国际法在中国的适用

国际法在中国的适用

[摘 要]国际法与国内法是彼此联系的两个法律体系，这种联系

的表现之一确实是国际法在国内的适用。从我国实在法的角度考察国

际法在我国国内的适用（效劳），国际法在我国国内法上具有效劳，能

够适用，但在具体适用条约和国际适应方面，我国宪法在立法层次及

效劳方面没有相应的规定。我国宪法应该明确规定国际法与我国国内

法的关系，第一明确我国对国际法的原那么立场，第二要明确国际法

在我国的适用。

[关键词]国际法；国内法；法律适用

随着中国改革开放的深切，专门是随着中国加入世界贸易组织（WTO），

国际法与国内法的关系问题，专门是国际法在我国的适用问题引发了

愈来愈多的重视。探讨国际法在我国的适用，应采取哪些方法保证国

际法的实施显得愈来愈重要。因为尽管国际法在我国国内如何适用是

我国国内法律规定的事项，但适用的结果却直接阻碍我国在国际法上

的地位。周鲠生先生以为，“作为一个实际问题看，国际法和国内法的

关系问题，归根到底，是国家如安在国内执行国际法的问题，也确实

是国家履行依国际法承担的义务的问题。”[1]（第20页）在考察我国

国内法律的有关规定，分析我国对待国际法的态度，探讨国际法在我

国的适用之前，有必要对国际法的概念做一探讨。

一、国际法的概念及其特点

国际法没有统一的概念，几乎每一个学者都有自己的概念，每一个概

念都反映了对国际法的大体观点。周鲠生先生指出：“国际法是国家在

彼此关系上行为的规那么。”[1]（第2页）法律出版社1981年和1995

年出版的王铁崖教授在其主编的《国际法》和北京大学出版社1998

年出版的《国际法引论》中以为，国际法“主若是国家之间的法律，

也确实是说，它是要紧调整国家之间的关系的有拘谨力的原那么、规

那么和规章、制度的整体。”武汉大学出版社1993年和2000年版的梁

西先生主编的《国际法》给国际法下的概念是：国际法是在国际交往

中形成的，用以调整国际关系（主若是国家间关系）的，有法律拘谨

力的各类原那么、规那么和制度的总称。其他中国国际法学者也都持

类似的观点，一样指出国际法是对国家之间有拘谨力的原那么、规那

么和制度的整体。

《奥本海国际法》第九版给国际法下的概念是：国际法是对国家在他

们彼此往来中有法律拘谨力的规那么的整体[2]（第1页）。欧美学者

在最近几年的一些高作中以为，传统国际法的概念是，国际法是标准

国家间彼此关系的规那么的整体。那个概念最近几年发生了转变，因

为除国家那个要紧的主体之外，国际组织和个人也能够是国际法的主

体。国际法既包括国际公法也包括国际私法。国际公法与国际私法是

有区别的，前者主若是标准、支配国际法主体之间的关系，后者主若

是处置跨越国界的个人、公司和其他私人主体的行为。国际私法的范

围近来不断扩展，很多原为国内法调整的领域此刻也有条约来标准。

结合前人的论述和国际法的今世实践，本文的国际法概念是：国际法

是国际关系中形成的、用以调整国际法主体之间的权利义务关系并以

条约、国际适应和大体原那么为表现形式，能够拘谨国际法主体的有

拘谨力的行为标准的整体。那个概念涵盖了国际法的主体、调整对象、

国际法的效劳、表现形式多个方面的内容，是比较符合今世国际法的

进展趋势的，是比较适合的。国际法同国内法相较，有着如下的特点：

一是国际法的主体已再也不单单仅是国家，还包括国际组织、个人；

二是国际法没有专门的立法机关，其制定主若是通过国际法主体之间

的协议来实现的；三是国际法的调整对象是国际法主体之间的权利义

务关系；四是国际法的表现形式主若是条约、国际适应和大体原那么；

五是国际法没有居于国际社会之上的强制机关，违抗国际法的主体就

要承担相应的国际责任，或由国际法主体个别或集体采取行动。

把握国际法的进展趋向应该是十分有效的。

二、国际法在我国的适用

