房地产抵押若干疑难问题法律审查咨询指导意见

房地产抵押若干疑难问题法律咨询审查指导意见

一、尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权是否可以抵押？

划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，无

偿取得的或者缴纳补偿、安置等费用后取得的没有使用期限限制的国

有土地使用权。划拨土地使用权的特点是取得上的无偿性和使用上的

无期限性。虽然《城市房地产管理法》第22条第1款规定土地使用

者须缴纳补偿、安置等费用，但这里的补偿费、安置费是支付给农民

或原用地单位的，不是付给国家的土地使用费（出让金或租金等）。

我国现行法律法规虽然对尚未建有地上建筑物的划拨土地使用

权抵押无明确的禁止性规定，但根据《城镇国有土地使用权出让和转

让暂行条例》第45条和1992年国土资源部发布的《划拨土地使用权

管理暂行办法》第6条规定，以划拨土地使用权抵押的，必须“具有

地上建筑物、其他附着物合法的产权证明”。因此，尚未建有地上建

筑物的划拨土地使用权抵押不符合上述法规规章的要求，存在抵押无

效的法律风险,在信贷业务中不应接受此种抵押担保。

二、国有租赁土地使用权是否可以抵押？

租赁土地使用权是土地使用者以按期向国有土地所有者支付租

金为对价而取得的一定期限的国有土地使用权。根据《中华人民共和

国土地管理法实施条例》第29条以及国土资源部《规范国有土地租

赁若干意见》第1条的规定，国有土地租赁也是我国国有土地有偿使

用的方式之一，是出让方式的补充。从目前我国的规定来看，国有租

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赁土地使用权一般只能和地上建筑物一起抵押，如果地上没有建筑物

的，租赁土地使用权一般不得抵押。如国家土地管理局《国有企业改

革中划拨土地使用权管理暂行规定》第3条第2款中规定，“租赁土

地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押”，一些地方性法规对此

也有明确的规定。

租赁土地使用权是通过租赁合同来取得的，承租人对其处分应符

合《合同法》关于租赁关系的基本规定。根据我国《合同法》的有关

规定，承租人在处分租赁物时应经出租人同意。因此一般来讲，抵押

人以其租赁土地使用权抵押的，应征得有关土地行政主管部门批准。

当然，如果租赁合同中已经约定承租人可以不经同意转让和抵押租赁

土地使用权，或当地地方性法规对租赁土地使用权抵押的程序另有规

定的，可按照租赁合同的约定或地方性法规的规定办理。

三、企业改制中国家作价入股的划拨土地使用权是否可以抵押？

国家土地管理局在1998年颁布的《国有企业改革中划拨土地使

用权管理暂行规定》第3条中规定，企业改制后，国家作价入股的土

地使用权属于新设企业所有，“可以依照土地管理法律、法规关于出

让土地使用权转让、出租、抵押”；1999年，国土资源部在《关于

加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资发

[1999]433号）中也明确指出，企业改制时，“采用国家以划拨土地

使用权作价出资（入股）方式处置土地资产的，按政府应收取的土地

出让金额计作国家资本金或股本金”；2001年，国土资源部在《关

于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法》（国土资发

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〔2001〕44号）第三部分第（五）条进一步指出，企业改制后，企

