务总局《增值税专用发票使用规定(试行)》第二条规定：“除本规定第四条所列情形外，一般纳税人销售货物(包括视蚓销售货物在内)，应税劳务，根据增值税暂行条例实施细则规定应当征收增值税的非应税劳务(以下简称销售应税项目)，必须向购买方开具专用发票。”据此，销售方给付购货方增值税发票为法定义务。依照诚实信用原则，该法定义务应当作为合同的附随义务由销售方履行。

二十七、因销售方未给付增值税发票导致购货方不能抵扣进项税款，或销售方给付的增值税发票无效，致使购货方被税务机关依法追缴所抵扣进项税款，购货方可否以此作为损失要求销售方赔偿?

销售方未给付增值税发票或给付的增值税发票无效，属销售方未全部履行合同义务，购货方有权要求销售方给付有效的增值税发票。由于销售方的原因不能给付增值税发票，导致购货方不能抵扣进项税款，或被税务机关依法追缴所抵扣进项税款的，购货方可以此作为损失要求销售方赔偿。

根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[1997]．134号)、《关于(国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知)的补充通知》(国税发[2000]182号)和《关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[2000]。187号)，购货方善意取得销售方给付的无效增值税发票，应当由销售方承担全部民事责任；购货方在取得销售方给付的无效增值税发票时有过错的，销售方、购货方均应承担相应的民事责任。

二十八、当事人在合同中约定违约方应当支付违约金，但未约定违约金计算标准的，如何处理?

对当事人没有约定违约金计算标准的，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，具体表述可为“按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算”。

二十九、当事人依据建设部1997年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》和北京市人民政府1998年7月8目第10号令《北京市城市燃气管理办法》中关于滞纳金计收标准主张违约金的，如何处理?

建设部[997年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》、北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》均属部门、地方性规章。如合同双方当事人未就违约金在合同中作出约定，当事人仅依据上述两个文件中关于滞纳金计收标准主张违约金的，法院不予支持。但如有证据证明因一方违约给对方造成损失的，违约方应承担相应的赔偿责任。

如果合同双方当事人以上述两个文件中关于滞纳金计收标准为依据，作为违约金计收标准订立在合同中，可视为当事人在合同中对违约金的计算标准有明确约定。当事人对约定的违约金数额提出异议的，按照以下原则处理：

1．对当事人在《中华人民共和国合同法》施行前签订的合同，应当适用《中华人民共和国经济合同法》及相关司法解释。根据最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷中适用经济合同法的若干问题的解答》(法

[经]发[1987]20号)第九条确定违约金的标准，即“违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。”

2．对当事人在《中华人民共和国合同法》施行后签订的合同，应当适用《中华人民共和国合同法》。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百八十二条、第一百八十四条的规定处理。

北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之四)

(2003年3月5日 京高法发[2003]61号)

关于审理存款、借款纠纷案件中的问题

一、对凭密支付款项的流失责任如何认定?

凭密支付是存储双方在支付方式上的特殊约定。在凭密支付的存储关系中，由于存款人自身的过失导致密码泄漏，致使存款遭受损失的，存款人应自行承担民事责任；有证据证明由于金融机构工作人员的行为导致密码泄漏，致使存款遭受损失的，金融机构应当承担民事责任；由于存款人自身的过失导致密码泄漏，同时有证据证明金融机构违规操作，共同导致存款遭受损失的，存款人、金融机构应当分别依各自的过错承担相应的民事责任。

因金融机构电子管理系统被侵入致使存款被盗的，金融机构应当承担民事责任。

二、由于印鉴或身份证等证件系伪造、变造，导致金融机构错误付款的民事责任如何承担?

金融机构未能尽到审慎义务，依据伪造、变造的印鉴或者身份证件而错误付款的，金融机构应当承担赔偿责任。

存款人在金融机构预留的印鉴即为伪造、变造的，存款人自行承担民事责任。但存款人能够证明该预留印鉴为金融机构内部人员参与伪造、变造的，金融机构应当承担赔偿责任。

三、借款人未按约定使用借款，金融机构提前收贷的利息及损失是否保护?

借款人未按约定使用借款，金融机构可依据《合同法》第203条的规定提前收贷。金融机构主张按合同约定的借款期限支付利息的，合同中对借款人未按约定使用借款提前收贷如何处理有约定的，按照合同约定。没有约定的按照实际借款期间计算利息；金融机构主张赔偿因提前收贷造成的经济损失的，应当给予适当保护，保护的损失范围包括办理提前收贷的手续费用和不超过6个月的同期贷款利息损失。

四、如何计收贷款利息、罚息和复利?

借款合同借款期限内的利息计算标准包括利率、复利的计算标准。合同有约定的，按照合同约定；合同没有约定或约定违反了国家金融主管部门关于利率、复利的强制性规定的，按照中国人民银行规定的利率标准计算。

借款合同借款期限届满后的罚息，实质为借款人逾期付款的违约金，合同中有约定的从约定，无约定

的，按照中国人民银行同期逾期贷款的罚息标准计算违约金。借款期限届满后只计算罚息，不再计收利息和复利。

关于担保合同纠纷方面的问题

五、如何理解“主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断”?

最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第29条关于“主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断”，是指保证合同未约定保证责任期限的，债权人在保证责任期间内(二年)向保证人依法主张了权利，保证债务诉讼时效开始启动的情况下，保证债务的诉讼时效随主债务的诉讼时效中断而中断。此种情况下，债权人无需另行向保证人主张权利。

六、债权转让对保证人的效力?

《担保法》生效前的担保，债权人将债权转让给第三人的，负有通知保证人的义务。债权人通知保证人后，保证人应向债权受让人承担保证责任。

《担保法》生效后的担保，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，债权人无须通知保证人，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

但保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任，或者约定禁止债权转让的，主债权转让后保证人不再承担保证责任。

七、几类保证金的性质如何认定?

由信用证开证申请人交付给开证行的开证保证金，其目的是用于担保申请人偿还信用证项下的款项，具有金钱质押的性质。开证行对开证保证金享有优先受偿权。

银行承兑汇票保证金是出票人依承兑协议向承兑银行缴存的保证金，与信用证开证保证金具有同类性质。

证券交易保证金、期货交易保证金，是客户为从事证券交易、期货交易，存放于客户在证券经营机构或期货经纪公司特定的资金账户中的款项，不具有担保或违约定金性质，该资金所有权属于客户。

八、如何认定最高额保证的债权特定化及保证责任承担?

以最高额保证为基础订立的借款合同，因法定事由导致合同不能继续履行，不可能再发生新的债权时，最高额保证债权特定。清偿期限届满的，债权人有权向债务人主张债权，并要求保证人承担保证责任。

银行将债权确定为不良资产，移交资产管理公司清理的，最高额保证债权特定，资产管理公司有权向债务人主张债权，并要求保证人承担保证责任。

九、如何认定最高额抵押担保主合同债权的特定化及抵押权的转让?

最高额抵押担保是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对债务人在一定期间内连续发生的不特定债权提供担保。最高额抵押担保应以合同约定的决算期限作为债权特定化的期限。

银行将最高额抵押担保项下所有主合同债权认定为不良资产，移交资产管理公司清理的，主合同债权特定，抵押权可以一并转让给资产管理公司。

最高额抵押担保项下的主合同债权部分转让的，除非主合同债权已经特定，不可能再产生新的债权，否则，主债权转让有效，抵押权不随之转让。

关于票据的公示催告问题

十、以下几类票据不能申请公示催告

被拒绝承兑、付款或者超过付款提示期限的票据、填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票不能申请公示催告。

十一、公示催告的方式及期间如何起算?

公示催告的方式为法院将公告张贴于法院公告栏内，并在全国性报刊上刊登。

公示催告期间是法院依失票人的申请，以公示的方式催告不确定的票据利害关系人向法院申报权利的法定期限，自公告在全国性报刊上刊登之日起起算。

十二、如何认定公示催告申请人的主体资格?

