临床医学与法律

2023年12月30日发(作者：如何评价学生)

临床医学与法律

(Clinical medicine with the law)

一、临床医学与法律的关系

法律越来越涉足于医学特别是临床医学领域。当今社会生活的特点除了我们整个生活浸润在经济之中外，另一染指整个社会生活细胞的就是法律。

医学特别是临床医学直面人的生命、健康，它已成为人们特别关注的文化、哲学、经济法律问题，成为人们社会关系中很多很重要的一个方面——“医学→生命、健康及受损伤→医患纠纷、事件→医患法律关系生产及解决”，这一循环圈已构成我们当今医学特有的法律现象。

考察当今临床医学活动与法律的基本关系，它并不外乎有三大方面：即医患行政法律关系；医患民事法律关系；医患刑事法律关系。医患行政法律关系通常由医患双方遵守医疗行政法律关系与否而产生；医患民事法律关系主要由医患双方间有无侵权及人身损害结果而产生。医患行政法律关系常围绕医疗差错和低级别医疗事故及一般医疗意外的处理而产生、发展，而且我们迄今为止处理医疗纠纷的主要手段仍大多是行政调节、处理；医患民事法律关系的标的紧扣赔偿而进行；医患刑事法律关系围绕当事人是否构成犯罪及怎样处罚而进行。

（一）医患法律关系的基本内容

医患关系的产生的基础是医疗纠纷（医疗差错、医疗事故、医疗意外）的发生。所谓法律关系，主要指由法律规范所调整的以权利义务为内容的社会关系。

1、医疗法律关系由医学法律规范调整

不同的法律规范，调整不同的社会关系，而社会则受不同法律规范的调整，这就形成了相应的法律关系。医疗法律关系，是一种由医药卫生法律规范所确认和调整的于医药卫生主体间依法形成的，具有医药卫生（生命、健康）内容的权利义务关系。因此，没有相应的医学法律规范，就不可能存在医疗法律关系。

2、医疗法律关系构成的要素

医疗法律关系的主体

医疗法律关系的主体是指医疗法律关系的参加者，在医疗法律关系中享有权利并承担义务的公民或法人。我国医疗法律关系的主体包括：

（1）各级各类医药卫生人员

（2）我国公民和境内外的外国人

（3）医药卫生机构（主要是卫生法人单位）

（4）其它社会组织

医疗法律关系客体

医疗法律关系客体主要是医疗法律关系主体间的权利和义务所共同指向的受到法律保护的对象——人的生命健康权利。对于人的生命健康的维护，医学法律主要从卫生防疫、卫

生保健、医疗救护、药械生产供应等方面予以规范。

医疗法律关系内容

医疗法律关系内容指医疗法律关系参加者的权利和义务。医疗法律关系的权利指医疗法律关系参加者依法享有的医药卫生、健康保健权益；医疗法律义务指医学法规规定医疗法律关系参加者应当履行的医药、健康保健责任，

（二）、临床常见的医疗纠纷、事件及其适用法律与困境

临床常见的医疗纠纷如前述有三类：医疗差错——指医务人员在诊疗护理过程中因过失，加重病人一般性痛苦或影响诊疗，造成不良后果或及时纠正而未酿成事故的。医疗意外——也称非医疗过失，指在对病人的诊疗护理过程中，并非由于医务人员的过失，而是由于其它的因素导致病人的死亡、残疾、病情加剧等不良后果的。医疗事故——指医务人员在诊疗护理的过程中因工作过失，直接造成病人死亡、残疾或组织器官损伤，导致功能障碍的。他们的特点分别是：有过失、无后果，无过失、有后果，有过失、有后果。

（三）、树立正确的医学法律观并正确对待、处理医患关系纠纷与事件

1、对待医疗纠纷与事件的正确民法观及民事法律处理

医疗过程诸环节及后果有时使医方对患方构成人身侵权与伤害，从而使双方对后果的责任在认定上发生矛盾，酿成医疗纠纷、事件。构成民事侵权、伤害的赔偿责任的要件主要有：客观要件；医疗行为的违法性；有损害事实存在；违法行为与损害间有因果关系。主观要件：医疗行为有过错。当前，医患纠纷、事件民事处理有如下特点：人们法律意识增强；新闻媒介别关注，医疗纠纷报道不断见诸报端；要求赔偿数额不断增高；精神赔偿开始得到法院支持。

2、对医患纠纷、事件的正确刑法观及刑事法律处理

新《刑法》第335条规定了医疗事故罪

（1）、医疗事故罪是指医务人员在诊疗护理过程中，由于严重不负责任，违反规章制度和诊疗护理常规，造成就诊人员严重损害就诊人身体健康的行为。

（2）、本罪的构成要件。①本罪主客观方面表现为医务人员在工作中有违反规章制度和诊疗护理常规，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为，即主观方面有“过失”；客观方面有违反规章制度和诊疗护理常规的“失职行为”，既可是作为，如打错针、发错药、切错器官等，也可是不作为，如擅离职守、拒绝救治等。②犯罪主体必须是“医务人员”，及各级各类医疗单位中取得医生执业资格的医疗防疫人员、护理人员、药剂人员和其它技术人员，以及经过有关单位批准开业的个体医务人员，未取得医生执业资格的医疗单位中的其他人员，如工勤人员、管理人员等，在特殊情况下可以成为本罪的犯罪主体。如负责供氧气的工作人员，因严重不负责任，不能正常供应氧气，发生致人死亡后果的，即可构成本罪。未取得医生执业资格的人非法行医、造成病人死亡或者严重损害病人身体健康的，不属于本罪的主体。③本罪属于结果犯，构成本罪必须有造成就诊人残疾或严重残疾、器官功能障碍或严重器官功能障碍、丧失劳动能力等严重后果。若无上述结果，则不构成本罪。

（3）、处罚。犯本罪的，处3年以下有期徒刑或拘役。

二、《医疗事故处理条例》运行中的主要法律问题

１对《办法》和《条例》总体的比较分析

比较被《条例》替代的原已运行16年的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），两者在结构与布局、法理、伦理以及自身特点上有以下不同。

1.1结构与布局的不同

过去的《办法》为六章、29条，现行《条例》为七章、63条，按总则、预防与处置、技术鉴定、行政处理与监督、赔偿、罚则、附则而作渐进式逻辑排序；并增加了医疗事故的预防与处置、行政处理与监督和赔偿等内容；还较大改动和充实了技术鉴定的相关规范；单列罚则为一章。可见，《条例》的系统性更强。

1.2 伦理上的不同

首先，伦理侧重不同。《办法》主要体现在为医疗行为和医方权利进行伦理辩护更多，而为患者权利保护较少；《条例》为了纠偏而重在保护患者权利，其主要表现在定性医疗纠纷为民事纠纷、医疗行为为民事行为，实行倒置式举证责任，实行担责的经济赔偿方式而非过去的经济补偿方式，这样就更有利于患者权利的保护，从而体现为保护双方的合法合理的权益。其次，《条例》更加注重解决医疗纠纷的伦理公正性。在医疗事故技术鉴定上,为减少过去的一些不公正（如鉴定主体、组织与实施程序、监督等方面的不公正），《条例》分别做出了一些更合理的规定，体现出更多、更深、更广泛的伦理道德性，再则,强调并要求在医疗过程中实行知情同意的伦理原则，以减少医疗决策的不科学合理与不公正，使误诊误治率下降，从而保障患者的权益。

