赵炳钦与上海东方威尔智造科技有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书裁决

上海市嘉定区人民法院

民 事 判 决 书

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原告：赵炳钦，*，1984年11月28日出生，汉族，住河南省

南乐县。

委托诉讼代理人：陈浩楚，上海市华典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶小倩，上海市华典律师事务所律师。

被告：上海东方威尔智造科技有限公司，住所地上海市嘉定

区安亭镇园大路9号。

法定代表人：廖治珍，总经理。

委托诉讼代理人：张盈，*，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴良飞，上海宝淳律师事务所律师。

原告赵炳钦与被告上海东方威尔智造科技有限公司劳动合同

纠纷一案，本院于2021年8月16日立案后，依法适用简易程

序，公开开庭进行了审理。原告赵炳钦及委托诉讼代理人陈浩

楚、叶小倩，被告上海东方威尔智造科技有限公司的委托诉讼代

理人张盈、吴良飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赵炳钦向本院提出诉讼请求：要求被告支付1.违法解除

劳动合同赔偿金136,370元；2.2020年2月工资10,490元、2020

年12月工资7,239元、2021年1月工资6,294元。事实和理由：

1.2021年1月19日被告以原告旷工为由解除劳动合同。原告认

为，1）被告与原告解除劳动合同未通知工会；2）原告从事电焊

工工作，被告未对原告进行离岗前职业健康检查；3）被告经常性

拖欠原告以及其他员工的工资；4）原告也不存在旷工。故被告与

原告解除劳动合同，构成违法解除应某1赔偿金。2.2020年2

月、12月、2021年1月原告工资分别应为10,490元（以2020年

1月、3月至11月实发平均工资作为标准）、7,239元、6,294元

（以2020年1月、3月至11月实发平均工资作为标准），扣除已

付2,480元，被告应予支付。综上，原告诉至法院，请求判如所

请。对其余仲裁委未支持请求实体放弃主张。

被告上海东方威尔智造科技有限公司辩称：1.原告与赵某是

亲兄弟，赵某承包了被告处金属产品焊接加工工作，签订有班组

计件承包协议书。原告系赵某班组成员。赵某自2021年1月11

日起因与被告领导存在价格争议，拒接被告电话、拒绝沟通、拒

绝到岗，被告多次联系未果。自2021年1月11日起原告除自己

旷工外，还与赵某通知下属工人集体罢工，给被告生产造成严重

后果，被告以原告旷工为由解除劳动合同合理合法。被告未设立

工会。原告也不配合办理离职健康检查。综上，被告与原告解除

劳动合同，符合法律规定，不同意支付违法解除劳动合同赔偿

金。2.根据赵某与被告签订的班组计件承包协议书约定，2020年

2月焊工班组没有产量被告应某1工资标准为3,750元。2020年

12月原告应发工资为7,239元，已发2,480元，再扣除质量扣款

2,784元，实际应发为1,975元。2021年1月原告未出满勤，按

照实际产量计算的工资低于上海市最低工资标准，故被告同意按

照上海市最低工资标准根据原告实际出勤天数6天计算原告该月

应发工资为684.10元。综上，不同意原告全部诉讼请求。

原告为支持其请求，提供如下证据，被告发表了相应质证意

见。

1.劳动合同、公告，旨在证明原告入职时间、被告解除劳动

合同情况。

经质证，被告对该证据真实性无异议，发出公告的时间是

2021年1月19日上午9:27。

2.认定工伤决定书，证明原告工伤事宜。

经质证，被告对该证据真实性无异议。

3.班组计件承包协议书，旨在证明赵某与被告签订承包协议

情况。

经质证，被告对该证据最后一页手写内容不认可，其余无异

议。赵某利用同样方法在外承包了两条类似的生产线。

4.企业信用信息公示报告，旨在证明吴某是被告的股东之

一。

经质证，被告对该证据真实性无异议。

5.赵炳钦与吴某的微信聊天记录，旨在证明原告2021年1月

11日起并未旷工。

经质证，被告对该证据真实性无异议，原告只是在微信中应

付吴某的监督。