公示催告的申请人应当是可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失之前的最后持有人，且该最后持有人是真正的票据权利人。不享有票据权利的人，或者票据的代保管人不能作为公示催告的申请人。

关于审理信用证纠纷方面的问题

十三、开证担保人对进口押汇是否承担责任?

信用证进口押汇实质为短期融资行为，是指开证行在开证担保人提供担保后为开证申请人开立信用证，开证行对外兑付信用证从而控制单据，在开证申请人无资金向开证行付款赎单的情况下，开证行与开证申请人签订押汇协议，以信托的形式放单，允许开证申请人以受托人身份出售单据或货物的行为。

进口押汇协议签订后，开证行与开证申请人之间形成新的进口押汇法律关系。开证担保人在申请人开证时已对此作出担保，或开证行与开证申请人签订进口押汇协议时取得了开证担保人的同意，开证担保人应承担担保责任。

未经开证担保人同意的，如开立的为即期信用证，或为远期信用证，且押汇协议的付款期限超出远期信用证约定的付款期，则押汇协议变更了开证申请中约定的履行方式，并加重了担保人的责任的，开证担保人免除担保责任。如开立的为远期信用证，而押汇协议的付款期限未超出远期信用证约定的付款期，押汇协议虽变更了开证申请中约定的履行方式，但未加重担保人的责任，开证担保人仍应承担担保责任。

关于债务主体问题

十四、农工商总公司、乡镇企业总公司、管委会等类似主体的诉讼地位如何确定?

债权人追索债权，起诉农工商总公司、乡镇企业总公司、管委会等类似单位主体，要求其承担责任的，

依下列原则处理：

有企业法人营业执照的，以该单位作为被告。

无企业法人营业执照，但有有关政府部门设立批文的，可以该单位作为被告；也可以该单位和设立该单位的有关政府部门为被告，以该单位的财产承担清偿责任。

无企业法人营业执照，且无有关政府部门设立批文的，以设立该单位的有关政府部门为被告。设立该单位的有关政府部门在该单位的财产范围内承担清偿责任。

已被撤销或吊销营业执照的，有关政府部门应依法定程序进行清算，以清算的财产承担清偿责任。

经清算不足清偿债务的，有企业法人营业执照的，可以申请破产；无企业法人营业执照的分支机构或其他组织，法院不受理其破产，以其开办单位承担清偿责任。

其他方面的问题

十五、如何认定银行内部规定的效力?

银行内部规定特指中国人民银行以及各商业银行制定的金融业务操作程序、管理规范等。该类规定属于银行内部的业务操作规范，只对银行工作人员有约束力，不能对抗相对人。但合同中将银行系统涉及各方当事人权利义务的内部规定作为合同条款订立在合同中的，对合同当事人有约束力。

十六、撤销权案件中举证责任的分配?

撤销权纠纷案件中，债权人主张债务人存在放弃到期债权、无偿转让财产等损害债务人债权的行为，债务人以与第三人存在债权债务抵消为由抗辩的，债务人应提交第三人对其享有债权的证据及债权债务冲抵的证据。

债务人提交的证据成立的，法院应当判决驳回债权人的诉讼请求。

十七、代位权案件中举证责任的分配?

代位权纠纷案件中，次债务人(被告)主张其对债务人享有债权，二者之间的债权债务已经抵消的，应提供其对债务人债权形成及债权债务冲抵的证据。

法院应审查次债务人对债务人享有的债权是否真实，债权债务抵消的证据是否成立。证据成立的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

十八、当事人起诉后撤诉，或者法院依法裁定按当事人自动撤诉处理的案件，诉讼时效是否中断?

当事人起诉后撤诉，或者法院依法裁定按当事人自动撤诉处理的案件，符合诉讼时效因提起诉讼而中断的规定，应认定诉讼时效中断。

十九、债权人主张诉讼时效中断的举证责任?

诉讼时效因债权人向债务人主张权利而中断。债权人应证明其在诉讼时效期间内向债务人主张过债权的事实。为解决送达难或受送达人拒绝签收主张债权送达文件的问题，除以直接的送达方式送达至受送达

人外、以快件专递方式邮寄送达而没有受送达人签收手续的，如债权人对送达文件中载明的受送达人的法定地址、收件人的称谓、需送达文件的全部内容、加盖的印章及送交办理快件邮寄手续过程进行公证证明的，法院应当确认其主张债权的效力，并发生诉讼时效中断的后果。

二十、以国有金融资产管理公司为当事人的案件收费原则

根据《最高人民法院关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》(法[2001]156号)第一条的规定，凡属国有金融资产管理公司为处置国有商业银行不良资产提起诉讼的案件，减半收取诉讼费用，包括案件受理费、申请保全费、上诉费；法院依法准许国有金融资产管理公司撤诉的案件，可以在其已减半交纳的案件受理费基础上减半收取案件受理费。

北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）

（2007年3月12日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过）

一、诉讼程序中的法律实务问题

1．如何确定法人的住所地？

法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的，法人的住所地依据注册登记的地址确定。

法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。

2．个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应如何处理？

个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应直接变更营业执照中登记的户主（业主）为诉讼当事人，不能以此为由裁定驳回原告的起诉。

3．未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，如何处理？

在法院裁定驳回管辖权异议的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，二审法院对其上诉请求不予支持。

在法院裁定管辖权异议成立的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，经二审法院审查上诉理由成立的，对其上诉请求应予支持。

4．确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，应如何处理？

确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，法院应首先就管辖权问题做出裁定。

上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院认定据以确定管辖权的被告为不适格诉讼主体的，应当依照《民事诉讼法》第三十六条的规定将案件移送有管辖权的法院。

5．法院将诉讼文书及传票等以专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收或对回执上的签名不认可时，法院如何处理？

法院采用专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收，邮政机构的工作人员将拒收情况记明并将邮件退回法院的，受送达人拒绝签收之日应认定为送达之日；受送达人对回执上的签名不认可，但没有证据证明签名系邮政机构造假的，应认定为已经送达。

6．能否以口头方式裁定驳回起诉？

裁定驳回起诉涉及到当事人上诉的权利和义务，不能以口头裁定的方式裁定驳回起诉，应当以书面方式作出。

7．法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，程序上如何处理？

法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，应对是否准许作出书面或者口头裁定。不应在判决书主文中处理此程序问题，也不应采取由原告从起诉书中划掉该被告名称的做法。

作出口头裁定的，应当宣告裁定结果并记录在案。

8．被告未以诉讼时效为由提出抗辩，法院如何处理？

当事人未以超过诉讼时效期间为由提出抗辩的，法院不主动对诉讼时效问题进行审查。

当事人在一审中未以诉讼时效为由提出抗辩，而在二审中以超过诉讼时效期间为由提出上诉请求的，二审法院不应予以支持。

9．驳回原告对一部分被告起诉的裁定已经生效，再判决另一部分被告承担或不承担民事责任时，判决书如何表述？

判决书首部不应当再列已驳回原告起诉的相应被告为当事人，这部分被告应在驳回起诉的裁定书中列明。在判决书主文部分，仅应当对保留的被告是否应承担民事责任加以确定。

10．法院受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，如何处理？

法院依法受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，相关受理手续及法律文书（包括除权判决）均应向公示催告申请人送达。除权判决除应向公示催告申请人送达外，还应依法向证券登记管理机构或公司，记名债券的发行机构或公司，或者有权保管、变更记名债券登记的机构或公司送达。