1.3法理上的不同

首先，法规属性不同。《办法》主要体现行政法规性，《条例》主要体现民事法规性。其次，法律行为的性质不同。过去计划经济体制下的医疗行为是非经济性质的医疗卫生福利性行为；现在市场经济体制下的医疗行为是既具福利性质，又具经济性质的行为；因此，当这种行为涉及纠纷时，前者是按医疗卫生行政性福利行为来对待，后者则是按医疗卫生民事行为来对待。第三，诉讼性质与类别不同。当涉及纠纷的医疗行为诉诸法办时，过去主要由卫生行政处理的途径来解决,现在则主要则由民事诉讼途径来处理。第四，依据的法学原则和理由不同。《办法》强调并使用行政法学原则，如主体特定、只能针对卫生行为，解决纠纷时原则上通过行政上处理以及不私了、不调解，实行担责的经济补偿方式，实行顺式举证责任制，即谁主张谁举证；《条例》强调并使用民事法学原则，如平等、自愿、诚实信用、等价有偿、担责的经济赔偿方式，诉讼举证责任是我主张你举证这种民事举证责任制，即举证责任倒置。在法学理由上，《办法》主要以行政法律和社会福利的权利、义务为对象，并据此设置相关的法律条款；《条例》主要以民事权利、义务为对象，并据此设置相关的法律条款。

1.4背景和特点不同

《办法》是在过去计划经济机制下产生并运行的，《条例》是在市场经济机制下产生并

运行的，故两者背景大不相同。两者相比：《条例》在前述布局与结构上表现出更加系统性；在医疗事故的概念及鉴定分级（由三级调整为四级）更加科学性；在担责方式上由经济补偿改为经济赔偿，以及当出现民事责任争议时可用协商（私了）的方式来解决，这显示出更具合理性；《条例》对举证责任倒置和知情同意及病历公开等的规定，使医疗过程增加了透明性和对患者权益更具保障性；《条例》对医疗事故技术鉴定及相关事项所作较大改动和充实，使公正性有更好的体现；《条例》对知情同意、举证责任及证据、医疗事故技术鉴定与行政处理等的具体规定，使之有较强的可操作性。

2.《条例》运行中的主要法理问题

《条例》运行中的主要法理问题表现在两个方面：一是对医疗过错的认定及医疗法律责任的确定；二是涉及医疗过错认定及法责确定的知情同意的证据及举证。

2.1 浅析医疗过错的认定

如何科学合理的确定医疗责任,一直是我国医务界、法学界特别是民法学界研讨的焦点,而医疗过错的有无又是确定医疗责任的关键。认定医疗过错有三个要素：一是判断标准；二是为判定所用的法理学理论与原则；三是证据和举证及与此相关的患者知情同意。

2.1.1 医疗过错的判断标准—―医疗水准与疗效。

医疗过错是过错的一种。对医疗过错的判断,有两种过失理论,旧过失理论是将过失与故意相提并论,认为过失与故意同属于应加责罚的行为人的主观恶意。故意为积极的恶意,过失为消极的恶意。若行为与结果间有相当因果关系,而行为人又对结果的发生,有预见的可能,并应预见而未预见或者说应注意而未注意的,即应负过失责任。新过失理论则认为过失不仅指应加责罚的心理状态,还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断,即除行为与结果之因果关系及预见可能性之外,尚须就行为在客观上有无过错,加以审认。就医疗过错而言,判断医方有无过错,应以医方是否已尽客观上的注意义务和道义要求为标准,亦即应为是否采取避免结果发生的适当的措施而判断。其判断标准就是“医疗水准”，即医生在进行医疗行为时,其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医生在同一情况下所应遵循的标准。日本有判决认为,医疗水准是一种已具备专家相应能力的医生,尽其钻研义务、转诊义务、告知病情并解释以及劝告义务的一个前提标准。“医疗水准”作为医疗纠纷中医生或医院过错的标准,已是日本法理及审判事务上的共同见解。

在依据医疗水准判断医方的过错时,必须注意区分医疗水准与医学水准。医学水准也称学理水准，就是于学理而言,“在将来应于一般化之目标下,现在不断出现的基础研究水准”。医疗水准也即“实践水准”是业已一般化、普遍化,并在医疗上现在加以实施的目标。由医学水准到医疗水准的过程,必须经由三个阶段。首先是经验阶段。即针对某一特种疾病的治疗方法,医生将其实际治疗的情况、进程,具体地予以考量、把握、并加以验证,最后将其心得及结论在学术杂志上发表,已寻求共鸣。该阶段只是尚处研究之中的个人治疗经验,不能作为判断临床医生过失的标准。再就是客观化阶段。个人的治疗经验,经由其不断的在学术杂志上发表和积淀,从而引起其他学者、医生的验证、追试、以致使该特定之治疗行为具有客观化、科学化的结论。但在此阶段,该特定治疗行为也只有现实遭遇同一案例的医生、医学

者始能有所触及,仍尚未成为一般临床医生所用之诊疗方法,当然也不能成为判断临床医生过失的标准。第三是普及化阶段。前述的特定诊疗行为经由前两个阶段后,同过普及及推行,该特定医疗方法已被客观肯定,且被普遍化的接受,并达到可被一般执业医生所知悉和运用的程度,从而使之成为医疗状况的医疗水准。此时,也就成为论断医疗过失责任的基础。

与医学水准直接相关的是疗效,值得关注的是疗效问题已成为医患纠纷的要因。疗效既是患者关注的焦点,也是衡量医疗水准的客观要素。由于对疗效的评估既取决于医学科技因素,又取决于极受医患双方及社会的价值观念和文化等影响的非医学科技因素,故很难找到一种世界通用的具体评价标准。不少学者认为,任何一个特定疗法的目标,至少可从严格意义上的生理与心理效果有无或好坏、寿命延长与否、生命质量的高低这三个方面来考量。有学者认为,凡达到以上的任何一种效果,这种治疗就可以被判定为有效,否则被判定为无效。疗效有无的判定取决于该疗效无论重复多少次,持续多长时间,其能否达到预定目标或在合理的可能范围内能否获得预期效果。同时,疗效还取决于治疗的利大还是弊大,风险及效益评估,若治疗结果显示出弊大于利,往往此治疗被视为是失败的或疗效差的,相反则是成功或效果好的。

2.1.2 判断医疗过错的法理原理与原则

将医疗水准作为判断医方过错的基准，在当今已成为共识。但依据医疗水准判断医疗过错，判定医方是否尽了道德义务，并非笼统的对医方作为患者的“良善管理人”的道德义务所能涵括。同时，医学诊断仅能间接的根据病情及症状，辅以其他检验或医疗器材来探求相关信息，以此作为判断基础，这就决定了诊断无法达到绝对的准确性。而且给予同一病情，同一诊断，常有多种不同的治疗方案。对于这些不同的治疗方案，医生必须结合自己的医疗经验及医学知识加以选择。不同的选择可能会导致差异较大的后果,使医疗结果就具有相当的不可预测性。不能仅因治疗效果的无效或不幸，就让医方承担责任。因此，要结合医学上的一些判断标准对医疗行为的后果做出法律评价，才能保证实现法律的公正。

判断医方的医疗行为是否符合医学水准和尽了道德义务，可结合以下法律原则考虑：

第一，“医学判断”法则。指只要医者遵循专业标准的要求作出医疗决定，就不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的义务、学识及技术标准，那么对于其“诚实的错误”判断所致的损害，无须负责，美国Raybrun 判例认为外科医生注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜索仍无所获，但基于患者情况危及生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。