业在财政部门办理国有资本金转增手续后，应“到土地所在的市、县

土地行政主管部门办理土地变更登记”。

从上述规定来看，企业改制时，国家以划拨土地使用权作价入股

的，实际上是以企业应缴纳的土地出让金进行出资并享受股权，原划

拨土地使用权归改制后的企业所有。企业在办理完国有资本金转增手

续后，应到土地管理部门办理原划拨土地使用权的变更登记手续，并

可按照国家关于出让土地使用权的有关规定进行处分。因此，我行在

办理国家作价入股的原划拨土地使用权抵押时，应要求企业根据上述

规定办理土地变更登记手续，并提供国有出让土地使用权证。企业办

完土地变更登记并能够提供国有出让土地使用权证的，我行可按照我

国关于出让土地使用权的管理规定办理抵押；如果企业不能取得国有

出让土地使用权证的，从谨慎的角度出发，我行仍应按照划拨土地使

用权的管理规定办理有关抵押手续。

四、外商投资企业的场地使用权是否可以抵押？

外商投资企业的场地使用权是在中国境内设立的中外合资经营

企业、中外合作经营企业、外商独资企业以支付场地使用费或以中方

已取得的划拨土地使用权作价出资、入股等方式而取得的一定期限的

国有土地使用权。这是在我国土地有偿使用制度建立之前所采取的一

种针对外商投资企业用地的特殊制度，其主要特点是外商投资企业取

得土地使用权时并不需要一次性交纳土地出让金，而只需分期交纳较

低的场地使用费。目前，外商投资企业获得场地使用权的方式主要有

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以外商投资企业的名义申请有偿划拨和中方以划拨土地使用权出资

两种方式。

由于外商投资企业在取得场地使用权时并没有缴纳出让金，只需

要缴纳很低的场地使用费，因此，我国对外商投资企业的场地使用权

一般按照划拨土地使用权进行管理，非经有关部门批准，场地使用权

不得转让。如《中华人民共和国外资企业法实施细则》第36条规定，

“土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内

未经批准，其土地使用权不得转让。”根据上述规定，我行在接受外

商投资企业以场地使用权抵押时，必须经过有关部门批准，并按照划

拨土地使用权性质来确认场地使用权的抵押价值。

五、房地产是否可以分别抵押？

所谓房地产分别抵押，是指抵押人将房屋和房屋占用范围内的土

地使用权分别抵押给不同债权人，或在土地使用权抵押某一债权人

后，将土地上新增的房屋或在建工程抵押给另一债权人的行为。在银

行贷款实践中，房地产分别抵押一般存在以下两种情况：一种是银行

在办理房地产抵押时，仅就其中的房屋或土地使用权办理了抵押登记

手续；第二种是抵押人仅将房屋或土地使用权抵押给了前一债权人之

后，银行接受了“剩余”未办理抵押登记的房屋或土地使用权抵押。

虽然房地产分别抵押有其存在的现实需求和客观条件，但在我国现行

的法律规范之下，房地产分别抵押存在抵押无效或抵押权落空的法律

风险。根据《城市房屋产权人产权产籍管理暂行办法》第3条、《城

市房屋权属登记管理办法》第6条、《担保法》第36条、《城市房

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地产管理法》第31条以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条

例》第33条等关于房地“权利一致”和房地“同时抵押”的规定，

为确保抵押权利有效，我行在办理房地产抵押时，应坚持房、地同时

抵押，同时登记。在实行房产和土地分别管理的地区，应分别到房产

管理部门和土地管理部门办理抵押登记手续。

由于我国的房地产权属登记和发证工作刚刚起步，在实行房产和

土地分别管理的地区，房屋所有权人并非都能及时取得相应的国有土

地使用权证。为了解决此矛盾，一些地方以地方性法规的形式规定办

理房地产抵押登记时不需出具《国有土地使用权证》。最高人民法院

也曾经以复函的形式认可了仅以房屋所有权证办理房屋抵押登记的

合同效力。因此，我行在办理房地产抵押贷款，特别是个人住房抵押

贷款时，对于房屋所有权人不能提供《国有土地使用权证》进行抵押

的，可根据当地地方法规规章的实际规定办理抵押手续。但在办理房

屋所有权抵押登记时，应在抵押物清单中将该房屋占用范围内的土地

使用权也列入抵押物范围。

对于已经存在房地产分别抵押情形的，如我行抵押在后，且债权

后于前一抵押权人到期的，则应密切注意抵押人和前一抵押权人的债

权债务履行状况。如果前一抵押权人向法院起诉要求行使抵押权的，

我行应立即向法院主张权利。房地产被拍卖时，应要求对土地使用权

和房屋的价值分别评估，并要求法院就抵押给我行的房屋或土地使用

权的拍卖价款进行提存。

六、房地产是否可以分割抵押？

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所谓房地产“分割抵押”，是指抵押人将所拥有的房屋所有权的