公示催告申请人依除权判决无法直接实现记名债券、记名证券上记载的相关权利的，可以通过向法院提起相关诉讼的方式主张其合法权利。

二、证据规则中的法律实务问题

11．对当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，是否可以口头方式通知？

法院对当事人申请法院调查取证不予准许的，可以口头方式通知当事人，必须记入笔录，并由当事人签字。口头通知不影响当事人申请复议。

当事人要求书面通知的，应按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定向当事人送达通知书。

12．当事人提出管辖权异议后，举证期限是否停止计算？

当事人提出管辖权异议后，举证期限应停止计算，待案件管辖权确定后再继续计算举证期限。

13．二审期间，法院接受了当事人的鉴定申请，鉴定结果能否作为新的证据？

当事人一审期间未提出鉴定申请，而在二审期间提出的，如果二审法院经审理认为该鉴定涉及关键事实认定，同意当事人申请的，该鉴定结果可作为新的证据。

当事人一审期间提出鉴定申请未被法院接受，在二审期间又提出鉴定申请的，二审法院经审理认为应当鉴定的，该鉴定结果是新的证据。

14．被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院对原告证据的审查结果能否作为认定事实的依据？

被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院应按照法定程序缺席对原告提出的证据材料和主张的事实进行法庭调查。

法院应该对原告提交的证据材料的真实性、合法性、关联性进行审查核实，审查结果应作为认定案件事实的依据。

15．依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，法院应如何处理？

当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。

当事人主张的民事行为的效力与事实不一致，属于在法律关系确定的情况下对实体问题的认定，法官行使释明权 后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从实体上作出判决。

三、合同法律制度中的实务问题

16．无效合同是否适用诉讼时效期间的规定？

请求确认合同无效的，不应适用诉讼时效期间的规定。

因合同无效而产生的返还财产或赔偿损失请求权，应适用诉讼时效期间的规定。诉讼时效自合同约定的履行期限届满之次日起算。

17．当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应如何处理？

当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除。

对于合同解除的后果，法院应根据《合同法》第九十七条规定的内容，及当事人对合同解除后的处理约定行使释明权，以决定是否一并处理合同解除后当事人之间债权债务的实体问题。

18．合同履行抗辩权是否需要通过另诉或反诉行使？

合同履行抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利，在诉讼中体现为反驳。只要当事人

在答辩中有明确的意思表示，法院就应该对其是否成立的事实进行审理，而不应要求当事人另行提起诉讼或反诉。

19．在代位权诉讼中，法院对债务人和次债务人之间债权债务关系的审理程度？

法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。

20．债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，法院应如何处理？

债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债权人的起诉。

21．债权转让是否发生诉讼时效中断的法律后果？

债权转让未通知债务人，该债权的诉讼时效不发生中断的法律后果。

债权转让已通知债务人，“通知”内容包括向债务人主张权利的意思表示，或“通知”上写明要求债务人向债权受让人偿还债务内容的，或债权让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章，应该认定债权转让通知债务人的同时，债权人向债务人主张了权利，诉讼时效发生中断的法律后果。

22．一方当事人主张行使抵销权的，法院是否合并审理？

一方当事人根据《合同法》第九十九条行使法定抵销权的，法院应该合并审理，并不另行收取案件受理费。

一方当事人根据《合同法》第一百条行使约定抵销权的，对方当事人提出异议，并提出了确实充分证据，用于抵销的债权属尚不确定的，法院不应进行合并审理，提出行使抵销权的当事人应当另行提起诉讼。

四、担保法律制度中的实务问题

23．保证期间已届满或主债务已过诉讼时效情况下，保证人在催款通知书等书面文件上签字或承诺的，保证人是否承担保证责任？

保证期间已经届满，债权人向保证人主张保证责任，如果催款通知书等书面文件上的内容符合合同法和担保法关于担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任。对于新保证合同中未能明确的内容，应依法律和司法解释的规定认定。

主债务已过诉讼时效，保证人仍明确表示愿意承担保证责任的，应认定新的保证合同成立，保证人按照新的保证合同承担保证责任。如果原保证是一般保证，保证人不再享有先诉抗辩权。

24．保证合同无效，诉讼时效期间如何计算？

保证合同被确认无效后，不存在保证期间的计算问题，只是起算诉讼时效期间。

在一般保证的情况下，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的诉讼时效期间确定。

在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时效期间。从主合同履行期限届满，保证人应 承担责任之日起开始计算无效连带保证合同的诉讼时效期间。

25．同一债权，既有抵押担保又有保证的，如何适用法律？

同一债权，既有债务人本身提供的物权抵押担保，又有保证时，适用《担保法》第二十八条的规定。

同一债权，既有第三人提供的物权抵押担保，又有保证时，适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的应依约定。

26．保证人承担担保责任后，是否需要另行起诉追偿债务？

在判决书中担保人的追偿权已被确定，追偿数额和追偿对象明确、具体情形下，担保人承担担保责任后，可根据具体给付情况，依据生效判决直接向债务人或其他担保人行使其追偿权，无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的当事人经劝告不撤诉的，受诉法院应裁定驳回其起诉。

27．为分期履行债务提供担保的，保证期间如何起算？

为分期履行债务提供担保的，保证期间应当从最后一笔主债务履行期届满之日起开始计算，当事人另有约定的除外。

五、保险法律制度中的实务问题

28．《保险法》第十八条中“责任免除条款”的范围？

包括《保险法》第十九条第（四）项“责任免除”，即通常所称的“除外责任”条款，以及保险合同中所有不因投保人、被保险人或受益人未履行法定或约定义务而免除保险人责任的条款。

29．投保人、被保险人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，没有生效裁判文书认定其构成犯罪的，是否适用保险合同中“违法犯罪行为”责任免除条款？

同时符合下列条件的，应适用“违法犯罪行为”责任免除条款：

（1）有充分的直接证据证明保险当事人是犯罪行为参与人，其行为触犯了刑事法律法规，即具有明显的犯罪嫌疑；

（2）涉嫌参与的犯罪行为是故意犯罪行为；

（3）涉嫌参与的犯罪行为与保险事故的发生有因果关系。

30．保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务的，保险人是否承担保险责任？

保险事故发生后，保险人不能仅以投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务为由不承担保险责任。

保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未依约或法律规定履行及时通知义务，导致保险人无法核实保险事故的性质、原因和损失程度等，以及是否属于免责范围无法确定的，投保人、被保险人或受益人要承担不利的法律后果。

31．投保人在病历中对其病情的“主诉”，能否作为证明其投保时隐瞒病史的证据使用？

答：医院病历中，投保人对自己病情的“主诉”内容记载明确的，包括病症、患病时间等，可以作为证据使用。

32．投保人故意或者过失未履行如实告知义务，在法律后果上是否一样？

投保人故意不履行如实告知义务，保险事故未发生时，保险人有权解除合同；保险事故发生后，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人解除合同的，不退还保险费。

投保人过失不履行如实告知义务，未告知事项影响保险人决定承保与否、费率高低的，保险事故未发生时，保险人有权解除合同。未告知事项对保险事故的发生有严重影响的，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人解除合同的，可以退还保险费。

33．投保人未经被保险人或受益人同意，是否可以转让或质押人寿保险单？

依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险人不是同一人时，未经被保险人书面同意，投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。

非依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险人不是同一人时，未经被保险人同意，投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。

34．商业医疗费用类保险是否适用损失补偿原则？

人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险，不适用损失补偿原则。保险合同另有约定的除外。

35．责任保险中，第三者对保险人是否享有直接赔偿请求权？

责任保险中，第三者对保险人不享有直接赔偿请求权。但法律规定或者保险合同约定第三者对保险人享有直接赔偿请求权的除外。

36．责任保险中，被保险人对第三者尚未实际赔偿时，是否可以获得保险赔偿？

被保险人的赔偿责任已为法院生效裁判文书所确认，或已为保险人、被保险人和第三者之间的协议所约定的，即使尚未实际付出，被保险人亦可起诉保险人，获得保险赔偿。

被保险人的赔偿责任未被法院生效裁判文书所认定，或未被保险人、被保险人和第三者之间的协议所约定的，被保险人起诉保险人要求保险赔偿的，法院不予支持。

37．保险标的实际修复费用高于保险人定损金额的，如何处理？

保险标的实际修复费用高于保险人定损金额，保险合同双方当事人协商不成的，保险人应该根据实际修复费用理赔，但实际修复费用明显不合理的除外。

六、票据法律制度中的实务问题

38．持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付对价，出票人是否承担

票据责任？

在不适用票据无因性原则例外情形和“恶意抗辩”情形的前提下，即使持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付对价，只要持票人与出票人之间的票据关系合法有效，持票人就依法享有票据权利，出票人应当承担票据责任。

