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鹏华资产管理有限公司、汤益轩劳动争议二审民事判决书

更新时间:2024-02-21 13:09:00 阅读：评论：0

2024年2月21日发(作者：热爱祖国作文)

【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议

【审理法院】广东省深圳市中级人民法院

【审结日期】2020.07.23

【案件字号】（2019）粤03民终24938号

【审理程序】二审

【审理法官】王伟李小丽黄国辉

【文书类型】判决书

【当事人】鹏华资产管理有限公司;汤益轩

【当事人】鹏华资产管理有限公司汤益轩

【当事人-个人】汤益轩

【当事人-公司】鹏华资产管理有限公司

【代理律师/律所】黎俊锋上海江三角（深圳）律师事务所;梁振宇上海江三角（深圳）律师事务所;王丽霞上海融力天闻律师事务所

【代理律师/律所】黎俊锋上海江三角（深圳）律师事务所梁振宇上海江三角（深圳）律师事务所王丽霞上海融力天闻律师事务所

【代理律师】黎俊锋梁振宇王丽霞

【代理律所】上海江三角（深圳）律师事务所上海融力天闻律师事务所

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【法院级别】中级人民法院

【原告】鹏华资产管理有限公司

【被告】汤益轩

【本院观点】《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。汤益轩支付的律师代理费5000元，应由鹏华公司承担。

【权责关键词】代理过错合同诉讼请求不予受理缺席判决维持原判合同约定发回重审撤销执行关联性清算

【指导案例标记】0

【指导案例排序】0

【本院查明】本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。

【本院认为】本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”2018年7月17日，汤益轩以电子邮件方式向鹏华公司提出离职申请，鹏华公司与汤益轩进行了离职面谈，汤益轩对自己经手的工作、财务进行了交接，并实际工作至2018年8月17日。在汤益轩辞职后不久，鹏华公司设立的私募基金“广兆供应链项目”提前清算。因此，汤益轩提出与鹏华公司解除劳动合同，符合法律规定。鹏华公司以“广兆供应链项目”存在重大风险，应待该项目处理完结再为汤益轩办理离职手续，理据不足。一审法院确认鹏华公司与汤益轩之间的劳动合同关系解除，判决鹏华公司给汤益轩出具解除或终止劳动合同的证明，符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”本案

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中，汤益轩向有关部门投诉后，鹏华公司到深圳市社会保险基金管理局为汤益轩补缴了2016年8月到2018年5月期间的社会保险费141586.2元，其中包括应由汤益轩个人补缴的42869.03元。鹏华公司请求判决汤益轩返还该42869.03元，属于法院审理范围。鹏华公司的该项上诉请求，本院予以支持。本案系因鹏华公司拒不给汤益轩出具解除或终止劳动合同的证明而引发，劳动争议仲裁和诉讼案件均认定鹏华公司应给汤益轩出具解除或终止劳动合同的证明。因此，本院认为，汤益轩支付的律师代理费5000元，应由鹏华公司承担。

综上所述，鹏华公司的上诉请求部分成立。本院依照《深圳经济特区社会养老保险条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下

【裁判结果】一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初1952号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初1952号民事判决第一项；三、被上诉人汤益轩应于本判决生效之日起十日内支付上诉人鹏华资产管理有限公司42869.03元；四、驳回上诉人鹏华资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（已由鹏华公司预交），由鹏华公司负担。二审案件受理费10元（已由鹏华公司预交），由鹏华公司负担。本判决为终审判决。

【更新时间】2021-11-01 21:40:51

鹏华资产管理有限公司、汤益轩劳动争议二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

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（2019）粤03民终24938号

上诉人（原审原告）：鹏华资产管理有限公司。

法定代表人：邓召明，董事长。

委托诉讼代理人：黎俊锋，上海江三角（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁振宇，上海江三角（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汤益轩。