第二，“最佳判断”法则。医方所作的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的道德义务、学识及技术等之外，美国某些法院还要求，医生所谓的判断必须是其“最佳判断”，尤其是当该医生知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院并不以该医生之诊疗行为符合一般标准就可以免责。也可以说，当医生的专业判断能力高于一般标准，而该医生又明知一般标准所要求的医疗方法具有不合理的危险性时，法院对该医生的道德义务的要求高于一般标准。法院要求该医生必须以其能力作“最佳判断”方可免责。美国法院认为，“如

果医生未能做出其最佳判断，即不能仅因其遵守一般专业水准所认可的标准而自然免责。„„无论其知识、技术及智慧超出一般水准多少，医生必须为其最佳判断”。

在Burton V. Brooklyn Doctor's Hosp 一案中，因高浓度的氧气会导致早产儿失明，负责照护该早产儿的小儿科住院医生下指示调低氧气的浓度，两天后，小儿科指导医生在未诊视该早产儿且明知道增加氧气浓度会有危险的情况下，取消该住院医生的指示而下令调高氧气浓度，法院认为，“虽然传统上认为增加氧气对早产儿的存活很重要，但某些研究（包括被告自己的研究）指出,增加氧气乃不必要且具有危险性,对健康的婴儿尤然。且负责医师已建议降低浓度,被告即不能主张其诊疗为符合专业所可接受而免责。”日本民法理论中也有类似要求，称为最善之道德义务或完全之道义。

“最佳判断”法则与医生的一般道德义务有别，若医生的“最佳判断”虽异于一般的治疗方法，但对患者来说，也增加了医疗的安全性，则当然可以适用这一法则。若医生的“最佳判断”不但与传统的医疗方法有别，且还增加患者的其他危险，法院适用该原则时须非常小心，此时，宜使用其他法则以增加医生诊疗时的弹性。也即“最佳判断”法则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可使用。

第三，“可尊重的少数”法则，该法则是指不仅基于医生从多数认可的治疗方法中所作的选择而对医生课以责任。医生诊疗时，必须具备高度之专业知识与技术，但各个医生对同一病状的诊疗可能发生不同的见解，此时要允许医生有相对程度之自由裁量权。在裁量范围内之学问，因无过失可言。惟其基于裁量权之学问，尤其是采用医生个人独特惯行时，则其方法，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，其亦相同。为此,医生所用之独特方法或采取之学说，若无医学界公认为合理之依据，亦可推定其过失。科学与全民公决不同，而且“真理往往掌握在少数人手里”，因此，在医疗行为给患者带来损害时，不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因为采用的治疗方法系属少数人认可而让该少数人承担责任。

第四，医疗的紧急性与医疗尝试的负责理由。在认定医方过失时，还有医疗的紧急性与医疗尝试对其影响的问题。所谓医疗的紧急性，是指由于医疗判断的时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时的道义和技术能力等同。因此，紧急性在医疗过失上，便成为“最重要的缓和科学和道德义务的条件”。有学者认为，此并非有意减轻医方的义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医方责任的承担。所谓医疗尝试，是指任何医疗行为虽均具有抽象之威胁，医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。常有相关的“未知领域”的存在,医生在此未知领域，应当承担科学与道德义务。因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者知情同意外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备。否则，将难逃过错责任。

第五，“允许风险”法则。或称“允许危险”法理、“容许性危险”法则。该法则是新过失理论的理论依据,认为：仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，在某种特殊情

况下，为谋求社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗行为恰属此类。当今，科学发达、物质文明进步迅速，使人类生活显著改善，但同时也增加了危害人类人身和财产的风险。正如汽车给人类带来方便及效率的同时，也带来交通事故的频繁发生一样，医学的进步使以往被认为属于绝症的疾病，也有了治愈的可能，从而给患者极其亲人带来欢乐和希望；新药的使用，也伴随着毒副作用的产生。但是医学的进步乃是千千万万次的反复试验、和失败才得来的。因此，判断医疗行为是否产生责任，应考虑“允许风险”法则的适用，允许性危险理论已成为与患者知情同意并重的阻止医疗行为违法性的另一支柱。

第六，一般医生与专科医生的不同。就专科医生而言,对其专门领域内的科学和道德义务标准高于一般医生的注意义务。美国有判例（Bruni V. Tatsumi）认为,专科医生的科学和道德义务乃是全国性标准，并无地区性差别，至于是否为专科医生,不能以其是否取得该专业职业证或同类的资格证书为依据，而要看该医生是否以该专业的形态执业。倘若其能力未能达到专科医生的水平而强行为之，应从保护患者的利益的角度出发,依靠专科医生的标准来判断该医生是否有过错。当专科医生从事一般医生的治疗时，则以一般医生的道德义务标准判断。

第七，地区性原则（Geographical proximity rule）。由于地区的经济、文化发展状况有差距，因此，无论就医生职业的环境还是医疗经验都有地区性的差异。美英法上对医疗水准与“地域”的关系，有三种标准：⑴同地区标准（same locality rule）。指该医疗人员职业所在地区一般医疗人员所应具有的水准，⑵类似地区水准（similar locality rule ）指与该医疗人员职业所在地人口、环境、习俗等因素相似之其他地区的一般医疗水准；⑶国家标准（national standard）指全国一般医疗人员所应具备的医疗水准。医疗水准的地区差异在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医生对现代医疗知识及医疗技术知之较少。由于地区的局限与落后，这些医生拥有的也许只是他们原来学医、从医时的医疗观念，而经济的不发达、文化上的闭塞等原因又使他们无法接触新的医学知识、掌握新的医疗技能。因此，判定医生是否尽到科学与道德义务，应以同地区或类似地区（指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似地区）的医疗专业水准为依据。业绩医疗水准不能全国一律加以适用，不能用对教学医院所要求的诊疗水平来要求小诊所或边远地区医院的医生，要求其以同样的水准对患者予以治疗，而是要立足于医生皆有具备医疗专业素养义务的前提下，对于特定的碍于其设备及技术无法诊断的情况，向患者予以告知，促其转院。

2.2 解析患者知情同意与认定医方过错

知情同意权的满足是确保患者权利的重要前提，也为医方免责提供重要依据，它们都同认定医疗过错有直接关系。但从法理上看，知情同意目前仍存在一些缺陷。

2.2.1 立法及其不足

我国在病人知情同意权方面有如下法律规定：《医疗事故处理条例》第11条：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。《执业医师法》第26条：“医师应当如实向患者或其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”，“医师进行实验性临床

医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者家属同意”；第122条：“医师在执业活动中应关心、爱护、尊重患者、保护患者的隐私”。《医疗机构管理条例》第33条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被受权负责人员的批准后实施”。此外，《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利”。第13条：“消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利”。但在理论界，有学者认为医疗行为不适用该法，因为患者不是该法意义上的消费者；我国卫生部也曾表示，医疗行为不适用《消费者权益保护法》。因此，对患者能否用该法来主张知情同意及其他医疗权利，是有争议的。从上可见，知情同意在立法上仍有一些不足。