6.焊接材料的照片，旨在证明原告并未旷工。

经质证，被告对该证据真实性不予认可，无关联性。

7.2021年1月份计时照片，旨在证明原告并未旷工。

经质证，被告对该证据不予认可。

8.送货单，旨在证明原告并未旷工。

经质证，被告表示该证据并不能证明原告到岗上班，原告的

工作并非送货。

9.赵炳钦与吴运玲微信聊天记录、2020年7月考勤表，旨在

证明被告处考勤表格式及原告无需考勤。

经质证，被告对该证据真实性无法确认，吴运玲已经离职无

法核实。

10.银行明细，旨在证明原告工资情况。

经质证，被告表示该证据不能证明被告拖欠原告工资。

11.微信聊天记录。

经质证，被告对聊天记录中提及的书面警告单、公告无异

议，与被告相应证据内容相同。

12.视频，旨在证明原告上班情况。

经质证，被告对该证据真实性无法确认，无法证明原告到岗

上班。

被告为支持其辩称意见，提供如下证据，原告发表了相应质

证意见。

1.焊工计件工资表、底座加工清单，旨在证明被告每月按照

生产小组的产量核算工资，其中2021年1月产量直线下滑，原因

就是赵某带领员工集体旷工。

经质证，原告对该证据真实性不认可。相应材料都是有赵某

签字的，现被告提供的并没有赵某签字，是事后形成的。原告对

工资表上载明的金额是认可的，应付工资栏金额即为原告应发工

资，工资表上的出勤时数也可以印证原告是不考勤的。

3.2021年春节放假通知，旨在证明被告处2021年春节期间休

了2020年度3天年休假。

经质证，原告表示2021年1月19日被告已经开除原告，这

份通知形成于2021年2月1日，无法对真实性发表意见，与本案

也无关。

4.班组计件承包协议书，旨在证明承包协议末页无手写内

容。

经质证，原告对该证据真实性无异议。

5.证人曹某、沈某、刘某到庭作证，旨在证明2021年1月12

日中午、1月18日下班时赵某、赵炳钦唆使下属工人集体罢工。

经质证，原告表示证人与被告有利害关系，与被告陈述自行

矛盾，可以印证是否旷工不以考勤为准。

6.微信聊天记录。

经质证，原告核对其手机聊天记录后表示被告确有发送原告

公告一份、书面警告两份，但不是通过被告所述微信群。

7.仲裁庭审理笔录。

经质证，原告对该证据真实性无异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行

了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本

院经审理认定事实如下：

2014年11月，原告入职被告任某。原被告签订的最后一份劳

动合同期限为2020年4月20日至2023年4月19日，劳动合同

约定连续旷工（指在工作日既未履行书面请假手续，也未按照被

告规定的考勤方式进行考勤）3天（24小时）及以上，12个月内

累计旷工7天（或56小时）及以上的，不服从管理、拒绝履行工

作职责等属于严重违反被告规章制度的情形，被告可以随时解除

合同并无须给原告任何经济补偿。

2019年3月12日，赵某与被告签署班组计件承包协议书，约

定计件包干价承包，以0.75元/公斤的价格计算，当月产值计算

低于平均工资3,750元/人时，按出勤记录以每人3,750元/月保

底工资发放（含税费在内）。实际操作中单价有所调整，每月生

产的吨位数乘以单价得出小组所有焊工的工资，再由赵某对工资

进行分配。原告属于赵某（原告弟弟）负责班组的焊工，做六休

一。

2021年1月18日下午，被告吴某通过微信发送原告书面警告

单四份，赵某、赵炳钦各二份，涉赵炳钦的具体内容分别为“赵

炳钦：于2021年1月8日，因不服从管理人员的工作安排，言行

举止影响极为恶劣，违反劳动合同中第九条第23条（一）里第2

项不服从管理、拒绝履行工作职责的规定现给予书面警告一次，

以示惩戒，如在一个月内违反公司其它规章制度，将予以劝退或

除名处理。”“赵炳钦：于2021年1月18日，因从2021年1月

11日-1月16日未上班，未向公司提交请假申请，已旷工超3

天，违反劳动合同中第九条中第23条（一）里第1项连续旷工

（指在工作日既未履行书面请假手续又未出勤）3天及以上，12

个月内累计旷工7天及以上的规定，影响极为恶劣，现给予书面

警告一次，以示惩戒，如在一个月内违反公司其它规章制度，将

予以劝退或除名处理。”