国际法以条约、国际适应和国际法大体原那么为表现形式。因此，分

析我国对待条约、国际适应和国际法大体原那么态度，考察我国国内

法的有关规定，关于探讨国际法在我国的适用是十分必要的。

1.关于条约的适用。

条约是指国际法主体之间缔结的、以国际法为准的意在标准其彼

其间的权利义务关系的协议。那个地址的条约应做广义的明白得。关

于条约在国内法中的地位，一样以为有以下几种情形：一是条约在国

内法中没有任何地位；二是一切国内制定法优于条约；三是条约与国

内法处于一样地位；四是宪法规定条约优于国内法；五是宪法规定国

内法与条约相抵触时不予适用；六是条约优于宪法[3]（第203页）。

国际法尽管没有统一规定国际法与国内法的关系，但在实践中至少形

成了两项大体原那么：一是约定或条约必需遵守的原那么，依照那个

原那么，国家不能以国内法来改变国际法。《维也纳条约法公约》第

27条明文规定：“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约。”二

是不干与内政原那么。依照这一原那么，凡是国家没有承担国际义务

的事项，都属于国内法管辖的范围。若是有关事项既属于国内法管辖

的范围，又在国际法的调整范围内，那么国家主权原那么那么应起指

导作用，一方面，国内法院能够实施国内法而不顾国际法；另一方面，

有关国家在国际上应承担相应的国际责任[4]（第18页）。

从各国的实践看，条约在国内的适用通常采取三种方式：一是转化方

式（transformation），即通过国内立法机关的立法将条约的内容制定

为国内法，在国内适用；二是并入或采纳方式（adoption），即由国内

宪法或部门法作出原那么性规定或通过立法机关的行为（如通过批准

条约、发布条约、司法判例等），从整体上承认国际法为国内法的组成

部份并可在国内直接适用；三是混合方式，即一个国家同时采纳转化

和并入两种方式来适用条约：依照条约性质和内容的不同，决定有些

条约以并入的方式在国内直接适用，而另一些条约那么必需通过立法

机关的立法转化后才能在国内直接适用。美国是运用混合方式的典型

代表[5]（第26页）。中华人民共和国宪法对条约与国内法的关系未作

明确规定，从立法与实践看，我国在适用国际条约时，通常采取两种

方式：

第一种方式是部门法中制定相应的国内法规那么就条约的适用问题

作出直接适用的规定，如《中华人民共和国民法通那么》第142条第

2款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国

的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声

明保留的条款除外。”《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定：

“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用

国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国其他许

多法律都有类似的规定，如民事诉讼法、行政诉讼法、环境爱惜法、

单据法、对外贸易法、国境卫生检疫法、进出境动植物检疫法等等。

这些规定说明，除我国声明保留的条款外，凡中国缔结或参加的国际

条约均作为中国国内法的一部份直接予以适用，而当条约与国内法规

定不一致时，条约处于优先地位，适用条约规定而不适用与之不一致

的国内法规定。1997年修改后的《中华人民共和国刑法》第9条规定：

“关于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人

民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适用本法。”如此，条