首先，履行义务的困难性。医生面对知情与有利（或不伤害）患者这两项义务，如果不告知，要被病人或其家属起诉并因败诉而担责；若告知但又产生了不利后果，也要被起诉并承担败诉责任．在某一具体医疗行为时，医生面临不告知是违法、告知有时也违法的尴尬境地。实际上，各国在知情同意的立法上均只规定医生的告知义务，并未规定医生应避免产生不利后果的法律义务。反之，如果医生认为如实告知病情后可能会产生不利后果，则医生有自由裁量权，而不是有义务不告知。因此，医生根据自己的裁量，认为如实告知可能产生不利后果，则可构成免除医生告知义务的法定事由。医师何时和怎样告知方可避免不利后果，这通常受医学伦理道德规范的调整，不属于法律义务的范畴。对因告知而产生不利后果的，一般不构成对注意义务的违反，不承担法律义务。

其次，同意权主体多而乱。按相关法条，患者或其家属及关系人、医疗机构负责人或被授权人，均有权同意治疗和检查。实际上，患者是自身主人，其行使同意权是行使自主自决权，属有效同意；当患者无法表示同意时，其家属可代理当事人行使同意权，此同意也属有效；争议出在患者的关系人，由关系人代病人同意治疗和检查是缺少合法依据的，除非紧急情况时，如果医疗机构只是取得关系人的同意而无病人或家属的同意，以及由医疗机构负责人或其授权人同意，都是无效的同意。

第三，对同意权范围和性质的质询。对同意权范围，《执业医师法》第26条只规定了医师在进行实验性临床治疗时，必须征得患者或其家属的同意。这是否意味着实验性临床治疗以外的治疗就可不征得患者或家属的同意呢?在理论与临床实践上常用的“病人承诺说”认为，只要进医院并挂了号，就意味着病人承诺了医生可以采取一切符合病人利益的适当医疗措施(检查、用药、手术、治疗)对其施治。这种以病人挂号的行为推定其对随后一切医疗措施的承诺或总体同意，在过去具有高度信任的传统医患关系模式下是可行的，而在当今病人权利意识浓郁、自主意识增强、商业色彩厚重的“以病人权利为主”的新型医患关系中，有时是不符合患者的真实意思表示的，也是对病人不公平的。

2.2.2 告知义务与医疗过错的认定

告知义务的法律性质：对于医生在医疗行为实施之前的告知义务的法律性质，法理上有

不同观点。一是“承诺前提说”。该学说认为：为取得有效承诺的告知义务仅是患者有效承诺的前提，若医生在医疗行为前为告知或未完前告知的，患者的承诺无效，医生所作医疗行为违法，医方应承担侵权责任。二是“法律义务说”。该学说认为：为取得有效承诺之告知义务仅属于法律义务，违反此说明可构成独立之责任原因，既使医生未尽告知义务而取得承诺，该承诺仍属有效，只是医方负不履行债务之责任。在其他特殊情形时以及为了避免过度影响患者心理，法律应赋予医生一定的自由裁量权。根据公认的法理和国外大多判例，大都认可以下情形时医生有自由裁量权：遇有病情紧急、患者意识不明或患者预先放弃对医生告知的要求时；告知后会严重影响患者的治愈希望或求生意志的。因告知义务为一基本原则,因此对医方免除告知义务的事实,应由医方负举证责任。

告知义务及内容：第一，为取得患者承诺的告知。医疗行为是医方履行合同的行为，但这种行为须首先取得患者的同意，否则，任何没有取得病人承诺而对其进行的医疗行为无论成功与否，都具有违法性。事实上，医生并非须将所有的资讯全部告诉患者，一般以“一个有理性之人处于与该患者相似的情况下，所期待被告知之事项”作为告知范围，同时，还要依个别情况具体判断。医生为取得患方承诺而应告知病人的内容主要有：病情、病症及诊断结果；拟采用的治疗方法极其性质、范围、危险性、毒副作用、治疗结果与治愈率；如有其他疗法可供选择，其性质、内容、成功率、危险性等；若不接受治疗的可能之结果等。

第二,医护人员在实施护理行为中的告知,其自身乃是诊疗行为的组成部分。如果告知不充分,则医方就有过失。作为医生对患者必须加以告知的事项有:诊断所见、目前症状、必要的治疗内容、疗养方法、药品服用方法等。医生为治疗须向患者告知的事项基本上依医疗现场的医疗水准决定,不能达到这一水准的事项,医生对其无需向患者说明。美国相关法律上明确表明违反告知义务的医生有过失,如Barness yer一案中眼科除去患者眼睛里的金属异物,未告知患者须继续治疗而导致患者失明；Doan th一案中,患者脸部骨折,医生未告知其应接受脸部骨折复的治疗；Berardi s一案中,牙科医生明知患者口腔内遗留有断裂牙根,却未告知患者应再接受残根拔除手术等情况下,均认为医方有过失。

第三,转诊的告知义务。在医生不具备医疗水准,难以对患者进行有效诊疗时,医生应该劝导患者到适当的医疗机构接受治疗。中国卫生部1982年4月颁行的《医院工作制度》中规定,“医院因限于技术和设备条件,对不能诊治的病员,由科内讨论或由科主任提出,经医务科报请院长或主管业务副院长批准,提前与转入医院联系征得同意后方可转院。”其实,即使没有卫生部的部门规章,依民法法理,医院也有转院义务。对于转诊的必要性,可据以下标准来衡量：患者的疾病不是院方的业务,医方没有这方面的临床经验,或者医疗设备不完善,难以改善患者症状；患者生理上的一般状态,能够经得起转诊或转院；地理上、环境上以及依据患者的症状移送可能的地域内有适当的医疗设备或适当医生的医疗单位；能够预测由于转诊、转院使得患者的病情有好转的可能。

3.3 医疗意外与医疗过错的认定

医院的手术同意书中常有“如有意外,院方不负责任”的字样,这经常成为医方抗辨的主要理由之一。但该类似于“格式条款”的说明是否能成为医方的免责事由,则要区别情况加

以分析。

首先,该“意外”若是指因手术医疗行为所可能出现的副作用及风险,因患者的体质特殊而出现的一些不可避免的并发症,那么,这种情况已在医师的告知与患者的承诺过程中得以解决,就不再是个“意外”。因而也就不存在违法之事由。当然,即使是对患者实行有风险的诊疗行为,医方也必须尽到其告知义务,若有过失而且给患者带来损害时,就不能以诊疗行为的“风险性”为自己辩护,也即医方仍须承担过失责任。

其次,若该“意外”并无合理依据,仅是医方自己推托责任的策略,并以其作为“违背公序良俗”的理由,也就不能为之免责。

三、医源性损伤的基本法律问题

医源性损伤实际上是医学的“双重效应”的具体表现。医学是一把“双刃剑”，它的目的是为了治疗疾病，但是在手段上，又可能会带来人体的伤害。这在社会学上称为“双重效应。”医学上的这种效应，是伴随着每一个医疗行为而都可能存在的。

1、医源性损伤的概念与法律性质认定

医源性损伤，从概念上讲，应该分为两个层次：一是有损害事实，二是产生于就医的过程中。医源性损伤应当同医源性伤害(IATROGENIC damage)相区别，医源性损伤指患者的损伤源自于医方，即患者在就医过程中，医者主观上无过错或过失，在客观上对患者造成的出于治疗目的的合符技术、伦理、法律要求的有限而必要的损伤。医源性伤害指患者的损伤源自于医方，即患者在就医过程中，医者主观上有过错或过失，在客观上对患者造成的超出治疗目的的或不合符技术、伦理、法律要求的非必要的损伤。