39．票据行为是发生在票据转让后，是否影响金额空白支票的效力？

票据行为人对于金额空白的授权，只应当约束直接授受票据的双方当事人，也就是票据的直接前手后手。

支票已经转让，金额填写齐全且无瑕疵，无论出票人或者其他票据行为人是否授权补记，在持票人是善意持票人的前提下，应当认定支票有效，票据义务人应当按照支票文义履行票据义务。

40．对印鉴不符的支票，效力如何认定？

“印鉴不符”的支票，出票人签章不具有票据法上的效力，可以作为银行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一。

对于其他票据当事人，只要签章真实，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票据义务人行使追索权。

41．票据关系与基础关系是否合并审理？

持票人以票据关系作为诉因，票据债务人以基础关系作为抗辩的情形下，票据关系与基础关系应合并审理，不应要求票据债务人以基础关系另行提起反诉。

票据债务人没有针对基础关系提出抗辩的，法院可以不主动合并审理票据基础关系，但可以把基础关系作为认定票据关系、票据权利是否存在、是否应当予以保护的事实证据。

当事人把票据关系和基础关系在诉讼请求中一并主张的，法官应当行使释明权，要求当事人明确其诉讼请求是票据关系纠纷，还是基础合同关系纠纷。

42．票据利益偿还请求权的性质，如何保护？

票据利益偿还请求权既不是票据权利，也不是一般的民事权利，是票据法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”。

对于利益偿还请求权的保护，必须由当事人主张，法院一般不主动审理。

对于利益返还请求权的行使、转让、消灭等问题，票据法律有规定的，优先适用票据法律的规定。

43．没有填写“出票日期”的票据是否有效？

出票人出票时没有填写出票日期的，一般应当认定票据无效，但在持票人正当、善意持有票据的前提下，已经填写出票日期的，应当适用票据文义性原则，以票面记载内容为准，认定票据有效，不考虑出票人是否填写出票日期以及不填写出票日期的原因。

44．持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张支票金额2％的赔偿金，是否支持？

持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张支票金额2％赔偿金的，法院不应予以支持。

七、其他方面的法律实务问题

45．合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院应当按照何种标准计算？

合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30%-50%，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定。

46．建筑行业中的挂靠经营行为是否无效？

建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：

（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；

（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。

47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

48．农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时，未经乡（镇）政府的批准，是否影响合同的效力？

农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，在一审法庭辩论终结前仍未报经乡（镇）政府批准的，应认定承包合同未生效。

发包人是将承包合同报经乡（镇）政府批准的义务人。

49．零售商与供货商关于收取进店费、节庆费用约定条款的效力如何认定？

对零售商与供应商之间关于进店费、节庆费用等约定条款的效力，应当参照《北京市商业零售企业进货交易行为规范》、《零售商供应商公平交易管理办法》等相关行业规定进行认定。

50．破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，法院应如何处理？

破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，法院尚未立案受理时，不予受理。已经立案受理的，应当裁定驳回破产申请。

已经裁定宣告债务人破产的，如果被转移的财产不影响宣告债务人破产，法院应将涉嫌犯罪部分的情况和材料移送相关国家机关处理，移送不影响破产程序进行，破产案件继续审理；追回的赃款作为破产财产分配，尚未追回的赃款等待追回后追加分配。反之，应首先通过审判监督程序撤销宣告破产的裁定，然后再裁定驳回债务人破产申请。

51．破产程序中，对破产企业出租的房屋土地如何处理？

破产企业出租的房屋土地无租赁期限的，可以随时解除租赁合同，但应留给承租人合理的时间。

破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理：

（1）如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍人做出说明，适用买卖不破租赁的原则。

（2）如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优先支付。

八、附则

52．本问题解答作为“指导意见”自下发之日起在北京市法院范围内施行。

下发之日尚未审结的一、二审案件适用本指导意见；下发之日案件已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件，不适用本指导意见。

关于《北京市高级人民法院审理

民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的说明

随着我国市场经济的不断发展，经济体制改革进程的不断推进，人民群众维权意识的不断增强，北京市法院受理的民商事案件数量也在持续上升，上亿元标的案件屡见不鲜，当事人主体众多，纠纷结构多样，案件类型复杂；调整民商事主体的法律制度在不断完善的同时，还有一个需要各民商事主体、有权机关正确理解、适用的过程；而且无庸讳言的是，法律制度往往滞后于社会、经济的发展。凡此种种，使得我们在审理民商事案件中遇到的法律难点、盲点日益突出，疑难问题层出不穷，解决不好，将会影响裁判尺度的统一、民商事审判质量和效率的提高、“司法为民”服务宗旨的实现。为在现有条件下更好完成审判任务，我们成立了课题组，从北京市法院民商事审判的实践出发，对3年来相关疑难法律实务问题进行了专题研究，并形成了《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（以下简称解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭将对全市法院适用公司法的情况进行专项调研，在相关案件大检查的基础上

形成调研报告和指导意见，故解答之五未涉及适用公司法中的一些疑难问题。以下是对解答之五所涉及问题理解和适用所作的简要说明。

（一）诉讼程序中的问题

问题解答1．这关系到案件的管辖法院问题。《民事诉讼法》第二十二条第二款规定：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”。最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定，“法人的住所地是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地”。根据工商登记的要求，法人在设立时其住所应当是其主要经营场所，因此，在一般情况下，营业执照登记的地址为法人住所地。但是在工商登记地与实际营业地或办事机构所在地相分离的情况下，法院应以最终确认的实际营业地或办事机构所在地作为法人住所地。此时，法人的注册登记地址不能作为确定管辖的依据。需要注意的是，“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”。

在当前市场经济条件下，多营业地或多办事机构的法人普遍存在，也很难区分“主、次”。为统一操作，对主要营业地或主要办事机构所在地的“主要”不作条件限定，包括规模、时间等等，只要当事人能够证明其确在该地经营或办公即可。

此问题在讨论中，争议较大。一种意见认为，法人住所地是唯一的，实行工商登记制度，如果发生变化，应根据法人登记条例进行变更，未办理变更登记的仍以营业执照确定住所地。原告只须证明起诉地为被告的登记地即可。如果对实际营业地进行确认，对原告是不利的。一种意见认为，只要法人工商登记地或实际营业地、办事机构有一处在受理案件法院辖区，此法院对案件就具有管辖权。但此两种意见都突破了最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条的规定。

问题解答2．《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第41条的规定，“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。从简便、经济原则及方便当事人角度出发，在诉讼主体未发生实际变更的情况下，不应裁定驳回原告的起诉。

问题解答3．此问题出现于多被告情形下。在一被告未提出管辖权异议时，应认为其同意受理案件法院对案件的管辖。即使其关于管辖权的上诉理由成立，因为一审期间，其未在法定期限内提出管辖权异议，当受理案件的一审法院未改变案件管辖时，其诉讼权利和义务并未受到影响。因此，未向一审法院提出管辖权异议的被告，对法院驳回其他被告管辖权异议做出的裁定，虽然享有上诉权，但丧失了胜诉权。但当受理案件的一审法院裁定案件管辖权异议成立时，情况已经发生了变化，一审时未提出管辖权异议的被告不仅可以提起上诉，而且享有胜诉权。

问题解答4．确定管辖权是法院进行案件审理的前提。确定管辖权进入实体审理后，有多个被告的情况下，如果法院经审理发现作为确定管辖权依据的被告主体不适格时，在裁定驳回原告对其起诉后，受理