2021年1月19日，被告在微信群发出公告，“赵炳钦，于

2021年1月11日、12日、13日、14日、15日、16日，连续第6

日在未办理请假手续的情况下连续旷工超过3天，现公司根据相

应规章制度予以开除处理。落款时间2021年1月18日。”

2021年4月2日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委

员会申请仲裁，要求被告支付1.2015年6月1日至2020年9月

30日期间高温费6,000元；2.2014年9月25日至2021年1月11

日期间年休假工资36,741元；3.2020年12月工资7,140元、

2021年1月工资3,199元；4.违法解除劳动合同赔偿金213,096

元；5.2020年2月工资8,196元；6.一次性伤残就业补助金

30,000元。2021年6月8日，仲裁委裁决：1.被告支付原告2020

年2月工资8,196元；2.被告支付原告2020年12月1日至2021

年1月10日期间工资差额7,899.70元；3.被告支付原告2020年

期间应休未休年休假工资5,234.51元；4.被告支付原告一次性伤

残就业补助金28,740元；5.对原告的其他请求，不予支持。原告

不服部分裁决，起诉至本院。

另查明：1.原告2019年2月至2021年1月期间月平均工资

13,283元（实发）；2020年1月及3月至12月期间月平均工资

11,016元（应发）。赵某签字的2020年12月焊工计件工资表载

明，原告该月工资7,239元。

2.2021年2月被告支付原告2,480元。原告表示该款项系

2020年2月工资。被告表示该款项系2020年12月工资。被告未

再支付原告2020年2月、12月、2021年1月期间其他工资。

3.2021年6月28日,被告组织原告进行职业健康检查。2021

年9月9日，上海中冶医院出具检查报告，结论为没有异样。原

告表示系其举报后被告才某原告进行健康检查。

4.仲裁庭审理笔录载明，原告陈述1）疫情之后2020年3月

17日左右其开始上班的。被告陈述1）因疫情2020年2月整月、

3月断断续续有半个月不上班。2）2021年1月11日开始赵某整

个小组的人都在罢工。3）2021年1月11日包括原告在内的其他

工人都没有上班。被告吴某打了4-5个电话给赵某，赵某不接。

因赵某是小组的领导，当天只联系了赵某，没有联系其他人。

12、13日联系了其他人，只有黄朝海、沈某接了电话，了解下来

是赵某通知不要上班。14、15日其他人经公司做思想工作又上班

了。4）赵某经常不在公司，不是每个月都提交工资表。5）根据

班组计件承包协议书，正常出勤情况下月工资才不低于3,750

元，而2020年2月原告没有出勤。

5.2020年1月至2021年1月的考勤记录显示，原告和赵某并

未天天考勤，个别月份缺勤较多，甚至完全没有考勤。其中原告

2021年1月4、5、6、8、9日早晨考勤、18日上下午考勤。

6.证人曹某作证称：1）其2019年3月入职，做六休一，平

时工作中佩戴口罩，2021年有过健康检查，之前没有。2）2021

年1月12日中午赵某、赵炳钦在公司分别找到证人及组内的黄朝

海、沈某、张某1、张某2等人开会，告知当天下午不上班，之后

哪天上班再等通知。其后1月15日证人又继续上班了，谁通知上

班的记不清了。1月18日5点左右，赵某、赵炳钦又在公司跟证

人等组员说，明天不上班，并告知不上班也有工资。3)赵某、赵

炳钦在的时候有过缺卡，但以赵某、赵炳钦记录为准。此外即便

证人打过卡，还是要以赵某、赵炳钦核准为准。

证人沈某作证称：1）其从事焊工，工作中会产生电焊烟尘，

会佩戴口罩。2）2021年1月12日中午赵某口头跟证人说下午休

息，等候通知上班。当时在场的还有黄朝海、沈某、张某1、张某

2。不清楚赵炳钦是否在。之后大概1月15日继续上班，是赵某

12日中午通知不上班的时候即告知15号上班。1月18日赵某又

口头通知第二天休息，当时在场的有曹某、张某2、张某1，黄朝

海不在场。然后1月20日证人主动上班了。

证人刘某作证称：2021年1月19日其7:45到公司，7:50发