损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身权受到侵害，并造成人身权益减少或灭失的客观事实。一般情况下，医源性损伤不会涉及到财产权利的损害，但在医疗市场经济下的医源性伤害则会涉及到财产权利的损害，此时患者可受到病灾之身伤、财伤、心伤等三害。人身权受损的事实最终表现为人格利益损害和身份利益损害。由于人格权可以分为物质性人格权和精神性人格权两个类别，因而人格利益损害又分为两种不同的损害事实，即对人格利益的有形损害和对人格利益的无形损害1。对公民的身体权、健康权、生命权的损害，是对人格利益的有形损害，例如外科手术需要切割肉体，肿瘤治疗需要放射性治疗，都会对患者的身体、健康带来损伤；对精神性人格权，例如名誉权、隐私权的损伤，在客观上没有实在的外在表象，但是会导致对当事人人格评价的降低，使之遭受精神创伤、精神痛苦。在医疗过程中，因为患病，患者的精神压力增多、增大，而误诊、错误用药、院内交叉感染引发新的疾病等等情况，可能会导致对患者人身权的有形损伤，而由此对患者形成的心理上的压力和痛苦等无形损伤更是不容忽视的。

就医的全过程，细化后应该包括预防、保健医学的过程；诊断、治疗、护理、医疗评价的过程；康复医学的过程。这个过程，也是医患双方基于合意而形成的合同关系的履行过程，是民事法律上的义务的履行和权利的实現过程。

更为关键的问题是，医源性损伤的概念中是否应该包含医者的主观过错？我们认为不

1 引自《人身权法判例与学说》 杨立新等著 吉林人民出版社

应该包含。此间论述的医源性损伤是一种客观存在的，并且发生于特定环境下的损害事实，而损伤所涉及的人的主观因素，只能够在具体的损伤个案中去进行研究。基于该原因，医源性损伤应该被描述为一种法律事实，即能够引起民事法律关系产生、变更或消亡的事件或行为；不过，它究竟应该属于事件还是行为，却无法在这个整体性概念中予以体现。打针会有针眼，外科手术要打开患者的胸腔、腹腔，这些损伤都是医源性损伤，是出于治疗的客观的合理而必要的损伤，但是损伤与医者的主观因素究竟有多大关联，这是难以从现象上直接分析的。因此，应当只把有医者主观过错的医疗损伤判认为医源性伤害。

2、医源性损伤的现状

据国外的文献统计，在人们所受到的各种伤害中，医、药源性伤害占到20%--30%，其中用药不当为2%--14%。据我国食品药品监督管理局药品评价中心专家组评估：我国不合理用药占用药者的12%--32%，不合理用药已成为威胁患者健康的主要杀手。按照美国药物不良反应致死占社会人口的1/2200计算，我国每年药物不良反应致死人数约达50余万人，如此高的概率使我们不得不重视医、药源性伤害，不能够以医、药源性损伤与医疗的伴生关系而忽略它，或者放任不理。而且，由于医、药源性伤害的高发和不能有效控制，致使以此为由的医疗纠纷案件的比例增高。

新世纪伊始，中国的市场经济模式业以启动并大力构建，与市场经济要求相应的若干观念正在发生变化，医疗市场也不例外。医疗市场经济下的竞争机制、利润模式、评价体系与计划经济迥然不同，一个正在悄然兴起的患者权利运动将医院和医生都置于新形势下的尴尬地位；市场经济下私权观念蓬勃发展，患者的权利意识大大增强，而不少医生对患者的认知和要求还停留在过去的思维上；加之现行医疗管理体制较为混乱，致使医患纠纷的定性和解决路径不明晰，无法在社会公平机制上有效作出责任认定，医患关系的矛盾、问题增多且远较过去紧张；再则，医学的进步也使人类医疗技术涉足空前广泛的领域，医学所面对的疾病状况也前所未有地复杂化，医源性损伤及医源性伤害的范围也就呈现出扩大化的趋势；如此等等因素的共同作用使医源性损伤，这个一直存在、并不新鲜的事实成为一个敏感的焦点问题，医事立法一直以来的滞后状况和司法中的证据混乱更加剧这个问题的严重性。

3、医源性损伤发生的必然性与非必然性

如前所论，医源性损伤作为一种职业性损伤，其发生就有其一定的必然性。以科学为基础的现代医学注重实证的研究分析，注重医疗技术对人体的干预以实现治疗疾病的目的，致使各种医疗手段的运用的同时，不可避免地会形成对机体不同程度的损伤。认识医源性损伤的必然性，才能建立对医学行业的现实和公平的认知，在此基础上才可能形成现代的理性的医患关系。

但是，并不是说因为医源性损伤的不可避免，医方就可以无所顾忌地损伤患者，而患者也就只有无能为力地听任医方摆布。医学既然以济世救人为己任，就应该尽量减低这种损伤的发生。现代医学努力从两个方面来实现这一要求。一方面，大力发展医疗技术，使医源性损伤的程度得以降低。比如，十多年前进行一个胆囊切除手术，需要开腹，刀口巨大，损伤严重，病人恢复缓慢；如今电视腹腔镜手术的普及，使手术无须开腹，损伤大大降低，病

人恢复极为迅速。不过，这个方面的发展和突破，不以个人的意志为转移，而是人类为战胜疾病共同奋斗的结果。另一方面，医学伦理一直以来大力倡导“不伤害原则”，从人的因素出发，培养医务人员为病人高度负责、保护病人健康和生命的医学伦理理念和作风，以期实现在实践中努力避免患者受到不应有的损伤。这个方面涉及到的主观内容极为丰富，损伤的形成是有意的还是无意的，损伤的结果是可知的还是不可知的，这都同具体的医疗个案中医者的关注和投入程度、认真负责的精神密切相关。所以，本文提出的医源性损伤的非必然性，主要就是指在微观个案中的人的主观因素可能导致的损伤结果。手术会带来必然的医源性损伤没有疑义；但是手术的决定是否正确，手术的措施是否得当，手术后的护理是否适当，才是导致医源性损伤充满非必然性的原因。

从民事法律的理论上来看，对医源性损伤的非必然性研究就是对具体事例中导致医源性损伤的行为人的过错分析。主观过错分为两种基本形态，即故意和过失。如果是故意致人的损伤，是指主观上行为人预见了自己的行为会发生损害的后果，而希望或放任其发生的主观心态。这种主观心态的恶性程度很大。因故意行为致人的损伤，根据损伤的程度，具体行为人可能会承担刑事责任，受害人也可以就损害后果要求民事赔偿。侵害身体权、健康权、生命权的主观过错，无论故意或过失均应负责，在法律有特别规定的情形，无过错亦应负责；在侵害精神性人格权和身份权中，凡属非法干涉权利者，均须以故意为构成要件，其他侵权行为，可以由故意构成，也可以由过失构成。不过，绝大部分涉及医疗纠纷的医源性损伤，主要的焦点不是关于故意过错的认定，而是对医方是否在医疗过程中所致的损害有过失过错的认定。医方的过错，应该是一种违反善良管理人的注意义务而导致的抽象轻过失。所谓“善良管理人的注意”是民法理论上对过失这种心态进行描述时，进行的一种划分。过失就是一种不注意的心理状态，即对自己注意义务的违反，分为普通人的注意、与处理自己事务为同一注意和善良管理人的注意三种。善良管理人的注意义务，是要以交易上的一般理念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件所用注意为标准，客观地加以认定。行为人有无此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度均不过问，只有依其职业斟酌，所用的注意程度，其应具备的注意程度，比前两种的要求更高2。认识到医方所处的注意层次，对于分析具体案件中的医源性损伤发生的原因，认定该损伤是否是非必然性的医源性损伤，即医方是否应承担民事责任具有决定性的意义。