约的适用扩大到了刑事管辖权领域。

第二种方式是依照中国缔结或参加的国际条约，一方面许诺直接适用

条约，另一方面又就具体义务，制定新的法规， 或对国内法作出相应

修改或补充，以履行中国所承担的条约义务。如依照中英关于香港问

题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明别离制定了《中华人民共和

国香港专门行政区大体法》、《中华人民共和国澳门专门行政区大体

法》。依照《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，中国

相应制定了《中华人民共和国外交特权与宽免条例》、《中华人民共和

国领事特权与宽免条例》。在《中华人民共和国刑法》第11条中相应

规定“享有外交特权与宽免的外国人的刑事责任问题，通过外交途径

解决。”在《中华人民共和国海关法》第34条中规定：“享有外交特权

与宽免的外国机构或人员的公事用品或自用品进出境，依照《中华人

民共和国外交特权与宽免条例》的规定办理。”依照1982年《联合国

海洋法公约》，我国于1998年6月制定通过了《中华人民共和国专属

经济区和大陆架法》。依照1969年《国际油污损害民事责任公约》等，

1999年12月全国人大常委会通过了《中华人民共和国海事诉讼专门

程序法》。

依照《爱惜工业产权巴黎公约》，全国人大常委会1993年作出修改《中

华人民共和国商标法》的决定，以履行国际义务。依照爱惜知识产权

的有关公约、条约，我国又在考虑修改《中华人民共和国高作权法》

及有关法律。

我国在参加多边条约时，对其中一些如《维也纳外交关系公约》、《联

合国特权与宽免公约》、《关于难民地位的议定书》、《国际水道测量组

织公约》、《反对劫持人质国际公约》、《1989年国际救助公约》的某些

条款提出保留。这是为了排除条约中的假设干条款对我国的适用。我

国很多部门法中明确表示适用条约时，中华人民共和国声明保留的条

款除外。这是符合国际法的，不阻碍条约的要紧条款的适用。依照《中

华人民共和国缔结条约程序法》，凡缔结与我国法律有不同规定的条约

须经全国人大常委会决定批准，中国立法机关批准或决定加入国际条

约事实上是一种立法行为。批准或决定加入同国内法规定不一致的国

际条约，即是对国内法的修改或补充[6]（第15页）。 2.关于国际适

应的适用。

国际适应的经典的概念是长期利用的不成文法。我国《现代汉语

词典》对适应法的说明是，“指经国家承认，具有法律效劳的社会适应”。

国际适应与条约相较是国际法更为古老的表现形式。实践中，在国际

法的适用上，除有条约可依据外，通常要从复杂的国际适应中寻觅法

律的依据[7]（第45页）。一个国家对待国际适应的态度，在国际交往

中是不是适用国际适应，某种程度上反映了该国对待国际法的态度。

我国通过立法和实践说明了尊重和遵守国际适应的踊跃态度。1985

年的《涉外经济合同法》率先规定：“中华人民共和国法律未作规定的，

能够适用国际老例。”1986年制定的《民法通那么》第142条第3款

规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约

没有规定的，能够适用国际老例。”《中华人民共和国海商法》第268

条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国单据

法》第96条都有能够适用“国际老例”的条文。关于国际老例，我国

学者有着不同的观点和争辩。王铁崖教授在《国际法引论》中指出，

我国《民法通那么》的“‘国际老例’可能不是‘国际适应’，或可能

包括‘国际适应’在内”。在该书中他又以为：“一样说来，‘国际老例’

不是作为国际法渊源之一的‘国际适应’，它对国家没有严格的拘谨

力……《民法通那么》第142条第3款所规定的不是‘国际适应’。”