案件法院对案件是否依然享有管辖权，审判实践中存在分歧意见：一种意见认为，裁定驳回原告对某一被告的起诉后，虽然受理案件法院实际上已丧失了行使管辖权的基础，在起诉时法院对案件享有管辖权，而且也已经做出裁定驳回被告的管辖权异议，那么就不能因某一被告退出诉讼（即确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化）而影响管辖权，否则会造成司法资源的浪费，不利于案件的尽快了结。另一种意见认为，虽然法院做出裁定驳回了管辖权异议，但当某一被告退出诉讼后，法院实际上已经丧失了行使管辖权的基础，这时法院就应当依照《民事诉讼法》第三十六的规定依职权将案件移送到有管辖权的法院。这两种意见都有一定的道理，但依职权移送案件法律有明确的规定，因此我们选择了后一种意见，同时也可以在一定程度上防止当事人虚设被告，争抢案件管辖权情形的发生。

问题解答5．最高法院《关于人民法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释[2004]13号）对专递方式进行了规定。实践中，受送达人拒绝签收情形下，可能邮政机构工作人员简单写一下“拒收”就退回来了，对此，只要没有证据证明“拒收”系邮政机构造假，我们就宜采取认可的态度。因为通常情况下，邮政机构与案件没有利害关系。如果受送达人称签名的人不是本单位的负责人或办公室、收发室、值班室的工作人员，法院应如何处理？我们认为也要采取宽松的态度，只要有人签收，没有证据证明签名系邮政机构造假，就视为已送达，以保证程序能正常进行下去。现在许多写字楼的物业与租户之间有委托收发关系，写字楼就一个收发室，所有这个楼里公司的邮件都由这个收发室收，签收的人当然不是某个公司的人员，但只要这个收发室的人签收了，我们就视为已实际送达到了这个公司。如果邮政机构返回法院的是空白回执，就不能视为已送达，应当要求邮政机构重新送达或进行补记、作出情况说明，将程序补充完整。

问题解答6．裁定驳回起诉涉及到对当事人权利的处理，根据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，当事人对驳回起诉裁定可以上诉。以口头裁定方式不利于当事人行使上诉权利和承担相应的义务。

问题解答7．是否准许当事人撤回对部分被告的起诉，涉及到重大程序事项，因此应在判决书前部对法院是否准许原告撤回对部分被告起诉的处理过程，作一简单说明和交待，但在判决书主文中不应涉及此程序问题。

问题解答8．此问题争议比较大。一种意见认为，我国民事法律关于时效的规定比较短，对权利人的保护不够。法院应主动进行审查。一种意见认为，时效问题与当事人的实体利益息息相关，是一种抗辩权，需基于当事人的提起才产生权利消灭的法律后果。我们选择了第二种意见。

问题解答9．我们的基本出发点是裁驳属于程序问题，判决属于实体问题，不应在一份裁判文书主文中同时涉及。但由于裁定驳回起诉涉及到重大程序事项，虽然判决书主文不涉及裁驳的内容，但判决书应该反映出诉讼的全过程，因此，判决书前部对裁驳的程序处理应该作出说明和交待。

问题解答10．《民事诉讼法》第一百九十三条第一款规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，

因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定”，因此，适用公示催告的有价证券范围应当包括可背书转让的票据（无记名票据、被拒绝承兑、被拒绝付款的票据除外）和可以申请公示催告的其他法定事项两部分。

依据最高法院《关于对遗失金融债券可否按“公示催告”程序办理的复函》（1992年5月8日法函〔1992〕60号）内容的精神，凡不属于上述我国《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的票据或者其他法定事项的，均不能适用公示催告程序。

依照我国《证券法》和《公司法》关于“公司债券”的有关规定，公司债券（或称企业债券）可分为记名债券和无记名债券。记名债券记载了债券持有人的姓名或者名称，其能够有效保障债券持有人对债券的所有权，并且记名债券可以背书方式转让，因此，记名债券属于我国《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的其他法定事项，当记名债券被盗、遗失或者灭失时，债券持有人可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求法院宣告记名债券失效，依法进行补救。同样理由，除记名证券外，记名式仓单和提单也应属于《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的其他法定事项。

（二）证据规则中的问题

问题解答11．《证据规则》第十九条第二款规定“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院申请书面复议一次。”对“通知书”我们适当地扩大了范围，即口头通知记入笔录，同时当事人签字的情形（拒绝签字的可直接记入笔录），以加快审判效率，尤其是在适用简易程序的情况下。但对当事人明确要求法院书面通知的，法院应制作“通知书”。

问题解答12．管辖权异议属于程序性事项，在管辖权不确定的情况下，相关证据无法固定，因此举证时限应该停止计算，等待管辖裁定的生效。继续计算的时间应自生效裁定送达当事人之日的次日起。

问题解答13．最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”与举证责任的性质和分配原则相适应，审计、鉴定等查证程序的申请启动权和为了证明而履行的申请义务、举证义务均在当事人，实现查证工作和作出裁判的决定权则在法院。二审法院为了查清案件事实，应有权决定鉴定与否，前提是当事人在一审或二审提出了鉴定申请。对此问题的讨论分歧主要在于二审法院为查明事实将案件发回重审还是直接进行鉴定，我们认为应从案件的具体情况出发，由二审法院决定。

问题解答14．被告经法院合法传唤未出庭应诉的，是其对自己诉讼权利的放弃。被告放弃诉讼权利的利益应归于另一方，即原告。但对原告提供的证据，法院应按照《民事诉讼法》规定的法定程序，全面、

客观审查核实，而且对证据的判断应当达到“高度盖然性”的标准。在审判实践中，有的法官基于被告不出庭应诉是放弃抗辩权的理由，不对原告提供的证据进行审查，直接认定原告的主张成立，这是不对的。被告不出庭答辩虽然放弃了抗辩权等诉权，但并不当然构成被告对原告所主张事实的承认。

问题解答15．《证据规则》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这属于法官必须以职权行使释明权的范围。法官只能向当事人释明案件的法律关系还可能是什么，或者民事行为的效力还可能是什么；可能认定的法律关系或效力，并要求当事人举证；告知当事人可以变更诉讼请求，如果其不变更诉讼请求，人民法院将根据已有的证据材料作出裁判。释明权的范围不宜过大。其他方面，如证据方面问题，可通过“举证告知书”指导举证；抗辩权方面问题，则由当事人自己处分和行使。

释明权的行使在一定程度上有助于实体正义的实现，但也可能在行使该项权力时有损程序正义，破坏当事人诉讼地位的平等性。所以释明权的行使应体现为法官的“提示”，而决不是直接给予答案，即不能明确无误地告知当事人案件的法律关系性质是什么，或者民事行为的效力是什么。之所以不能明确告知，是因为案件毕竟还没有审理完毕，我国又没有中间判决的规定，故此时的释明只能是一种提示，否则将有损法院的中立地位，违背诉讼当事人平等原则。法官行使释明权后，如果当事人变更了诉讼请求，则法官应重新确定举证期限，已开庭的案件，应重新开庭。

（三）合同法律制度中的问题

问题解答16．合同无效所涉及到的诉讼时效期间适用问题，争议很大。我们从以下几个方面进行了考虑。首先，诉讼时效期间的法定性。一方面，因为诉讼时效期间是法律明确规定的，非当事人约定而成，所以它具有不可改变的性质；另一方面，合同效力和诉讼时效期间是民法体系中两种并行的、相互独立的法律概念。其次，在法院或仲裁机构未确认合同无效的情况下，任何合同的任何一方当事人都没有权利对合同的效力进行确认，合同实际上一直在“有效”的存在着。第三，合同是双方当事人合意的产物，有明确的权利义务关系，当事人知道何时主张权利，何时履行何种义务。法院审判实践的引导也应当有利于促使当事人及时行使权利，保存债权的法律强制保护性，防止转变为自然之债。第四，恰恰是无效合同更需要对其后果及时了结。所以我们对无效合同进行了区别对待，确认效力之诉往往关系到公权利的行使，也属于法院主动审查的范围，故不应适用诉讼时效期间的规定。对合同被确认无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，应适用诉讼时效期间的规定，起算点则应自合同约定的履行期限届满之次日起算。因为合同双方当事人对其权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日，因此，在约定期限届满而义务人不履行约定义务之时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。如从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的