4、医源性损伤与医疗纠纷、医疗事件的关系

医疗纠纷在大众话语中的界定是缺乏公正性的，其原因当然也是多方面的，在此不作多的阐述。医疗纠纷应以一个中性词汇来使用，它是指由于医患之间对于双方的合同内容、履约状况以及是否发生侵权等问题发生争议的客观事实，纠纷的特点是发生于医方为患方提供医疗服务的全过程中，纠纷的性质是民事性质，纠纷的结果是对民事责任进行认定和承担的问题。

医疗事件(medical event)的概念始见于《医疗事故处理办法》，原系指可能是医疗事故(MALMEDICINE)的事件。当前医事关系的若干内容被纳入法律的调整范畴之后，医疗事件

2引自《医疗纠纷与损害赔偿新释解（第二版）》 何颂跃著 人民法院出版社

的概念在医事法学方面的认同发生了改变。一般的看法是医疗事件应该指“因医疗服务提供者的过错，而使其与求医人之间发生的，以求医人的求偿权和医疗服务提供者的赔偿义务为主要内容的民事法律事实。”3不过，既然在此看法中指出形成医疗事件的原因同医疗服务提供者的主观过错有关，从法理上讲，将之命名为“事件”就存在疑义，准确地讲应该是一种或多种医疗行为。尽管有学者认为是一种法律事件中的相对事件，不过，相对事件是指由人的行为引发但与当事人主观意志无关的行为，但既然医方和患方是医事法律关系的当事人，而医方又有过错，就当然与医方主观意志有关，而非无关了。因此，我们认为，引发医疗纠纷的是医疗事实，而其中存在医疗缺陷的部分是与医方的过错相关联的，应该是医疗行为；而另一部分无医疗缺陷，而是由于疾病的自然转归和医疗必需所致的部分则与医方意志无关，方可以称为医疗事件。

医源性损伤是引起医疗纠纷的基本事实。这是因为医源性损伤不是疾病的自然转归，而是医疗行为的副产品。所以，究竟这个损伤是医疗必须的损害还是非医疗必须的损害，如果是医疗必须的损害，又是否被合理地控制在“可允许的损害范围”内，都是引发医患争议，导致纠纷的重要原因。作为医疗必须，并且被控制在可允许损害范围内的医源性损伤，是没有医方主观过错，而且不受医方意志为转移的客观事实，应该是医疗事件；反之，就是医疗行为所致的医疗事故，医方应该承担由此而导致的违约和侵权的竞合责任。

因此，医源性损伤并不必然导致医疗事故，必须要对具体的损伤状况和患者的实际情况相结合，进行全面的分析，认为损伤系医方过错所致，而非医疗的必然结果时，才构成应该由医方承担民事赔偿后果的医疗事故。

5.医源性损伤的分类

医源性损伤，根据各种不同的标准，可以划分为不同的状况。为了进一步加深对医源性损伤的理解，下面将就不同标准下医源性损伤的状况作出阐述：

5.1从损伤的来源上进行划分

⑴狭义的医源性损伤即医疗性损伤。医源性损伤有广义和狭义的区分。本文在没有明确以狭义加以定义的医源性损伤都是指广义的医源性损伤，即在就医的全过程中所导致的损伤。而狭义的医源性损伤，仅仅指在诊断和治疗过程中所导致的损伤，也就是狭义的“医”的范畴下的损伤，狭义性的医源性损伤是广义的医源性损伤的一个具体表现。

⑵药源性损伤。是指患者在服用药物当时或一定时期内所发生的与药物有关的损伤。药源性损伤当然有可能是医生的用药错误或不合理用药所致，也有可能是药物本身就具有某种临床使用前尚不明确或未可预知的毒、副作用，还有就是基于某些人的特异体质及个体差异，某些药物在作用到其机体时发生于其他用药者所不发生的毒、副作用或不良反应。

⑶护理性损伤。是指在护理过程中所形成的损伤，例如，具体护理人员的护理不当，医院护理设施和措施不得力，以及特异性的病患所需要的特异性的护理带来的副作用等。

⑷预防、保健性的损伤。是指在进行公共卫生的预防、保健、免疫接种等过程中，可能出现的损伤。如接种免疫时，双方的关系很特殊，不是传统意义上的医患关系，因为预防

3 引自《医疗纠纷与损害赔偿新释解（第二版）》 何颂跃著 人民法院出版社

免疫的一方实际上多是健康人，是医方与健康的接受预防免疫的对象之间发生的关系。由于人体的特殊性，尽管预防免疫是尽量做到安全，但是相当微量比例的人群仍然会出现由于免疫接种而带来感染；而有很多免疫接种还可能在短时期内出现可以自愈的不良反应，等等。

这个划分的意义在于确定了医源性损伤可能发生的范围，使其范畴更为全面。

5.2根据医源性损伤的程度进行划分

从受损伤程度进行划分的意义，主要是可以建立起对损伤后果的评价体系。

⑴损伤。损伤是指有所损害，但是没有达到疾病和死亡的程度。而损伤本身，又还可以进一步细化为轻微伤、轻伤、重伤等不同层次。目前在我国的法医鉴定中使用的人体轻伤鉴定标准和人体重伤鉴定标准，对医源性损伤都不太适用。一方面，这两个鉴定法规都只对肉体损伤作出了评价，不包括对精神性损伤的评价；另一方面，两个法规都没有具有针对性地解决医源性损伤中存在的患者可能存在的原有疾病在损伤中的参与性认定问题，因此对医源性损伤进行评价时的参考性不大。⑵疾病。医源性损伤在医疗阶段存在必然性，而在就医过程中形成新的疾病则大多数应该是非必然的损伤(伤害)了。医源性疾病（IATROGENIC

dia）系指由于医护人员的诊断、治疗或预防措施不当而引起的不利于身心健康的疾病，包括医院获得性感染，药物所致的药源性疾病，长期或大量使用某些药物所致的营养缺乏症等。医源性疾病的发生主要与三个因素有关：①医护人员的医疗水平和医德修养；②诊疗技术本身的安全性和使用的合理性；③病人的精神状态和原患疾病的轻重。从目前的医学发展水平来看，多数医源性疾病是可以防止的，或经努力可以减少发生。⑶残废。它又可分为轻、种、重度残废。⑷死亡。死亡的后果在法律上是事件，是不受人的主观意志为转移的客观事件。但是导致死亡的原因是值得探讨的。患者在接受治疗的过程中的死亡，有可能是疾病的自然转因，也有可能是现代医学技术回天乏力，还有可能是医疗的失误，错过了救治的时机或者加剧了疾病的严重性，导致了死亡。医源性伤害最重的一个等级应该就是死亡了。当然并不是只要是经历就医而后的死亡，医方都应该承担责任，否则就无人再敢行医了。医学不是万能的，医家不能包治百病，现代医学之所以是科学，就因为它有其自身的局限性、发展性、挑战性。