一部分或土地使用权的一部分进行抵押的行为。根据国家土地管理局

《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》([1997]国土[籍]字第

2号)第4条第2款规定，“土地使用权分割抵押的，由土地管理部

门确定抵押土地的界线和面积。”因此，办理房地产“分割抵押”是

合法可行的。

我行在具体办理涉及房地产“分割抵押”时，应注意以下几点：

1、只对已建成完工且取得产权证的房地产办理“分割抵押”,

未完工在建工程只能办理整体抵押。

2、只对可以进行分割处理的房地产办理“分割抵押”,不能分割

处理或虽能分割处理，但分割处理后对抵押物价值有影响的房地产，

应办理整体抵押。

3、在抵押人已经将部分房屋所有权及房屋占用范围内的土地使

用权抵押给了其他债权人，我行需办理剩余部分的房地产抵押时，应

向有关登记部门查询已抵押房地产的详细情况，避免出现重复抵押情

形。

七、如何对抵押房地产的权属合法性进行审查？

通常情况下，只要抵押人出具的房地产权属证明符合法定格式且

权属证书上的记载符合法律要求的，即可认定该房地产权属来源合法

并可依法抵押。但是，由于我国目前房地产的权属管理尚不规范，一

些用地人在不符合法定条件、不经过法定程序的情况下也能通过各种

途径获得土地使用权证明。如在开发区贷款和土地储备贷款中，借款

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人（抵押人）往往凭借其与政府的特殊关系，未经法定程序即取得了

土地使用权。在出现纠纷时，如法院认定权属证书无效并连带认定抵

押无效，将给我行的抵押权带来极大的风险。因此，我行在对土地使

用权进行抵押审查时，不仅应对该土地使用权的合法性进行形式上的

审查，对于一些重大贷款项目或在房地产权属管理比较混乱的地区，

我行还应该对抵押人取得该土地权属证明是否履行了法定审批程序

进行实质审查。

1、农用地转为建设用地的审批手续并符合审批权限

根据《土地管理法》第43条和第44条第1款规定，任何单位和

个人进行建设需要使用土地的，应依法申请使用国有土地。如果申请

的土地中包含农用地的，应依法办理农用地转为建设用地的审批手

续，《土地管理法》第44条还对农用地占用的审批权限做了规定。

2、各级政府对建设用地转为国有土地的征用须符合审批权限

按照《土地管理法》第45条的规定，我国关于征地的权限划分

为：征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土

地超过七十公顷的，须由国务院批准；征用上述以外的土地的，由省、

自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

3、履行国有土地使用权的划拨或有偿使用手续，对于以出让方

式取得土地使用权的，应交清土地出让金。

在对出让土地使用权抵押进行审查时，应要求抵押人提供缴纳土

地出让金的证明，以防止抵押人通过其他途径在未交清土地出让金时

便获得土地使用权证。

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八、房地产合作开发项目的土地使用权如何抵押？

合作开发是我国常见的房地产开发方式，实践中通称为联建。《城

市房地产管理法》第27条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照

本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营

房地产”。这是法律关于房地产合作开发的基本规定。但对于房地产

合作开发的手续问题，目前法律没有规定。在实践中，一般参照最高

人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干

问题的解答》（法发〔1996〕2号）中的规定执行。按照《解答》的

规定，在以国有土地使用权投资合作建房时，如果“当事人签订合建

合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因

合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效”。一般实践中具体

做法是，一方以土地使用权投资进行房地产合作开发的，合作双方须

共同获得政府有关部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准

手续，并在批准文件和有关证照中注明合作双方的名称。同时，土地

使用权也须变更为合作双方共同所有。由于房地产合作开发项目中的

土地使用权须变更为合作各方共同所有，因此，在房地产合作开发项

目的以土地使用权或在建工程抵押时，应要求合作各方共同签署抵押

合同。

九、房改房抵押应注意哪些问题？

根据现有规定，房改房可以转让流通，也可以抵押。在接受房改

房抵押时应注意以下几点：

1、标准价房改房的抵押须原产权单位同意

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根据国务院1991年12月31日发布的《关于全面推进城镇住房