委托诉讼代理人：王丽霞，上海融力天闻律师事务所律师。

上诉人鹏华资产管理有限公司（以下简称鹏华公司）因与被上诉人汤益轩劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初1952号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鹏华公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项,改判鹏华公司与汤益轩劳动关系未解除；二、撤销一审判决第一项,改判汤益轩返还鹏华公司为其补缴的社保中应由汤益轩承担的部分42869.03元；三、撤销一审判决第二项,改判鹏华公司无须为汤益轩开具离职证明；四、撤销一审判决第三项,改判鹏华公司无须支付汤益轩律师费5000元。事实和理由：

一、一审法院对双方劳动关系的解除认定存在错误。（一）鹏华公司基于劳动合同及证监会文件暂缓汤益轩提出的离职申请,于法有据。鹏华公司作为基金管理公司,对证监会出台的文件必须遵守和执行。鹏华公司为执行《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第32条以及《基金行业人员离任审计及审查报告内容准则》第3条的规定,与汤益轩在《劳动合同》第11条中约定乙方给甲方造成经济损失尚未处理完毕等情形下,甲方有权暂缓办理离职手续,乙方有义务在处理完相应工作并按照甲方要求妥善进行交接后方可离职。双方劳动合同的约定符合证监会文件的要求,并不违反劳动合同法的强制性规定,属有效条款,双方均应遵守。《劳动合同法》虽约束所有的劳动者和用人单位,但是

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在司法实践中亦应当考虑特殊行业的特殊规定,如银监会及证监会的特殊规定和要求。（二）汤益轩符合暂缓离职的情形。汤益轩在鹏华公司任职投资经理,双方签订过两份固定期限劳动合同,最后一份劳动合同期限为2018年5月4日至2021年5月3日。2018年7月17日，汤益轩因个人原因向鹏华公司提出书面辞职申请,但由于汤益轩负责的广兆供应链项目存在重大风险,导致其离任审查无法完成,鹏华公司为降低损失及风险,依据劳动合同约定暂缓为其办理离职手续,等待该项目处理完结自然会为汤益轩办理离职,鹏华公司一直主张是暂缓办理离职,并非不予办理。

二、—审法院对社保缴纳争议不属于劳动争议处理范畴的认定存在错误。（一）由于汤益轩投诉,鹏华公司为其在深圳补缴社保，一并将应由汤益轩的承担的部分支付给社保部门,社保中其个人应承担的部分应支付给鹏华公司。由于双方合意在上海为汤益轩缴纳社保,但是鹏华公司在上海没有设立分公司,只能委托第三方在上海为汤益轩缴纳社保,且双方从未因这个问题产生分歧。但不知何原因,汤益轩向社保局投诉鹏华公司未为其缴纳社保,深圳社保局向鹏华公司出具补缴通知,要求鹏华公司为其补缴两年社保,鹏华公司无奈只能按照通知要求为其补缴了社保,并承担了社保费中汤益轩应承担的部分42869.03元。鹏华公司认为,补缴社保是由于汤益轩的投诉所致,社保费中个人应承担的部分亦应由其本人承担,汤益轩应向鹏华公司返还社保费中个人应承担的金额。（二）依据相关法律法规,本案中因补缴社会保险发生的争议显然属于劳动争议。《劳动争议调解仲裁法》“第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法：（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；”双方就社会保险问题发生的争议显然属于劳动争议范畴。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》“一、适用《社会保险法》的若干意见1.用人单位为劳动者建立了社会保险关系,劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后,请求用人单位返还的,作为劳动争议处

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理”。根据《纪要》的内容可知,劳动者垫付社会保险费用的争议属于劳动争议,同理,用人单位垫付社保费用的,亦当作为劳动争议处理。