5.3从医源性损伤的法律关系的内容上来划分

从医学的角度来看医源性损伤，涉及到损伤的对象，可简单地分为生理性损伤和心理性损伤。站在法律角度对医源性损伤涉及的法律关系的内容进行分析时，就要从几个方面结合起来讨论：一方面是医疗法律关系的法律性质；另一方面是医源性损伤的发生机制所带来的，对具体的医源性损伤是必然性还是非必然性的认定事实；还有就是医源性损伤在可能承担民事责任的时候，民事责任的承担方式。

从医患关系建立的过程来看，双方是在就医的合意之上形成的合同关系；患者支付货币代价，以获得医院正规、专业的医疗服务。如果医方在服务的内容上有瑕疵，构成违约，医方应承担违约责任；由于医疗直接作用与患者人身的特殊性，医方服务瑕疵而导致的直接伤害作用在患者的身体上，则构成对物质性人身权利的侵权责任；医疗的违约或侵权对患者

44 引自《医源性疾病的防治》 郭卜乐 http//

的心理造成压力或阴影，又形成对非物质性的人身权利的侵权责任。所以，医源性损伤可能竞合了违约责任和侵权责任，也有可能竞合了物质性人身权的损伤和精神性人身权的损伤；当然，合理而必然的医源性损伤则既不构成违约，也不存在侵权。

6.对医源性损伤后果的基本法律问题的探析

6.1医源性损伤后果的法律认定

医源性损伤一旦发生了，极易引发医方与患方之间的医疗纠纷。要及时、公平地解决纠纷，就必须对医源性损伤的后果作出认定。目前采用的主要是按照《医疗事故处理条例》的规定，由专门的人员和机构对给患者造成的损害是否构成医疗事故、构成几级医疗事故，按照一定的程序得出结论，即通常所说的医疗事故鉴定。实践中存在的主要问题在于，医疗事故鉴定是卫生行政部门处理医疗事故的根据，在医患纠纷的诉讼中只是作为证据出现，法庭对它的采信状况是由法官认定和评判的。但是由于医疗领域的专业性特征，法院在审理时对医疗事故鉴定结论依赖性过强，缺乏可供参考的其他有效证据内容，使得案件的审理不仅耗时耗费，而且效率低下，更大的问题是，以医疗事故鉴定结论作为法院认定事实和责任的唯一依据后，诉讼所承担的社会功能则很难得以表述。尤其在目前，无论是患者还是医方，大多愿意将诉讼作为首选的解决纠纷的途径，但不少法官显然还无法完全担负起公正地、独立地作出对医疗行为进行评价的能力，致使对诉讼的结果，医患双方都产生不同程度的不满，医患关系可能进一步恶化。

6.2医源性损伤的民事责任主体——法人责任和个人责任

医源性损伤的民事责任主体，就是指医源性损伤可能发生的民事责任是由医疗单位还是医务人员承担，抑或是由医务人员和医疗单位分担的问题。这也是目前在学术界存在的三种观点。我们认为，医源性损伤的民事责任的责任主体和行为主体同一，都是医疗单位，而不是医务人员。医疗单位不仅要对医务人员诊疗护理等过程中的过失承担责任，而且要对与诊疗护理行为有关的各项业务活动的后果承担责任。可从两方面解释这个问题。其一，患者在就医时，建立医疗合同关系的对方当事人不是某个医疗人员个人，而是作为法人的医院；其二，医务人员的各项活动，是依聘用合同所为的职务行为，应该视为法人的行为，因此产生的民事责任应该由法人承担。

《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”以上法条的具体规定从法理上、实践上都进一步验证了对医源性损伤可能发生的民事责任的责任主体是医疗单位的法人责任。当然，医疗单位在承担完自身的法人责任后，对直接的责任人员根据责任的轻重，过错的大小，还可进行内部处理，如行政处分。

6.3医源性损伤后果的归责原则

归责原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它解决的是承担责任与否的标准问题，体现的是法律的价值判断标准。我国民法确认了三种基本的归责原则：过错责

任原则、无过错责任原则和公平责任原则。对医源性损伤可能引发的医疗纠纷的归责原则在适用上，主要是过错责任原则和公平责任原则。无过错责任原则的适用有严格的法律规定，不符合法律规定的情形不能适用。我国民法目前对无过错责任原则适用情形的列举中不包括医疗行为所致人的损伤。

6.3.1过错责任。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”依此规定，对于一般侵权行为，须以过错为承担民事责任的要件。关于过错的认定，前文已作论述，不再赘述。涉及到医疗纠纷的过错责任最为特殊的地方是举证责任倒置，我国〈民事诉讼法〉第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这就是“谁主张谁举证”的基本举证原则，也是适用于一般侵权行为的举证责任；而医疗纠纷的举证则是由被告的医疗单位举出证据，证明自己已经尽到了充分的注意，没有过错，不应当承担责任。这一举证倒置的设定，将医疗纠纷所适用的过错责任归入了推定过错原则的范畴。按照推定过错原则，原告不须证明被告有过错，但被告必须证明自己无过错方可免责。依此原则，无过错为被告之免责要件，若被告不能证明自己无过错，法律上即推定其有过错。过错推定是举证责任的转换，仍属于过错责任。医疗纠纷举证责任倒置的原因主要是基于医疗的专业性，导致医患双方信息上的不对等；而且，医方开门行医，是一种要约行为，但其要约的若干内容并没有全面明确告知患方，这当然也与医方必须针对特定患方的特定情况而采用不同的方式有关，所以一旦发生纠纷，需要由医方作出自己无过错的举证。

6.3.2公平责任原则。公平是法律追求的终极目标，所有的法律理念都应该放在公平的价值标准上进行衡量。民事归责原则的公平原则，是指在当事人对造成损害都无过错，又不能适用无过错责任原则要求致害人承担赔偿责任，而使受害人遭受的重大损失得不到补偿，显失公平的情况下，由人民法院根据实际情况，依“公平合理负担”判由双方分担损失的原则。5它不是一个抽象的公平，而是将社会利益、原被告双方利益进行综合评估的过程。公平责任原则是道德观念与法律意识结合的产物，它的确立体现了社会的公正合理性和在更高的水准上人们承担互济互助的社会责任。基于该原则，医方对患方的医源性重大损伤分摊责任时承担的经济责任，应为“补偿责任”；由于医方过错所致患方的医源性伤害而承担的责任，则是“赔偿责任”。

目前的医疗纠纷审判实践中，综合医方与患方在专业信息上的不对等，以及患方损伤程度的状况，在医方无过错的情况下，也会判给一定金额的补偿金，以体现公平原则。

6.4对医源性损伤引发的医疗纠纷可供选择的解决途径的分析

我国目前的医疗纠纷解决机制存在较多问题，导致纠纷的解决缺乏效率，让纠纷双方都陷入旷日持久的诉讼过程，由此带来第二次的伤害，并加剧医患双方的对立情绪，恶化医患关系。下面对不同的解决方式试简要分析：

6.4.1诉讼。诉讼是医疗纠纷最重要的解决方式。严格的诉讼程序、最高的权威裁判和国家强制力的保证等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心的地位。当前，大多

5 引自《民法学》 郑立 王作堂 主编 北京大学出版社

数的医疗纠纷都是以诉讼为解决方式的。然而，诉讼的不足也显而易见：医疗纠纷的专门化和日常化使得法院无法承受为数众多的医疗纠纷带来的压力，不可避免地造成诉讼的拖延和高成本；医疗纠纷的重要证据是医疗事故鉴定结论，由于医疗事故鉴定委员会的行政级别对鉴定结论的效力有较大影响，致使重复鉴定屡屡发生，费时费钱；诉讼中角色不同所引发的激烈对抗使得原被告双方互不信任，甚至互相敌视，严重破坏医患关系。