制度改革的意见》第四条和1994年7月18日发布的《关于深化城镇

住房制度改革的决定》（国发[1994 ] 43号）第21条的规定，职工

购买公有住房，在国家规定标准面积以内的，实行标准价。职工以标

准价购买的住房，拥有部分产权，即占有权、使用权、有限的收益权

和处分权，可以继承。产权比例按售房当年标准价占成本价的比重确

定。

根据上述规定，对于以标准价购买的房改房，购房人不能享有完

全的产权，而是和售房单位一起共有。由于借款申请人对该房屋不享

有完全产权，无权对该房屋进行单独处分，而必须征得售房单位的同

意。因此，我行在进行接受房改房的抵押审查时应注意审查该房屋的

产权性质，如果是以标准价购买的，则必须要求抵押人的售房单位共

同签订抵押合同或出具同意抵押的书面文件。

2、已购公有住房（房改房）的抵押价值确认

房改房是国家实行住房分配市场化以前，由职工单位以优惠价格

出售给本单位职工的国有产权住房。职工购买房改房的价格不仅不包

含房屋所占用范围内的土地出让金，而且房价本身也低于或刚达到所

购房屋的建造成本。按照１９９１年１２月３１日国务院住房制度改

革领导小组公布的《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》第（八）

条和1994《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发[1994 ]

43号）第21条的规定，房改房一般须住满5年后才可上市出售，而

且出售的收益应由产权单位和职工按照各自的产权比例进行分配。有

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些地方还规定，如果房改房的上市出售价格超过一定标准的，超过的

部分也应由产权单位和职工进行分配。因此，我行在确定房改房的抵

押价值时，必须以抵押人可分配的价值为限。

但是，随着我国住房分配制度改革的不断深入，全国很多地方已

经逐渐废除了房改房上市转让的限制。我行在办理房改房抵押时，应

参照当地的具体规定，来确定房改房的抵押价值。

十、在建工程抵押应注意哪些问题？

1、在建工程抵押所获贷款的用途问题

建设部《城市房地产抵押管理办法》（１９９７年６月１日起施

行） 第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在

建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在

建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给我行作为偿还贷款履

行担保的行为”。根据这一规定，以在建工程为抵押取得的贷款，只

能用于该在建工程的继续建造。换言之，在建工程的开发商不得以在

建工程为他人的债务进行担保，也不能为自己其它性质的债务进行担

保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。

虽然建设部的部门规章和各地方部门制订的地方性法规并不足

以作为抵押合同当然无效的依据，但是部门规章对法院的判断有很强

的参考作用，因此，从谨慎原则出发，我行在接受在建工程抵押时，

仍应坚持贷款用途只能用于原在建工程的继续建设。

2、如何防范建设工程优先受偿权带来的风险

由于法律和司法解释并未规定法定抵押权的公示制度，导致该建

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设工程的一般抵押权人在接受抵押时无从了解该建设工程上是否存