三、鹏华公司与汤益轩之间劳动关系仍然存续,并未解除,鹏华公司无需向汤益轩出具解除或终止劳动合同的证明及支付律师费。

汤益轩辩称，一、双方劳动关系已在生效的法律文书中确定，（2018）办字第7936号裁决书中认定“本会确认申请双方于2018年8月17日劳动关系终结”。鹏华公司并未就该裁决书提起诉讼，该裁决书已经发生了法律效力。本案在上海经过了两次仲裁，在深圳经过了一次仲裁，一次诉讼，都是围绕劳动关系。到现在为止，鹏华公司一直恶意诉讼，滥用诉权，纠缠劳动关系。鹏华公司称“暂缓离职”，但其实一直是怠于行使责任。为其恶意诉讼找借口，汤益轩从2018年8月离职至今已近两年。鹏华公司还未为汤益轩办理相关离职手续，这个“暂缓”已经是无休无止了，也不符合法律的规定，是对汤益轩就业自由的无理限制和剥夺。

二、关于社会保险缴纳的认定。汤益轩没有依据需要在同一时间缴纳两份养老保险。虽然鹏华公司为汤益轩缴纳了深圳的社保，但是在这之前鹏华公司也为汤益轩在上海缴纳了社保，并扣除了个人缴纳部分。劳动合同的签订地与履行地均为上海。但因鹏华公司未按实际工资缴纳。汤益轩在上海进行了投诉。鹏华公司是通过上海易昂人才服务有限公司（2017年3月之前）和上海前锦众程派顺企业服务有限公司来缴纳的，他们之间是有代缴协议的。没有法律规定，个人在同一时间，同一劳动关系中需要缴纳两份社会养老保险。汤益轩认为鹏华公司的缴纳行为是有过错和恶意的，也没有经过汤益轩的同意。且并没有最终解决汤益轩在上海按实际工资数额缴纳社保的投诉需求，不管这种行为是什么原因造成，鹏华公司应另寻途径解决，而不是像汤益轩寻求减损。

三、终止劳动合同证明及律师费。双方劳动关系即已解除，且已被生效的法律文书所确认。鹏华公司就应及时为汤益轩开具终止劳动关系证明，开具退工单。由于鹏华

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公司反复恶意诉讼。且按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，鹏华公司应当支付汤益轩律师费。

鹏华公司向一审法院起诉请求：一、判决确认与汤益轩的劳动关系未解除；二、判决鹏华公司无须为汤益轩开具离职证明；三、判决汤益轩返还鹏华公司为其补缴的社保中应由汤益轩承担的部分42869.03元；四、判决鹏华公司无需承担汤益轩律师费5000元；五、判令汤益轩承担诉讼费。

一审法院认定事实，一、入职时间：2016年5月4日。

二、岗位、职务：资产管理部业务经理。

三、是否签订劳动合同及劳动合同期限：已签订，最后一份劳动合同期限为2018年5月4日到2021年5月3日。

四、月工资水平：汤益轩2018年平均工资为23151.33元。

五、工作地点：鹏华公司位于上海市浦东新区的资产管理四部。

六、劳动合同解除原因：2018年7月17日，汤益轩以“个人身体健康原因及家庭规划”为由向鹏华公司提前一个月提出辞职，并表示将工作到2018年8月17日。2018年7月26日，综合管理部夏欣欣通过电子邮件回复汤益轩，确认收到离职申请邮件，要求汤益轩配合完成离职手续，包括离任审计、配合人力做好离职面谈及办理相关人事行政手续，并要求汤益轩在7月31日到深圳总部进行面谈或现场办理。

2018年7月30日，汤益轩乘搭15:05航班到深圳，7月31日21:30乘搭航班返回上海。2018年8月13日，汤益轩通过邮件告知夏欣欣、部门主管任宁钦等人，工作已经移交，将于8月17日后离职，对其经手的“永信昆玉1号”、“宏盛1号”、“展翼2号”、“广兆供应链”等项目也告知了后续联系人员，纸质材料已归档，电子版放在共享文件夹，OA流程也可以找到附件；并告知其保管的笔记本电脑一台，请综合管理部明确移交对象。8月17日之后，汤益轩离开鹏华公司。