这反映了对国际老例和国际适应的不明确熟悉。那个地址的国际老例，

一样似应明白得为包括国际适应[8]（第13页）。

我国一些民商事法律还规定外国人在中国的民商事活动按对等原那

么办理，如《中华人民共和国商标法》第9条，《中华人民共和国国家

补偿法》第33条等。对等原那么确实是国际适应法的一项重要规那么。

在一些部门法中，我国还规定了国民待遇原那么。在中国与外国签定

的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中，都吸收了假设干国

际适应法规那么。关于最近几年来在空间法、海洋法、国际环境爱惜

法、国际人权法等领域新形成的国际适应法规那么，中国都表示尊重、

遵守。

长期以来，中国和世界上大多数国家都对国际适应持确信态度，违抗

国际适应的行为受到国际社会的谴责。1999年5月7日夜，以美国为

首的北大西洋公约组织利用导弹攻击中国驻南斯拉夫联盟共和国大使

馆，损害我驻外记者和使馆工作人员，引发中国和国际社会的普遍谴

责。中国学者纷纷撰文，一致以为北约对南联盟动武和攻击我驻南使

馆违背了国际法[9]（第6页）。曾令良教授在《从国际适应法斥北约

轰炸我驻南使馆的野蛮行径》一文中还详细论述了以美国为首的北约

所违背的国际适应法规那么：外交代表人身不可侵犯；使馆馆舍神圣

不可侵犯；尊重国家主权；禁止利用武力或进行武力要挟；区分原那

么或禁止不分皂白的解决。

3.我国对国际法大体原那么的立场。

国际法大体原那么是指为国际法主体所承认的调整国际法主体之

间的关系的适用于国际法一切领域的法律原那么。我国对国际法原那

么的立场一直都是明确的。1949年9月29日中国人民政治协商会议

通过的《一起纲领》第54条规定：“中华人民共和国外交政策的原那

么为保障本国独立、自由和领土主权的完整，拥护国际的持久和平和

各国人民的友好合作，反对帝国主义的入侵政策和战争政策。”如此，

国家主权、各不相犯、和平共处等国际法大体原那么在新中国立国之

初就载于国家的临时宪法中，给予了庄重承认。1954年4月29日中

国与印度在《关于西藏地址和印度之间的通商和航海的协定》的序文

中宣称，两国决心以以下原那么为两国关系的基础：（1）相互尊重领

土主权，（2）各不相犯，（3）互不干与，（4）平等互惠，（5）和平共

处。这确实是闻名的和平共处五项原那么。王铁崖教授以为和平共处

五项原那么的提出是为一样国际关系提供原那么基础，从而组成国际

法大体原那么[3]（第226页）。中国与美国、日本和俄罗斯的联合声

明都强调以和平共处五项原那么作为处置国与国之间大体准那么[3]

（第229页）。我国的宪法序言规定：“中国坚持相互尊重主权和领土

完整、各不相犯、互不干与内政、平等互利、和平共处的五项原那么。”

国际法原那么成为我国宪法宣告的原那么，成为国内法的一部份，既

有国际法效劳，又有国内法效劳，为我国所必需遵守。我国的一些部

门法中也都表现了国际法的原那么，《中华人民共和国刑法》第6条规

定：“凡在中华人民共和国领域内犯法的，除法律有专门规定的之外，

都适用本法，凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯法的，也适用本

法。”这表现了领土主权原那么。

国际上通常将外国人分为依国际法享有外交和领事特权与宽免的外

国人和一般外国人两种。关于第一种外国人，《维也纳外交关系公约》

和《维也纳领事关系公约》对此都作了规定，我国国内法也说明了对

享有外交特权和宽免外国人不行使刑事和民事管辖权。《中华人民共和

国外交特权与宽免条例》及《中华人民共和国领事特权与宽免条例》

那么以单行法规的形式，对外交和领事特权与宽免作了详细全面的规

定，反映了我国对国际法的尊重与遵守。

关于一般外国人，我国采取了国民待遇原那么。我国宪法及有关法律

也作了具体规定。宪法第18条规定：“中华人民共和国许诺外国的企

业和其他经济组织或个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投

资，同中国企业或其他经济组织进行各类形式的经济合作。在中国境

内的外国企业和其他外国经济组织和中外合伙经营企业都必需遵守中

的合法权利和利益。“”外国人的人身自由不受侵犯，非经人民检察院

批准或人民法院决定，并由公安机关或国家平安机关执行，不受批捕。

“第5条规定，”外国人在中国境内必需遵守中国法律，不得危害中国

国家平安，损害社会公共秩序。“如此就使宪法权利具体化，使外国人

在中国的入境、居留、旅行、出境权利符合国际法。

庇护是国家的主权行为，是国家从属地优越权引申出来的一项权利[7]

（第307页）。“所谓庇护权可能只是是每一个国家许诺一个被追诉的

外国人进入其领土，并在其领土内居留，受它的爱惜。”[2]（第320

页）关于受庇护的外国人的地位，我国宪法第32条第2款规定：“中

华人民共和国关于因政治缘故要求避难的外国人，能够给予受庇护的

权利。”