在承包人的法定抵押权。因此，假如贷款银行在发放房地产开发贷款

时接受了在建工程抵押，但房产商并未如约支付承包人建筑工程款

时，贷款银行的抵押权很可能落空。为了最大限度的防范在建工程抵

押权落空的风险，我行在发放开发贷款时应采取以下措施：

（1）审查建筑工程承包合同并纳入信贷档案管理

注意审查、了解《建设工程合同》约定的工程总价款、支付条件、

支付方式以及是否存在承包商垫资建设的情况，在承包人欲行使优先

受偿权时，我行应该协助开发商，根据《建设工程合同》的约定和法

律的规定，对建设工程价款超过合同约定价格或超过预算数额时要求

开发商行使拒绝给付权。另外，根据《最高人民法院关于建设工程价

款优先受偿权问题的批复 》（法释〔２００２〕１６号）的规定，承

包人的优先受偿权须在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的

竣工之日起六个月之内行使才为有效，因此，我行还可根据《建设工

程合同》掌握承包人行使优先受偿权的期限，以便及时提出抗辩。

（2）在确定抵押物价值时扣除工程价款

由于承包人的工程价款优先于我行的贷款清偿，因此，我行在确

定拟抵押的房地产（尤其是在建工程抵押和竣工未超过6个月的房地

产抵押）的价值时，应将工程价款相应的部分剔除。但是，由于开发

商支付承包人工程价款后，承包人的优先权自然释放，所以我行在办

理抵押登记时仍然应对抵押的房地产作全部、第一顺序抵押权的登

记，以便在优先权终止后获得优先于开发商的其他抵押权人、无担保

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债权人优先受偿的效力。

（3）要求承包人提供担保或要求承包人书面放弃优先受偿权

为了对抗承包人的优先受偿权，我们认为，我行可以采取以下两

种办法：

一是要求承包人提供连带责任保证，并在与承包人的保证合同中

要求承包人放弃《担保法》第28条规定的抗辩权。另外，还应在合

同中约定，承包人应在我行开立账户，对于其行使“建设工程优先受

偿权”获得的资金应存入该账户，并授权我行进行扣划。

二是要求承包人书面放弃优先受偿权。我们认为，法律赋予承包

人对于建设工程的优先受偿权是一种授权性规范，承包人应有权放

弃，法律也应遵守当事人意思自治的权利。但是，在国家大力解决房

地产业拖欠工程款的大背景下，不排除法院根据《合同法》的五十四

条的规定授予承包人撤销权。在目前尚无明确规定和判例的情况下，

不应全部依赖于“承包人放弃优先受偿权”这一条途径，而应结合前

述的其他方法，保障我行的贷款安全。

（4）参与建设工程的折价、拍卖，以第三人的身份参加诉讼

根据我国目前的法律规定，承包人行使优先受偿权不以通知贷

款银行为必要，诉讼为非必经程序。换言之，开发商和承包人完全可

以在我行完全不知情的情况下将建设工程折价、拍卖，这对我行的抵

押权构成很大的威胁。作为银行，应该充分利用贷款合同的约定，积

极参与和监督建设工程的折价和拍卖活动。如果因开发商和承包人无

法一致达成折价或拍卖的协议而引起诉讼的，我行应及时向人民法院

申请以第三人的身份参加诉讼，行使抗辩权。

十一、抵押人婚姻状况发生变化对抵押权有何影响？

根据我国2001年新修正的《婚姻法》第18条的规定，夫妻一方

的婚前住房一般不再因夫妻关系的延续而转化为夫妻共同财产。因

此，抵押人在无配偶期间以自己享有完全处分权的住房抵押，抵押期

间内结婚的，该住房一般仍为抵押人的个人财产，不影响我行抵押权

的效力。

但是，如果抵押登记时抵押人无配偶而在抵押期间结婚且将抵押

住房约定为夫妻共有财产，或抵押登记时抵押人有配偶而在抵押期间

离婚且将抵押住房约定为夫妻一方所有的，是否会对我行的抵押权产

生影响？ 我们认为，抵押人在上述两种情形下的行为均属对抵押物

的处分（全部或部分转让）行为，根据《担保法司法解释》第67条

的规定，这种处分行为理论上不会对我行抵押权产生不利影响。但在

实践中，房地产管理部门一般会根据建设部《城市房地产抵押管理办

法》第37条第2款的规定，要求抵押人和受让人在办理抵押房地产

的权属变更登记时事先征得贷款银行同意。为避免日后实现抵押权的

麻烦，建议我行在出具同意证明前，要求抵押人的配偶同意抵押并办

理抵押变更登记。

十二、抵押人被宣告失踪或死亡对抵押权有何影响？

抵押期间抵押人被法院依法宣告失踪后，其民事权利主体资格并

未消失，其原来享有的民事权利仍然有效，所承担的民事义务仍须履

行。但根据《民法通则》第21条的规定，“失踪人的财产应由他的配

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偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。失踪人所