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鹏华公司对汤益轩上述申请辞职、办理辞职手续所提交的证据真实性均予以认可。但汤益轩认为，汤益轩在职期间主要负责的“广兆供应链项目”，这是由汤益轩引进的项目，且汤益轩承担合同拟定，投后管理等多项工作。该项目2017年9月14日引进，至今还未结束。汤益轩另主要负责该项目的承揽和承做，负责与客户的沟通，其在向鹏华公司申报的拟定项目比例划分中，其占比最高，达到45%，是该项目的第一负责人。汤益轩在2018年7月17日在该项目并没有结束。汤益轩是在存在重大风险的前提下提出的离职。鹏华公司与汤益轩的面谈中，已经向其明确由于其负责的该项目存在重大风险，根据双方签订的劳动合同第11条规定以及《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第32条的规定以及《基金行业人员离任审计及审查报告内容准则》第3条的规定，鹏华公司有权暂缓为其办理离职手续，等待汤益轩处理完相应工作，并按照鹏华公司要求妥善进行交接后方可离职。所以鹏华公司认为双方的劳动关系并未解除。

七、劳动合同中关于离职的约定

劳动合同第九条第一款第（二）项规定：“乙方（指汤益轩）提前三十日以书面形式通知甲方（指鹏华公司），可以解除劳动合同”。第十一条规定：“甲乙双方解除和终止合同的，乙方应按甲方规定办理工作交接的手续。在完成上述手续的前提下甲方应向乙方出具书面证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。但乙方依本合同第九条第（二）项解除合同时，存在如下情形，甲方有权暂缓为乙方办理离职手续，且乙方有义务在处理完相应工作，并按甲方要求妥善进行交接后方可离职。（一）乙方给甲方造成经济损失尚未处理完毕的；（二）乙方正在担任的项目工作难以由其他人承接完成的；（三）不按照甲方规定办理离职或交接手续的；（四）乙方离职后将对甲方日常经营带来严重影响的其他情形”。

对鹏华公司以上述合同约定认为双方劳动关系尚未解除，汤益轩认为：（1）根据劳动法、劳动合同法的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位可以解除劳动

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合同的。汤益轩依照法律规定，履行了通知的行为，并按照鹏华公司的规章流程进行了离职面谈、离任审计和工作交接，且鹏华公司将汤益轩的办公条件终止，将办公网络权限关闭，将其工位安排给其他人，将其工作权限关闭，停止缴纳社保，也停发了工资，因此，汤益轩不具备在鹏华公司继续工作的条件。（2）鹏华公司根据基金行业的相关规定认为双方劳动关系没有解除，汤益轩认为这是鹏华公司对行业规定的刻意曲解，因为第一，鹏华公司在多次劳动仲裁过程中提出的两个基金行业的规定和劳动法的规定并不产生冲突，这两个行业规范只是针对基金从业人员的离职作了严格的规定，对基金行业高级管理人员在离任之日起30日作离任书面审计与交接，并不是不允许离职，而离职需要经过鹏华公司审批这也是不符合法律规定的。鹏华公司制订相应的离职前的一系列流程，汤益轩是依照这些流程一一履行完毕，在此过程中，鹏华公司也没有提出异议。第二，基金行业规定主要是针对基金从业资格的人员，包括基金公司的总经理、副总经理、督察长、投资总监、基金经理、投资经理，鹏华公司并不具备基金从业资格，不属于以上高级管理人员，也不属于需证监会备案的人员。第三，根据《基金行业人员离任审计及审查报告内容准则》，即使鹏华公司要出具离任审计报告，也应在离任之日起30日内也就是9月16日之内为汤益轩出具离任审计报告，鹏华公司不但不积极履行自己的义务，而将此作为汤益轩不能离职的理由进行恶意阻拦，严重侵犯了汤益轩自由择业权。（3）在汤益轩履行职务过程中，执行行为不应被无辜的将整个项目的责任推卸到汤益轩的身上，公司项目应该是有一系列流程的，包括项目的开发、项目的风险识别、项目的可行性论证，进行项目的决定、项目的推进、项目的执行等都是一系列需要公司整体规划、分工、合作的过程，并不是一个人能力进行得了的，也并不是一个人可以承担责任的，汤益轩作为业务团队的执行层面，并不具有项目的决策权、审批权，项目出的问题是公司层面上的问题，不是个人层面上的问题，是公司的责任，也不是个人的责任，况且，任何金融产品均有可能存在风险，而项目的风险与汤益轩劳动合同是否可以