期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使其间的民事关系长期处于不确定状态，有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。

问题解答17．这涉及到合同解除的依据。法院是否可以不依当事人的诉请，而依职权解除合同？本来就合同解除问题，应当充分尊重当事人的合意，但在实践中，我们经常会遇到双方当事人无法协议解除，又不符合法定解除的条件，而判决继续履行又有现实困难的情况。我们认为，在根据个案具体情况对“判决继续履行又有现实困难”的条件严格把握的情况下，当事人之间此时已经失去了继续合作的基础，法院不宜强制一方当事人继续履行。同时，法院判令解除合同后，从经济原则出发，最好一并处理当事人之间的债权债务，以在一个诉中最大限度维护当事人的合法权益。

问题解答18．《合同法》第六十六条、六十七条、六十八条、六十九条规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度，统称为合同履行抗辩权。这些抗辩权的有效成立不仅可以对抗合同相对方的履行请求，使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生，而且可以排除违约责任的存在，都属于法定的抗辩权利，其在诉讼过程中表现为反驳。第一，抗辩权要基于权利人的主张才能发生效力，法院在审理案件中，法官不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权，如果当事人不主动援引抗辩权，则应当认定其已主动放弃了该抗辩权利，其放弃抗辩权的利益归于相对人。第二，严格遵循法律规定的条件和程序行使抗辩权，不仅不构成违约，而且抗辩成立将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。行使抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方承担。第三，在一方迟延履行、受领迟延、瑕疵履行、部分履行等情况下，就要根据《合同法》第六条、六十六条、六十七条的规定来处理。特别要注意“相应”原则，即一方拒绝履行的部分必须与另一方不符合约定的行为适当，过当不履行，对过当部分也要承担责任。

实践中我们要注意其与反诉的区别，如果仅仅否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，那就属于抗辩权的范畴；而反诉在法律上设定了要件要求，被告必须提出独立的诉讼请求，而不是仅仅否认对方的请求。

问题解答19．法院对债务人和次债务人之间的债权债务关系如何审查，实际上关系到对基础法律关系审查程度的问题。法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性和现实性进行审查和认定，以明确存在还是不存在，存在的数额以及是否到期。从符合债权人代位权制度的根本宗旨出发，只要有证据证明代位权人主张的事实成立即可，既不需要有关的仲裁或法院裁决认定债务人与次债务人之间的债权债务已经明确或者到期，也不能以债务人对次债务人的具体债权数额无法确定为由驳回代位权人的诉请或起诉。如果由于债务人（案件第三人）的缺位，导致债务人和次债务人之间的债权债务关系无法确定，代位权人（债权人）主张存在债权债务关系，负有举证责任，故代位权人应承担相应的举证不能的法律后果。

问题解答20．《合同法》第八十条的立法本意是平衡合同双方当事人利益，所以规定债权人转让权利

时负有通知债务人的义务，以更有利于保护债务人的合法利益。负有通知义务的人是债权让与人，没有通知债务人时，不影响债权转让行为的效力，受让债权人享有债权人的地位是确定的。未经债权人通知，债权转让行为对债务人没有约束力，债权受让人向债务人主张其受让的债权时，债务人有权拒绝。

债权人转让债权没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的情形，要视为债权人转让债权履行“通知”义务的特殊情况来理解，这是因为当债务人对债权人所转让的债权提出抗辩时，法院在对案件审理过程中，可以依照最高法院《关于适用＜合同法＞若干问题的解释（一）》第二十七条的规定列债权人为第三人参加诉讼，以达到法律保护或不损害债务人权益的立法目的。

问题解答21．债权转让未通知债务人的情况下，对债务人不产生约束力，自然不发生时效中断的法律后果。在通知债务人的情况下，诉讼时效是否发生中断，要根据“通知”的具体内容来判断。这也是从加强债权，同时保护债务人利益的角度出发，进行利益平衡的。

问题解答22．抵消权是一种形成权，在法定条件下，其权利的行使由当事人单方的意思表示即可为之，用于抵消的债务即使复杂，法院也应合并审理。在行使约定抵消权时，则需要考虑双方当事人约定抵消的意思表示是否真实。

即使一方当事人行使抵消权没有得到法院的支持，其对另一方当事人主张相应权利的诉讼时效依然发生中断的法律后果。

（四）担保法律制度中的问题

问题解答23．最高法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中规定，“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”。

债权人书面向保证人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或成立新的保证合同。保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。

主债务超过诉讼时效消灭的只是债权人的胜诉权，而非债权债务本身。此时，保证人按照新的保证合同承担保证责任，担保的债务只是自然债务，如果原保证是一般保证的，保证人对债权人自然之债担保的同时，亦不再享有先诉抗辩权。

问题解答24．这个问题的讨论基础比较复杂，包括考虑到合同约定的保证期间长于、等于或短于诉讼时效期间的情况；无效的一般保证合同和连带保证合同在时效期间计算上的区别；主合同无效，保证合同

无效的情况；主合同有效，保证合同无效的情况；债权人和保证人利益平衡的问题及合同无效的确认可能滞后于债权人权利的主张等情况。综合上述多种因素，我们认为：第一、保证期间是当事人约定的承担保证责任的期间。保证合同被确认无效后，关于保证期间的约定亦无效，不存在保证期间的计算问题，而只是起算诉讼时效期间。第二、在一般保证的情况下，依主、从债务原则，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的时效期间确定，主合同诉讼时效期间中断的，保证合同的诉讼时效期间亦发生中断。第三、在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时效期间。虽然保证合同无效，保证期间约定亦无效，但在保证合同被确认无效之前，保证期间的约定是债权人何时主张权利的依据。此时，应当从主合同履行期限届满，保证人应当承担责任之日起算无效连带保证合同的诉讼时效期间。但债权人在保证合同约定的履行保证责任期间内主张权利的，导致无效连带保证合同诉讼时效期间中断，重新起算诉讼时效的时间点。

问题解答25．这里解决的是同一债权有数种担保方式，如何进行选择的问题。对同一债权，既有债务人本身提供的抵押，又有保证时，适用《担保法》第二十八条的规定。在债务人作为抵押人的情况下，债务人首先在抵押物范围内承担责任，债权人的权利在此范围内并不会受到损害，同时其他保证人承担责任后也要追及债务人，包括抵押物。

对同一债权，既有第三人提供的抵押，又有保证时，适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，选择何种方式向担保人行使债权是债权人的权利，但债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的除外。

问题解答26．《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。《关于适用＜担保法＞若干问题解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”。故在追偿权已被生效裁判文书明确的情况下，保证人承担责任后，不需要另行起诉追偿债务。

问题解答27．最高法院曾于2000年10月26日以法经[2000]244号函答复山东省高级法院：在借款、买卖等合同中，当事人约定分期履行合同债务的，诉讼时效期间应当从最后一笔债务履行期届满之次日起开始计算。但是，对于为分期履行的债务提供担保的，保证期间如何起算的问题，该函并未涉及，法律也无明确规定。担保法仅规定保证期间的起算点为“主债务履行期届满之日”，但对于分期履行之债务的保证期间，是从每笔债务履行期限届满时分别起算，还是最后一笔债务履行期限届满时开始起算？最高法院[2004]民二终字第54号民事判决书对此问题提供的审判思路是：为分期履行之债务提供担保的，保证期限应从主债务履行期限届满之日（即最后一笔主债务履行期届满之日）起算。

（五）保险法律制度中的问题

问题解答28．“责任免除”条款的范围关系到保险人履行“明确说明”义务的范围。掌握责任免除条款范围的关键是，在“除外责任”条款之外，是否还有属于免除保险人单方责任义务的条款，即保险人责任的免除具有绝对性，其只享有权利不承担义务，导致保险人和被保险人之间的权利义务不对等。因此我们认为在《保险法》第十九条第（四）项的“责任免除”，即通常所称的“除外责任”之外，责任免除条款还应包括其它所有即使不是因为被保险人未履行法定或约定义务，保险人也当然地不承担责任义务的条款。