现焊工都没有上班，向被告吴某反映。吴向人事要每个人的联系

方式，应该是第一个打电话给赵某，其他每个人应该都打了。

审理中，原告表示最早发生争议是2021年1月18日，当天

赵某与被告吴某商谈价格未果，当天有吵架、摔杯子，被告当天

下午发了书面警告，并非是被告所述1月8日作出警告处分，而

且赵炳钦也未参与。1月19日原告去被告处上班，门卫不让进，

当天微信群中看到开除公告。此外1月16日吴某有电话联系赵某

要求赵某上班打卡，也可以印证赵某、赵炳钦是有实际上班，只

是根据惯例没有打卡。至于1月12日下午工人休息是刘某安排

的，因为缺少材料。

被告表示1）焊件吨位单价会根据原材料价格浮动而变化，每

个月都是不同的。单价上涨赵某不会提反对意见，单价降低赵某

就不同意。2021年1月8日，赵某、赵炳钦与被告吴某因产品吨

位单价未谈拢发生争执，还摔了杯子，被告当天给予赵某、赵炳

钦警告处分。1月9日班组还有人上班，1月10日正常休息。而1

月11日班组就没有人员上班了。被告电话联系工人后12日工人

上午来了。但是中午的时候赵某到公司给工人放假。后被告给工

人做工作后工人15日上班至18日。1月18日中午吴某给赵某打

电话，赵某不接电话，18日下午被告因赵某、赵炳钦1月11日至

16日未上班，未向公司提交请假申请，已旷工超3天为由给予书

面警告。1月19日，被告发现赵某班组工人又全部没有上班，被

告认为事态严重，故决定按照劳动合同约定开除赵某、赵炳钦。

2）针对每月工资中的质量扣款，仲裁委未认定，被告亦未起诉，

相当于被告做了让步，被告现考虑举证困难不再提供证据。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未

能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明

责任的当事人承担不利的后果。

一、用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者

及时足额支付劳动报酬。首先，2020年2月因疫情原告整月未上

班，原告要求按照2020年度其余月份平均工资标准发放该月工

资，被告则主张按照班组承包协议书约定的3,750元标准支付。

本院认为，被告仲裁庭审理时表示班组承包协议书约定的3,750

元标准为正常出勤情况下的保底工资、2020年2月原告并未实际

出勤，不同意适用该条约定，被告前后主张矛盾。而根据班组承

包协议书约定的表述内容看，该3,750元保底工资标准应为正常

出勤产量过低情况下工资支付标准的约定，而非针对停工停产工

资标准的约定。再，根据规定企业停工、停产在一个工资支付周

期内的，应当按照劳动者正常出勤工资标准支付工资。故被告应

某2正常出勤工资标准支付原告2020年2月工资。鉴于原告每月

工资均有浮动，非固定工资标准，结合原告2020年2月前十二个

月实发工资情况，原告要求被告支付2020年2月工资10,490元

（实发），并无不当，本院予以支持。再，根据原被告均认可的

2020年12月焊工计件工资表载明金额，被告应某1原告该月工资

7,239元（应发）。被告主张扣除质量扣款但未提供证据证明，且

被告对仲裁委裁决未起诉，对被告该主张本院不予采纳。2021年

2月被告支付原告2,480元，对该款性质原被告主张不一，亦均无

证据予以佐证，鉴于被告系款项支付方，故本院根据被告主张认

定该款为被告支付原告的2020年12月份部分工资，应在被告

2020年12月应付工资中扣除。其次，在案证据显示，原被告劳动

合同履行过程中，原告虽有考勤但缺勤情况较多部分月份甚至完

全无考勤，在案焊工计件工资表亦未针对原告缺勤有过扣款，亦

未有证据显示被告针对原告缺勤旷工情况进行管理、要求改正

等，被告亦未提供证据证明被告处存在明确具体的考勤规章制度

并实际施行。据此本院难以以被告提供的考勤作为认定原告是否

实际出勤上班的依据。2021年1月11日至1月18日期间原告出

勤情况原被告存在争议，被告主张原告均为旷工，原告予以否

认。但在案的微信聊天记录等材料并无旷工情形的反映。被告申

请出庭的证人曹某、沈某均陈述1月12日、1月18日在被告处见