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解除并不存在关联性，鹏华公司在汤益轩提出书面离职后的不作为，而将公司集体责任怪罪到个人头上，是一种严重不负责任的推卸行为，更何况，鹏华公司所述的这个项目已经在2018年12月左右提前清算，且在基金行业协会公告，涉及商事仲裁也进入了执行阶段，均与本案无关。

八、已进行的劳动仲裁情况

鹏华公司、汤益轩之间共进行了三次劳动仲裁。第一次是2018年9月13日，汤益轩作为申请人向上海浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求被申请人（即鹏华公司）支付2018年8月1日到8月17日期间的工资57480元、2018年1月1日至7月30日期间的报销款14861元。2018年11月6日，该仲裁委作出浦劳人仲（2018）办字第7003号裁决书，裁决被申请人支付申请人2018年8月1日到8月7日期间工资5322.14元、2018年1月1日到7月30日期间报销款款300元，驳回了申请人其他诉求。此裁决已发生法律效力。

第二次是2018年9月13日，汤益轩作为申请人向上海浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求被申请人（即鹏华公司）支付2018年8月17日到11月12日期间延误退工损失5310元。2018年11月6日，该仲裁委作出浦劳人仲（2018）办字第7936号裁决书，裁决驳回了申请人的诉求。该仲裁委在“本会认为”部分，有如下认定“……本会确认申请双方于2018年8月17日劳动关系终结……”。鹏华公司不服此裁决向该院起诉，要求判决认定双方劳动合同未解除。该院收到鹏华公司起诉状后，认为鹏华公司提出的诉求没有经过劳动仲裁，因此不予登记立案，将诉讼材料退回。因此此裁决已经发生法律效力。

第三次是鹏华公司向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求汤益轩返还鹏华公司为其补缴社保中应由汤益轩承担的部分42869.03元及确认双方劳动合同未解除。该案在审理过程中，汤益轩提出反申请，要求鹏华公司支付律师费5000元、支付

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应诉的其他损失3000元、鹏华公司出具解除劳动关系证明。2019年3月25日，该仲裁委作出深劳人仲案【2018】15333、【2019】859号仲裁裁决书，裁决驳回鹏华公司的全部仲裁请求，鹏华公司依法为汤益轩出具离职证明、支付汤益轩律师费5000元。鹏华公司不服此裁决，在法定期限内诉至该院。

九、社保问题

汤益轩实际工作地点在上海，由于鹏华公司没有在上海开设企业分支机构，无法为汤益轩在上海缴纳社会保险，经双方口头商定，由鹏华公司安排人才服务公司为汤益轩代缴上海市的社会保险。鹏华公司提交其24个月（2016年11月到2018年10月）期间的养老保险个人查询明细表明，2016年11月到2017年3月期间，由上海易昂人才服务有限公司为汤益轩缴纳了2016年11月到2017年3月期间的养老保险，由上海前锦众程派顺企业管理咨询有限公司为汤益轩缴纳了2017年4月到2018年10月期间的养老保险。由于上述查询明细中没有反映缴费基数，鹏华公司也没有提供为汤益轩在上海委托其他企业代缴社会保险的缴费基数情况。对此，庭审时鹏华公司表示是按照汤益轩基本工资13003.2元缴纳，而汤益轩表示鹏华公司按最低缴纳基数缴纳的。