问题解答29．对此问题的回答，主要是参照保监会的答复做出。需要注意的是，保险人以“违法犯罪行为”责任免除条款抗辩成立需要同时满足三个条件。

保监复[1999]168号“关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复”指出，“在保险条款中，如将一般违法行为作为除外责任，应当采取列举方式，如酒后驾车、无证驾驶等；如采用‘违法犯罪行为’的表述方式，应理解为仅指故意犯罪行为”。“对于犯罪行为，如果当事人尚存，则应依据法院的判决来决定是否构成犯罪；如果当事人已经死亡，无法对其进行审判，则应理解为事实上已明显构成犯罪行为”。“对于违法犯罪行为、犯罪行为或者故意犯罪行为构成除外责任或责任免除，除保险合同有明确的约定外，应理解为被保险人实施的犯罪行为与保险事故的发生应具有因果关系”。

问题解答30．《保险法》第二十二条第一款规定，“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。”保险合同（保险单）中往往约定，保险事故发生后，如果投保人、被保险人或受益人不及时通知保险人，不在若干天内报案、提交有关保险单证，保险人将不承担保险责任。因此产生了不少纠纷。保监复[2000]304号“关于对《保险法》有关索赔时限理解问题的批复”中提到，“某些保险条款中关于索赔时限、通知期限等诸如此类的规定，不是一种时效规定，应当理解为是合同当事人约定的一项合同义务。投保人或被保险人违反此项义务的责任应当根据合同的约定及其违约所造成的实际后果来确定，并不必然导致保险金请求权的丧失或放弃。” 参照保监会的批复，我们认为，保险人不能因为投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务而当然免责。

问题解答31．此问题往往和投保人的如实告知义务联系在一起。所谓“主诉”，是指投保人在某次看病过程中，主动告诉医生其曾经患过何种疾病。需要注意的是，“主诉”内容应明确记载于医院留存的原始病历中，语言不能模糊，不能引起歧义。

问题解答32．这关系到对《保险法》第十七条第二款、第三款和第四款的理解问题。容易产生不同理解的是第二款，“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”，即在投保人故意隐瞒事实，保险人要求解除合同时，是否还需要满足“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”这一条件？我们认为，在投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的情况下，无论是否足以影响保险人决定是

否同意承保或者提高保险费率，保险人都有权解除合同；而在投保人因过失未履行如实告知义务的情况下，只有足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人才有权解除合同。同时，在保险事故发生后，无论投保人未告知事项是否与保险事故有因果关系，只要是投保人“故意”不告知，保险人就可以拒赔。

问题解答33．对此问题，有一种意见认为，投保人可以依法（转让）或者质押人寿保险的保险单。我们从《保险法》第五十六条、第六十一条、第六十三条的相关规定出发，区分了两种情况，即对以死亡为给付保险金条件和非以死亡为给付保险金条件的保险单，分别对待。在投保人对以死亡为给付保险金条件的保险单进行转让或质押时，强调需要被保险人“书面”同意，以加强对被保险人生命安全的保护。

问题解答34．实践中一种意见认为，由于人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险，其目的在于填补被保险人为治疗疾病所产生的费用，应认为其属于“损失补偿性质”保险。从财产保险“无损失则无补偿”原则出发，保险人不能因疾病或受伤治疗而获得费用以外的利益，保险人有权在给付保险金的范围内向第三者进行追偿。另一种意见认为，健康保险、意外伤害保险属于人身保险，如果适用“无损失则无补偿”适用原则，是否会与《保险法》的现行规定相矛盾？我们从保险法的相关规定出发，结合保险行业主管部门的相关答复，并考虑到保险人相对强者的地位，对此问题作出了回答。

《保险法》第六十八条规定，“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利”。中国人民银行银保险[1998]63号“关于医疗费用重复给付问题的答复”中指出，“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害，依法应由第三者负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任’之约定，保险人应负给负医疗费的责任。依《保险法》第六十七条（注，修改后的第六十八条），保险人给付上述医疗费后，不享有向第三者追偿的权利”。我们参照此种意见作出了解答。

问题解答35．《保险法》第五十一条第一款规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。根据责任保险的社会公益性，此款应解释为：在法律有规定或者保险合同有约定的情况下，保险人不仅可以直接向第三人给付保险赔偿金，而且第三人有权直接请求保险人给付保险赔偿金。我国现阶段只在机动车强制责任保险制度中，依据《道交法》第七十六条的规定，第三者可以直接请求保险公司在责任限额内赔偿。

问题解答36．第三者责任险一般是指被保险人及其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产的直接毁损，依法应由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定予以赔偿。

依照较为传统的责任保险理论，责任保险合同在性质上仍属于填补损害的保险合同，以填补被保险人的实际发生的损失为终极目的，被保险人无损失，保险人不承担保险给付责任。在被保险人向第三者赔偿

损害之前，保险人对被保险人没有给付保险赔偿金的义务。这虽有助于促使被保险人实际履行赔偿责任，但也给保险人拒绝承担保险给付责任提供了借口。若发生被保险人支付不能，受害人不能请求保险人给付保险赔偿金，被保险人亦不能请求保险人给付保险赔偿金，造成保险人可以收取保险费而不承担保险责任的不公平后果。我们认为，现代责任保险的理论和实务摒弃了责任保险的终极目的在于填补被保险人损失的理念，发展了责任保险保护第三者利益的功能：不论被保险人是否实际向受害人支付赔偿金而受到损失，只要被保险人对第三者的赔偿责任已为法院判决所确定或者依照被保险人、受害人与保险人之间的协议而确定，被保险人可以对保险人提起诉讼。至于保险人如何给付保险赔偿金，则依照双方之间的约定及法律的规定办理。基于此，我们对此问题做出了回答。

问题解答37．在保险纠纷案件中，会经常出现保险事故发生后，保险公司与被保险人所签订的定损金额少于实际修理费金额（主要表现为机动车），即保险公司与被保险人所签订定损协议所确定的修理费限额不足以修复保险车辆或者定损项目、范围少于实际修理项目。在案件审理时，保险公司往往主张双方已对赔偿金额通过定损协议加以确定，对于超出定损协议确定的部分金额不应予以赔偿。我们的意见是，除非保险公司能够提供证据证明实际修理费用中有不合理的部分，否则保险公司应当按照实际修理费用进行赔偿。

（六）票据法律制度中的问题

问题解答38．适用票据无因性原则的例外情形包括：（1）《票据法》第十条规定，“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”。“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。（2）《票据法》第十三条第二款规定，“票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩”。（3）最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条规定，“票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务”。第十四条规定：“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”。

“恶意抗辩”情形包括：《票据法》第十二条规定，“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”。“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”。第十三条规定，“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”。

问题解答39．《票据法》第八十六条规定：“支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。”因此，金额空白支票，必须经过出票人授权补记后，才能和一般的有效票据具有同样的法律效

力，否则不得转让和提示付款。但是，根据票据行为的独立性和无因性原则，在认定金额空白支票的法律效力时，应当审查票据行为是发生在票据直接前后手之间，还是票据业经转让这一前提条件。对于票据的直接前后手，票据债务人可以用授受票据时金额空白或者没有经授权补记进行抗辩；如果支票已经转让，金额填写齐全且无瑕疵，无论出票人或者其他票据行为人是否授权补记，在持票人是善意持票人的前提下，应当认定支票有效。票据义务人应当按照支票文义履行票据义务。

问题解答40．“印鉴不符”主要是指支票出票人的签章与银行预留印鉴不一致的情况。银行部门规章《票据管理实施办法》和《支付结算办法》都规定“印鉴不符”的支票是无效支票。而最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十一条第（四）项对此做出修正，规定在支票出票人的签章与银行预留印鉴不一致的情况下，仅支票出票人的签章不具有票据法上的效力。