欠的税款、债务和应付的其他费用，也由代管人从失踪人的财产中支

付。”因此，抵押期间内，抵押人被法院宣告失踪的，不影响抵押合

同的效力，但抵押合同应由抵押人的财产代管人代为履行。我行在主

张抵押权时，也应向抵押人的财产代管人进行主张。如果抵押人的财

产代管人拒绝配合的，我行可以根据《最高人民法院关于贯彻执行<

中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第32条的规定，

以抵押人的财产代管人为被告提起诉讼。

抵押期间抵押人死亡（包括被宣告死亡，下同）的，所抵押的

房屋应作为遗产由其继承人继承，继承人可凭原房屋产权证书和继承

权证明等办理房屋产权转移登记手续，但是我行的抵押权并不因抵押

房屋的产权转移而消灭。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第

24条和第40条的规定，抵押人死亡或依法被宣告死亡的，其房地产

合法继承人应当继续履行原抵押合同。如果抵押人无继承人或者继承

人（受遗赠人）拒绝履行抵押债务的，抵押权人有权处分抵押的房地

产。根据上述规定，抵押人死亡后，我行应首先确认抵押房屋是否被

继承或被遗赠。如果该抵押房屋被继承或被遗赠的，在继承人或受遗

赠人办理抵押房屋的产权变更登记，要求我行出具同意产权变更的证

明时，我行可要求继承人或受遗赠人承诺代抵押人履行抵押债务或重

新签订抵押合同，并变更抵押登记。如果抵押人死亡后没有继承人或

者受遗赠人的，我行可立即行使抵押权。

十三、抵押房屋被拆迁时如何维护我行权益？

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根据《城市房屋拆迁管理条例》第23条、第25条第2款以及第

27条第2款的规定，政府对房屋进行拆迁的，应对被拆迁人进行补

偿。拆迁补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。一

般被拆迁人可以自行选择拆迁补偿方式。如果被拆迁人（抵押人）选

择的是房屋产权调换的补偿方式的，则所调换的房屋属于抵押物的代

位物，为抵押权的效力所及，我行应和被拆迁人（抵押人）对掉换后

的房屋重新签订抵押合同进行抵押登记。如果掉换后的房屋价值低于

原房屋价值，造成担保不足的，我行可要求借款人补充新的担保。如

果被拆迁人（抵押人）选择货币补偿方式的，我行应就补偿金行使优

先受偿权。

另外，《城市房地产抵押管理办法》第38条和第51条对已设定

抵押权的房地产被拆迁的处理也进行了比较详细的规定：“因国家建

设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，应书面通知抵押

权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法，解除抵押合

同。” “抵押人违反前述第三十八条的规定，不依法清理债务，也不

重新设定抵押房地产的，抵押权人有权向拆迁主管部门申请保留追偿

债务权利，并可以向人民法院提起诉讼。经拆迁主管部门批准，拆迁

人应当暂缓向抵押人发放拆迁补偿费或者拆迁安置房地产权登记证

件，直至法院作出判决为止。拆迁期限届满，若法院尚未作出判决，

经县级以上房屋拆迁主管部门批准，拆迁人可以依法实施拆迁，并办

理证据保全。”我行应以这些规定为依据，保护抵押权不受侵害。

十四、办理借新还旧贷款抵押时应注意哪些问题？

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在借新还旧业务中，前一份贷款合同的欠款已经由新贷出的款项