过原告。综上，在考勤难以作为认定原告出勤依据的情况下，被

告主张原告2021年1月11日至1月18日属于旷工，并无充分证

据证明，且与部分在案证据相悖，故本院对被告主张，不予采

纳。赵某与被告签署班组计件承包协议书，约定计件包干价承

包。实际履行中，焊工班组每月生产的吨位数乘以单价得出小组

所有焊工的工资，再由赵某对工资进行分配。而在案被告提供的

2021年1月底座加工清单显示2021年1月产量较低，原告对产量

不予认可，但亦未提供证据反驳。鉴于原告亦认可1月份确有工

人集体休息的情形存在，故根据班组承包协议书约定可按保底工

资标准计算原告该月应发工资。原告要求按照2020年度其余月份

平均工资标准发放，无依据，本院不予采纳。被告2021年1月19

日早晨公告解除原告劳动合同，故被告应某23,750元标准支付原

告2021年1月1日至1月18日期间工资。鉴于被告对仲裁委裁

决未起诉，故被告应某1原告2020年12月1日至2021年1月18

日期间工资差额7,899.70元（已扣被告已付2,480元）。

二、劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人

单位可以解除劳动合同。首先，2021年1月19日被告公告解除原

告劳动合同，公告明确的解除理由为原告2021年1月11日至16

日旷工。审理中，被告又主张解除理由还包括原告和赵某通知班

组其他工人集体罢工，给被告生产造成严重后果。本院认为，被

告解除行为作出后告知原告即发生效力。现相应公告已明确解除

事由，被告事后再行增加其他解除理由，无法律依据，对被告增

加的解除理由，本院不予审查。解除劳动合同是用人单位对劳动

者最严厉的处罚，只有在劳动者严重违纪等情况下，法律才赋予

用人单位解除劳动合同的权利。用人单位对解除员工劳动关系应

当谨慎为之。同前述理由，综合在案证据本院难以认定被告主张

的2021年1月11日至16日原告旷工事实。此外，2021年1月

18日，被告以原告2021年1月11日至16日旷工为由已经做出书

面警告处理。被告次日又基于相同事实做出解除劳动合同处理，

属于重复处罚。综上，被告以原告旷工为由解除劳动合同，缺乏

事实和法律依据，构成违法解除，应某1违法解除劳动合同赔偿

金。根据原告工作年限、离职前十二个月平均工资情况，原告主

张违法解除劳动合同赔偿金136,370元，在本院核算范围之内。

“被告支付原告2020年期间应休未休年休假工资5,234.51

元、一次性伤残就业补助金28,740元”的仲裁委裁决，原告无异

议，被告未起诉，本院予以确认。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四

十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四

条之规定，判决如下：

一、被告上海东方威尔智造科技有限公司应于本判决生效之

日起十日内支付原告赵炳钦违法解除劳动合同赔偿金136,370

元；

二、被告上海东方威尔智造科技有限公司应于本判决生效之

日起十日内支付原告赵炳钦2020年2月工资10,490元、2020年

12月1日至2021年1月18日工资差额7,899.70元；

三、被告上海东方威尔智造科技有限公司应于本判决生效之

日起十日内支付原告赵炳钦2020年期间应休未休年休假工资

5,234.51元；

四、被告上海东方威尔智造科技有限公司应于本判决生效之

日起十日内支付原告赵炳钦一次性伤残就业补助金28,740元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支

付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海东方威尔智造

科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院

递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市

第二中级人民法院。

审 判 员 秦春辉

二〇二一年十二月十三日

法官助理 董文俭

书 记 员 丁 维

附：相关法律条文