票据法上的效力和票据本身的效力是两种不同的概念，票据法上的效力是指票据行为的效力。一般情况下，一个票据从制作到流通过程中会发生若干个票据行为，由于票据行为具有独立性原则，某个票据行为的效力不影响其他票据行为的效力，更不影响票据本身的效力。银行部门规章中规定印鉴不符的支票整体无效是欠妥的。票据法司法解释第四十一条把它修正为出票人签章不具有票据法上的效力，仅可以作为银行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一，而对于其他票据当事人来说，只要签章是真实的，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票据义务人行使追索权。这一原则与票据法司法解释第四十二条对于错签章仍然认定票据有效的规定也是吻合的。在审判实践中，我们也要注意区分印鉴不符、错签章和伪造票据上的签章，在法律责任认定和法律适用方面的区别。

问题解答41．在直接的债权债务人之间，票据债务人以基础关系进行抗辩的，票据关系和基础关系应该合并审理。要注意前提条件是：票据债权债务人之间是直接的前后手关系，且票据债务人提出了基础关系的抗辩。

最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条规定，“ 票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。”

问题解答42．利益返还请求权，是持票人享有的与票据关系相关联的一种权利，这项权利的行使是持票人依据票据基础关系适用民法中有关民事权利义务的规定进行的。这项权利既不是票据权利，也不是一般的民事权利，而是票据法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”，是票据法律制度给持票人一个最后的补救机会。如果当事人直接主张票据追索权纠纷，而经审查，法院认为此案应当是利益偿还请求权纠纷时，法院应当裁定驳回当事人的起诉，因为当事人起诉的诉因、诉权和法律关系不适当。

问题解答43．根据票据法的规定，出票日期属于票据的绝对应当记载事项，出票人必须在票据表面做记载，否则该票据无效。出票日期的记载，对各类票据都具有十分重要的意义。它是确定某些法律事实的

根据，是确定某些期限的起算点的根据，还是确定票据权利时效期间的根据。因此，我们认为出票日期空白的票据应当认定无效。审判实践中的分歧主要在：如果在票据纠纷案件中，当事人提供的票据上已经填写了出票日期，那么，这个票据的法律效力应当如何认定？目前理论界、立法界、司法界对此问题意见无法统一。结合多年的票据法司法实践经验，我们在这里只做原则性的回答，只要票据上已经填写出票日期，在正当、善意持票人的前提下，也就是说，票据直接前后手或者票据转让后的持票人明知，或者有重大过失等恶意持票的情形除外，都应当适用票据文义性原则，以票面记载内容为准，认定票据有效，而不问出票人出票时是否填写出票日期以及不填写出票日期的原因等。

问题解答44．虽然中国人民银行发布实施的《支票结算办法》第一百二十五条、《票据管理实施办法》第三十一条等行政法规和规章均有：出票人签发空头支票、签章与预留银行签章不符的支票、使用支付密码地区，支付密码错误的支票，银行应予以退票，并按票面金额处以百分之五但不低于1千元的罚款；持票人有权要求出票人赔偿支票金额2%的赔偿金的规定，但综合以下理由，持票人的请求不应得到支持：第一，《票据法》和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（票据法司法解释）中，都已经明确规定了持票人行使票据付款请求权和票据追索权的权利请求范围，其中并不包括上述支票金额2%赔偿金；第二，依据我国《立法法》和其他相关法律的规定，以及有关法律位阶层次的法学理论，《票据管理实施办法》及《支票结算办法》等行政法规、规章的法律适用效力低于票据法及其司法解释，而且无权就民事赔偿责任问题做出规定；第三，虽然我国《票据法》第八十七条第二款规定禁止签发空头支票，但是并没有明确规定空头支票属于无效票据，而我国《票据法》第八十九条规定：出票人必须按照签发的支票金额承担保证向持票人付款的责任。因此可以认为，只要空头支票的记载内容以及签章等形式要件符合票据法的规定，应当认定该支票是有效票据，出票人仅应当按照票面记载事项承担票据责任，不存在另行支付支票金额2%的赔偿金的问题；第四，中国人民银行已通过《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》（银发[2005]14号），明令停止执行《支票结算办法》第一百二十五条规定，虽然《票据管理实施办法》等行政法规和规章中的有关规定未予停止执行，但行政主管部门的管理理念和意见倾向已显而易见。由此，持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张支票金额2%的赔偿金，法院不应予以支持。

（七）其他问题

问题解答45．根据最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）和《关于修改＜最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复＞的批复》（法释[2000]34号）的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

中国人民银行于2003年12月10日发布了《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号，自2004年1月1日起执行），第三条“关于罚息利率问题”中规定：“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。 对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”

由于中国人民银行将逾期贷款利息的标准由固定利率变为浮动利率，而最高人民法院尚未作出相应的批复或调整性规定，因此，出现了部分裁判结果还是按照日万分之二点一确定计算逾期贷款利息或者逾期付款违约金的标准，与中国人民银行的通知规定相冲突，以致造成部分案件无法实际执行的后果。

问题解答46．建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。

实践中，被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。依据《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的，属于违反法律强制性规定，故应属无效协议。但有两种情况需要注意，即挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，或尽管存在管理费，但挂靠者已完全处于被挂靠者的管理之中。

问题解答47．挂靠协议签订后，挂靠者在建设施工活动中，会与挂靠协议以外的第三者发生许多经济往来，产生许多纠纷，包括建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、定作合同纠纷、借贷合同纠纷等。当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。

基于挂靠经营纠纷的处理结果，即被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务，被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任，向挂靠者行使追偿权。

问题解答48．《农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外

的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。应认为此条规定的内容属于法律的强制性规定。

最高法院《关于适用＜合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等能手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”

问题解答49．据有关部门统计，一段时期来，一般零售企业（大卖场）所收取的“进场费”等费用已经占到供应商总销售额的8%到25%，最高可达35%，这部分收益已经成为卖场利润的重要来源。而在零售商和供货商之间结束合同关系后，往往会因合同履行期间各种费用的收取问题产生纠纷。

2005年2月1日起施行的《北京市商业零售企业进货交易行为规范》第十一条第（三）项规定，零售商不得借新店开业、店庆、节日庆典等名义向供货商强行索取赞助费用；不得重复设置或变相设置收费项目；禁止在合同以外强行收取与供货商业务无直接关联的费用；禁止在合同无约定或收费项目、金额未达成一致的情况下，擅自克扣供货商结算货款。商务部、发展改革委等五部门联合出台，2006年11月5日起施行的《零售商供应商公平交易管理办法》第十三条第（四）项规定，零售商未提供促销服务，不得以节庆、店庆、新店开业、重新开业、企业上市、合并等为由收取费用。对上述行业主管部门基于行业管理制定的规范措施，在不违背法律法规的情况下，法院在审理案件时应给与充分尊重。

问题解答50．最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十四条第二款的规定，“人民法院受理债务人的破产申请后，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应当裁定驳回破产申请。” 第一百零二条规定，“人民法院受理企业破产案件后，发现企业有巨额财产下落不明的，应当将有关涉嫌犯罪的情况和材料，移送相关国家机关处理。”但如果是在裁定宣告破产之后发现企业巨额财产下落不明的，破产程序如何进行？一种意见是，应首先通过审判监督程序撤销宣告破产的裁定，然后再裁定驳回债务人破产申请。一种意见是，涉嫌犯罪部分移送相关国家机关，移送不影响破产程序进行，破产案件继续审理。追回的赃款作为破产财产分配，尚未追回的赃款等待追回后追加分配。我们在综合了上述两种意见的基础上，对这个问题做出了回答，在裁定宣告破产后，根据被转移的财产对破产程序的影响程度，做出不同的处理。

问题解答51．对于是否解除租赁合同，清算组、法院应全面衡量，包括企业位置、将来的发展方向、承租期间等。要以债权人利益为基点，以实现破产财产的最大价值。目前的这种处理方式，与最高法院在司法解释的理解与适用中的观点有所不同，但经过研究，考虑到承租人在租赁中的物权，我们认为暂时还是坚持这种处理办法更公平，也更符合民法、物权法的基本精神。