2018年10月，汤益轩向上海市劳动监察部门投诉鹏华公司用工问题。上海市劳动监察总队通过广东省劳动监察局给深圳市劳动监察支队发来了《跨地区劳动保障监察案件委托协查函》。2018年11月2日，深圳市人力资源和社会保障局给鹏华公司发出《深圳市社会保险监察询问通知书》，要求鹏华公司在11月6日依法接受询问，提供调查、检查事项的文件资料，包括2018年7月职工名册、职工工资支付表，2018年8月社会保险用人单位缴交明细表，投诉人汤益轩2016年7月到2018年8月的工资表等。2018年11月8日，鹏华公司到深圳市社会保险基金管理局为汤益轩补缴了2016年8月到2018年5月期间的社会保险（包括养老、医疗、失业、工伤、生育保险），补缴标准按实际发放工资为缴费基数（为19442元到292920元不等），共计支付社保费141586.2

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元。根据鹏华公司提交的缴费明细反映，141586.2元包括单位应补部分74077.94元、个人应补部分42869.03元、滞纳金24639.23元。2018年11月13日，深圳市劳动监察支队函复上海市劳动保障监察总队，告知汤益轩已按照社会保险法、广东省劳动保障监察条例的要求为鹏华公司足额补缴了两年（2016年8月—2018年8月）期间的社会保险费。

鹏华公司认为，其为汤益轩补缴的社会保险费141586.2元，其中42869.03元是汤益轩应缴部分，因此诉请要求汤益轩承担由其已代缴的汤益轩应缴部分42869.03元。汤益轩认为，鹏华公司安排上海企业为其代缴社保时未按照其实领工资缴纳社保，因此投诉。汤益轩还认为在同一劳动关系和同一劳动工作时间内鹏华公司没有依据缴纳两份社会保险的义务，也不知道其缴纳两份社会保险的依据是什么。鹏华公司在上海为汤益轩的代缴行为没有按照工资实际发放数额缴纳社保，汤益轩才在上海劳动监察部门进行投诉。鹏华公司应该通过社保缴纳机关或上级主管部门进行申诉或者复议，或者行政诉讼来解决，而不应由汤益轩来承担鹏华公司的过错。鹏华公司要求汤益轩的支付42869.03元也不合理也不合法。

十、本案其他情况：

1、汤益轩在劳动仲裁阶段，聘请上海融力天闻律师事务所代理诉讼，支付了律师费5000元。

2、汤益轩提交了在中国基金业协会网站查询的鹏华公司“鹏华资产广兆供应链1号专项资产管理计划”私募基金情况，反映该私募基金运作状态是提前清算，日期是2018年12月21日。鹏华公司对此认为，该私募基金虽提前清算，但因清算后相关诉讼案件并未了结，汤益轩应继续跟进处理，不同意与汤益轩解除劳动关系。

一审法院认为，本案其中一个争议焦点是鸿鹏公司、汤益轩劳动关系是否已经解除。劳动合同法第一条规定：“……保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳

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动关系”；第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”通过上述法律规定及结合劳动合同法关于辞职的相关内容，并没有要求劳动者辞职需经过用人单位同意，而是只要履行一定程序，并提前一个月通知即可解除劳动关系。在本案中，汤益轩在2018年7月17日向鹏华公司提前一个月提出书面辞职，表示将在8月17日后离职。在此期间，汤益轩按照鹏华公司要求到深圳进行了离职面谈，在离开前对经手的工作、财物进行了交接，履行了劳动者相关合同义务，汤益轩辞职行为有效，该院依法确认双方劳动关系已经解除。至于鹏华公司依据劳动合同第十一条规定“乙方正在担任的项目工作难以由其他人承接完成的”为由认为双方劳动关系尚未解除，鹏华公司提出的理据及事实均与法律规定相悖，鹏华公司设立的私募基金“广兆供应链项目”经公开查询可知，已在汤益轩辞职不就后提前清盘，项目终止，至于终止后所引发的诉讼，并没有证据证明是汤益轩负责的工作范围且是不可移交的工作范围，鹏华公司主张无理，该院不予支持。汤益轩就合同是否解除辩解有理，该院予以采纳。