清偿，为前一份贷款合同进行担保的抵押合同也因欠款的清偿而终

止，因此，我行在办理借新还旧时，应重新办理新贷款的抵押登记手

续，并注意以下两个问题：

1、重新审查抵押物的他项权利状况

如果借新还旧贷款以原抵押房地产进行继续抵押的，我行必须对

该房地产的他项权利状况进行继续审查，特别应注意是否存在其他抵

押权和租赁权。

（1）如果抵押人在抵押期内将该房地产抵押给其他债权人的，

我行办理借新还旧抵押，将因登记在后而成为后一顺位抵押权人。因

此，有必要对该房地产的他项权利状况进行重新审查，如发现有其他

抵押权存在的，应查明抵押债权的数额并对该房地产的价值进行重新

评估，以确保即使我行抵押在后也能获得足额担保。

（2）如果抵押人将原抵押房地产在抵押期间内出租的，根据《担

保法司法解释》第65条的规定，我行新办理的抵押由于登记在后，

承租人和出租人之间的租赁合同在我行处置抵押房地产时不受影响。

一般而言，受让人不会愿意接受存在租赁合同的房地产，从而使我行

在处置抵押房地产时存在风险。因此，如果我行在办理借新还旧抵押

时查明抵押房地产已被出租的，应考虑降低抵押率或要求抵押人先解

除与承租人的租赁合同。

2、坚持先办理抵押登记后发放借新还旧贷款

正常情况下，贷款偿还完毕后，抵押终止，抵押权人应协助抵

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押人办理贷款抵押注销登记。但在借新还旧的情况下，由于原贷款的

偿还和新贷款的发放同时进行，如果在发放新贷款之前即办理注销登

记，可能使原贷款在一段时间内处于信用贷款状况。因此，为了防范

这种风险，我行在办理借新还旧的抵押登记时，应在原抵押注销前办

妥新贷款的抵押登记手续。

十五、购房合同无效后，银行抵押权是否无效？

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干

问题的解释》（以下简称《解释》）第24条规定，“因商品房买卖合同

被确认无效或者被解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，

当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。” 根据这条规定，

房屋买卖合同无效或被解除的，购房人亦有权解除个人住房担保贷款

合同。

鉴于最高人民法院为了保护购房人的利益已经认定借款人可因

购房合同的无效或解除而解除担保贷款合同，那么购房合同和担保贷

款合同被宣布无效或解除后，我行抵押权是否有效？我们认为，在购

房合同解除后，借款人所购房屋虽然退还给房产商，但根据抵押权的

物上追及效力，我行仍对该房屋享有抵押权。我们认为这样认定符合

《解释》基本精神。根据《解释》的规定，“担保借款合同”解除后，

房产商负有返还我行贷款的义务，要求房产商为自己的债务进行担保

符合公平合理的基本法律原则。如果认定抵押无效，不仅不会使房产

商因签订无效房屋买卖合同而承担应有的责任，间接纵容了房产商，

而且也使银行的担保贷款变为信用贷款，对银行的权益造成极大损

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害。

十六、以抵押房地产折价抵偿时，权属转移时间如何确定？

我行与抵押人协议就抵押房地产折价抵偿时，应及时办理该房地

产的过户登记，房地产权利转移的时间以登记时间为准。如果是通过

诉讼程序折价抵偿的，则房地产权利转移的具体时间以人民法院的判

决、裁定生效时间为准。

所谓折价抵偿，是指将抵押房地产按照一定的价值进行折算，同

时将抵押房地产的所有权转移给我行的抵押权实现方式。根据我国

《城市房地产管理法》第61条的规定，“因处分抵押房地产而取得土

地使用权和房屋所有权的，应当按照本章的规定办理过户登记。”因

此，我行如果与抵押人协议以折价抵偿的方式处分抵押房地产的，我

行应及时办理权属过户登记，我行取得抵押房地产权利的时间为办理

过户登记时间。

如果经由诉讼程序对抵押房地产进行折价抵偿的，我行原则上

也应及时办理过户登记手续。但最高人民法院1997年8月21日《关

于新疆石河子地区中级人民法院裁定转移给石河子八一棉纺厂的财

产不应列入承德市针织二厂破产财产问题的复函》（〔1997〕经他字第

23号）中指出，关于“讼争的房地产权利是否转移应以人民法院的

生效判决、裁定为依据，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民

法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。讼争

房地产权利转移的具体时间应以人民法院的判决、裁定生效时间为

准。”因此，虽然在实践中有可能抵押房地产的过户登记时间落后于

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法院判决、裁定的生效时间，但我行已自法院判决、裁定之日成为抵

押房地产的权利人。应该说明的是，这一规定不仅适用于抵押房地产

的折价处分情形，也同样适用于借款人以未办理抵押的房地产进行折

价偿债的情形，尤其在借款人破产偿债中具有特别意义。

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