6.4.2行政裁决。行政裁决是指行政主体根据法律的授权，依照行政程序，对医疗纠纷进行审查并作出处理决定的具体行政行为。它的特征是非诉讼性、当事人自主选择性和纠纷解决的功能。在2002年〈医疗事故处理条例〉出台之前，由于医疗纠纷的民事性质定性在法律上未予明确，绝大部分医疗纠纷的解决方式都是采用的行政裁决。通过行政裁决解决医疗纠纷的优点主要是：其一，快速方便。作为行业主管机关，卫生行政部门所具有的专业认知能力是其他纠纷解决机制所不具有的；其二，节约费用。卫生行政部门解决医疗纠纷是职权行为，费用较低；其三，效力较强。行政裁决一经作出，就具有法律效力，具有强制性。6其四，对行政裁决的不服，可以通过行政复议或诉讼再次进行解决。但是，在我国，通过行政裁决解决医疗纠纷仍面临很大的障碍，主要是社会对卫生行政部门的解决医疗纠纷的公正性缺乏信心。由于历史原因，我国医疗卫生行政机构既是医疗管理机构，又是医疗的开办机构。就现在的情况而言，在部门保护主义以及行业本位主义的影响下，公众对医疗卫生部门的裁决的公正性仍然引发较多的质疑；再有，医疗行政机构的行政裁决主要立足于医疗损害的具体事实，而对纠纷所面对的社会环境、医患双方利益等缺乏综合评估，这也是其缺陷之一。基于上述原因，尤其是公正性问题无法妥善解决，所以，目前选择行政裁决作为解决纠纷的路径的案例日趋减少。

6.4.3和解。和解是指在没有第三方主持的情况下，纠纷当事人就争执的问题进行协商并达成协议的纠纷解决方式。和解没有激烈对抗的过程，使医患双方在心理上和情感上都较为平和；而且，和解建立在自愿的基础上，简单、灵活，协议的达成和履行都较完整。应该说，和解是成本最低的一种解决方式，不仅相对于双方当事人而言成本最低，而且其发生的社会成本也是最低的。和解的实现建立在一个重要的基础之上，就是纠纷主体对相关事实和权益的处置规则的认识趋同。也正是由于现实中国这一基础未能很好形成，导致和解的成功率较低。私权观念、交易常识、平等意识、自我需求等等观念的匮乏，导致医方对自身权利义务理解不清，患方没有形成理性的就医观念，结果是当事人不选择和解，或者说就是没有适用和解的基础。

6.4.4仲裁。仲裁是一种特殊的程序，具有准司法性质，是根据当事人的协议，由一定机构以第三人的身份对争议进行裁决的方式。仲裁是一裁终裁的，没有地域和级别管辖之分，程序简易而规范，仲裁结果具有强制性的效力。仲裁员在实施仲裁时，并非僵化地适用法律，而是在公平原则的基础上进行整体、综合的考虑；而且，由于仲裁员的选任的特殊性，即可以有法律专家又可以有医疗专家共同组成仲裁庭处理纠纷，两个专业的结合使纠纷解决更具效率。目前我国鲜见医疗纠纷仲裁的案例。依据《中华人民共和国仲裁法》第2条之规定：

6 参见《医疗纠纷的代替性解决机制》 作者 张海滨 厦门大学法学院

“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”医疗纠纷不属于不可仲裁的事项，从前文分析也可以看到，其性质是违约与侵权的竞合责任，应该属于其受案范围。并且仲裁在我国已经形成了较为完整的体系，可以直接加以利用，只需要在其中加入部分医学专家、法医学专家即可。

以上论及的有关诉讼和非诉讼的一些解决医疗纠纷的路径，目的在于指出，并不是只有诉讼一种方式才能解决医疗纠纷。当然每种方式都各有利弊，具体的医疗纠纷根据具体当事人的实际情况可以作出不同的选择。关键是国家应该进一步健全各种体制，使每一种路径都有较为完备的机制，使当事人的选择权能落到实处。

6.5医方规避医源性损伤的风险可选择的路径

市场经济的进一步发展，人们的权利意识会进一步加强；医学的发展，不仅不会消除医源性损伤，还有可能因为医学涉足到前所未有的范围而使医源性损伤的范围空前扩大。作为具有极大风险的医学行业，如何保护自身权利，规避风险，成为值得讨论和明晰的一个问题，只有这样，才会有利于疾病的治疗和医学的进步。

①保险。规避风险的最强机制，首推保险。高风险行业自我保护的基本策略，就是对业务中的风险因素进行保险，一旦发生危机，保险机制会分摊绝大部分的损失。据了解，四川省内的大部分国有医院均已进行医疗事故的保险，对医疗纠纷事宜的解决起到了重要而积极的作用。②医院应加强自身软硬件建设，明确医方的各项权利义务，强化自身操作中的规范性。在建立医疗合同关系的同时，医方就为自己设定了若干的义务，主要有：A 最善的注意义务，包括各项告知义务、保密义务、同意的义务。如医务人员对求诊患者的咨询正确说明的义务；医生在诊疗过程中对患者患病状况、治疗方法及治疗所伴生的危险事项必须加以准确而不带倾向的说明义务；对患者病情、病史不向第三方扩散的保密义务；医生在准备对患者实施带有侵害性诊疗或具有高风险的治疗时应征求患者同意的征询义务；医生在诊疗过程中，预见或者应当预见到有相当概率发生不良后果的危险时，负有对患者或其亲属就医生的诊断与当时的症状、治疗状况等进行说明与对具体疗养方法与遵守事项进行指导以回避上述预见的不良后果的义务；转诊的说明义务；问诊注意义务等。B 最适当的诊疗义务。C 医院不得拒诊的义务。D 医院的安全管理的义务7。医方必须在医疗过程中，完整履行自身的义务，并且加强书面告知和知情同意签字制度，避免纠纷的发生和为所发生的纠纷备证及提供证据。③医方要逐步树立“循证医学”的现代理念。协和医院风湿免疫科主任、中华医学会风湿免疫分会主任委员唐福林教授在讨论一个医学案例时指出，现代医学发展到今天，已经进入了一个“循证医学”时代。相对于传统的“经验医学”而言，循证医学强调“慎重、准确和明智地应用当前所能获得的最佳临床研究证据”与“医生个人的专业知识技能和临床经验”同“病人的价值和愿望”三者完美地结合，以完善治疗和求取最佳疗效。其医疗模式由经验医学的“以疾病为中心”发展为“以病人为中心”。尽管“循证医学”概念是20世纪

78 引自〈关于建立新的医疗行为规范的几点构想〉 作者 谢梅 载〈法律与医学杂志〉 ２００１年第８卷 第３期

90年代初才由国外学者正式提出，但在不到10年的时间里。其理论体系和技术体系已经成形。循证医学在提高临床诊治水平、促进政府科学决策、更新医学教育理念和内容等方面日益发挥出重要的作用。医方转换观念，建立以病人为中心的循证医学观念，将有助于协调医患关系，减少非必要性的医源性伤害，形成患者对医源性损伤的理性认识和医方对医源性伤害担责的科学认识，真正从根本上建立应对医疗风险及担责的观念与规范体系。

(兰礼吉)