对于第二个争议焦点社保问题，根据社会保险法及《社会保险费征缴暂行条例》第七条“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”第十二条“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。”等规定，鹏华公司作为深圳市的企业，应在本地办理社会保险登记，为聘请的员工在本市缴交社会保险，且劳动者应缴社会保险由鹏华公司发放工资时代扣代缴。根据双方当事人在庭审的陈述，鹏华公司为汤益轩在上海委托其他企业代扣代缴养老保险时，并未按照实际发放的工资数额缴纳社会保险，汤益轩在辞职后据此进行投诉，是其正当合法的权利。而鹏华公司在有关部门调查时，在没有与汤益轩协商的情况下一次性按汤益轩实际领取的工资情况为汤益轩在深圳市缴纳了两年的社会保险，等于事实上为劳动者在同一时间、同一劳动关系上办理了两份社会保险。该院对此认为，鹏华公司为汤益轩在深圳市补缴的社会保险是按

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照鹏华公司实际领取的工资数额缴纳的，符合《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定。对于鹏华公司将劳动者应承担的费用没有采取代扣代缴的方式一并交付给社会保险征缴机关，此过程并没有与劳动者进行协商，由此产生的争议属于民事争议，并不属于劳动争议处理范畴，本案作为用人单位不服劳动仲裁的劳动争议审理案件，不能就此进行处理，鹏华公司可另循途径解决。

综上，由于该院已确认鹏华公司、汤益轩劳动关系已解除，鹏华公司应依照劳动合同法第50条的规定给劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，汤益轩在劳动仲裁阶段支付的5000元律师费，根据深圳市地方性法规应由败诉方承担的规定，鹏华公司应承担此费用。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三十七条、第五十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回鹏华公司的诉讼请求；二、鹏华公司在判决发生法律效力之日起七日内给汤益轩出具解除或终止劳动合同的证明；三、鹏华公司在判决发生法律效力之日起七日内支付汤益轩律师费5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鹏华公司负担。

本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”2018年7月17日，汤益轩以电子邮件方式向鹏华公司提出离职申请，鹏华公司与汤益轩进行了离职面谈，汤益轩对自己经手的工作、财务进行了交接，并实际工作至2018年8月17日。在汤益轩辞职后不久，鹏华公司设立的私募基金“广兆供应链项目”提前清算。因此，汤益轩提出与鹏华公司解除劳动合同，符合法律规定。鹏华公司以“广兆供应链项目”存在重大风险，应待该项目处理完结再为汤益轩办

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理离职手续，理据不足。一审法院确认鹏华公司与汤益轩之间的劳动合同关系解除，判决鹏华公司给汤益轩出具解除或终止劳动合同的证明，符合法律规定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”本案中，汤益轩向有关部门投诉后，鹏华公司到深圳市社会保险基金管理局为汤益轩补缴了2016年8月到2018年5月期间的社会保险费141586.2元，其中包括应由汤益轩个人补缴的42869.03元。鹏华公司请求判决汤益轩返还该42869.03元，属于法院审理范围。鹏华公司的该项上诉请求，本院予以支持。

本案系因鹏华公司拒不给汤益轩出具解除或终止劳动合同的证明而引发，劳动争议仲裁和诉讼案件均认定鹏华公司应给汤益轩出具解除或终止劳动合同的证明。因此，本院认为，汤益轩支付的律师代理费5000元，应由鹏华公司承担。

综上所述，鹏华公司的上诉请求部分成立。本院依照《深圳经济特区社会养老保险条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初1952号民事判决第二项、第三项；

二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初1952号民事判决第一项；

三、被上诉人汤益轩应于本判决生效之日起十日内支付上诉人鹏华资产管理有限公司42869.03元；

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四、驳回上诉人鹏华资产管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元（已由鹏华公司预交），由鹏华公司负担。二审案件受理费10元（已由鹏华公司预交），由鹏华公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王伟

审判员李小丽