尊重国际法，忠实履行国际法义务是我国的大体立场。我国通过宪法

和部门法将国际法的原那么和规那么具体化。国际法的适用（效劳）

取得了增强，使国际法在我国的实施有了保障。

三、我国宪法与国际法的适用

通过对我国国内法的规定和我国实践的考察，咱们能够看到国际法在

我国国内法上具有效劳，是能够适用的。可是，在具体适用条约和国

际适应方面，我国宪法在立法层次及效劳方面没有相应的规定。这些

给适用国际法带来了困难。关于条约，我国宪法仅仅规定了条约的缔

结程序：国务院“治理对外事务，同外国缔结条约和协定”（第89条

第9款），全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准

和废除”（第67条14款）、中华人民共和国主席“依照全国人民代表

大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和协定”（第

84条第1款）。依照这些程序，仅仅只能推断条约和国内法在我国具

有一样的效劳[3]（第209页）。

关于国际适应法在国内的效劳问题，我国没有任何法律对此作出明确

的规定，“国际老例”犹如一重迷雾[10]（第52页）。其组成要件、适

用条件及效劳品级和与适应的关系都有待进一步研究明确。

条约在我国生效后，是不是能够直接适用？若是能够，适历时有无效

劳品级？这些都没有宪法性规定。咱们以为，条约在我国能够直接适

用，但适历时似乎有必要作出层次划分。对我国生效的国际法（主若

是条约）在效劳品级上可分为：第一，凡全国人大常委会批准的，均

具有与法律一样的效劳———低于宪法和全国人民代表大会制定的法

律；第二，凡由国务院缔结而不需要全国人大常委会决定批准的，均

具有行政法规的效劳———低于宪法、全国人大制定的法律和全国人

大常委会制定的法律。

若是国际法按其效劳品级与国内法发生抵触如何办？依照外国的实

践和我国实际，我国法院可采取以下原那么来处置：

（1）一样法律效劳原那么，即将国际法与我国一般法视为具有一

样效劳；

（2）国际法优先原那么，即当有关的国内法或国际法明文规定优

先适用国际法规那么时，国际法规那么优先适用；

（3）后法优于前法原那么，即当国内法或国际法没有规定何者优

先时，适用生效时刻在后的法律；

（4）专门法优于一样法原那么，即当国内法或国际法没有规定何

者优先时，法院将国际法视为专门法，从而推定专门法优于一样法而

予以适用[4]（第28页）。

应该明确，假设国际法在我国只具有行政法规的效劳品级，就不

能优于全国人大常委会制定通过的法律，假设只具有法律的效劳品级，

那么不能优于全国人民代表大会制定通过的法律。综上所述，我国仅

在部门法中有国际法适用的规定，而宪法中没有关于国际法适用问题

的规定，完善国际法在我国适用的宪法性规定势在必行。完善我国关

第一、国家主权原那么，要坚决保护我国的国家利益和权利；

第二、保护国际法大体原那么的原那么，要与国际法的进展趋势

维持一致，与世界上大多数国家的一起做法相同；

第三、增进中国改革开放和进展原那么，要有利于中国的经济进

展和社会进步。

我国宪法应明确规定国际法与国内法的关系，建议在宪法的总纲或序

言中增加以下内容：第一明确我国对国际法的原那么立场，通过研究，

考虑大陆、台湾、香港、澳门的立法和实践，明确表示中华人民共和

国忠实履行和遵守一样公认的国际法，对中华人民共和国缔结或参加

的国际条约所要求承担的国际义务，采取有效方法保证国际法与国内

法律的一致性，保证国际法在我国的适用。

第二，明确国际法在我国的适用。明确规定：公认的国际适应法规那

么是中国法律的一部份，但不优于中国国内法律。中国缔结或参加的

国际条约（包括双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的

文件），经全国人民代表大会常务委员会批准或核准后，由中华人民共

和国主席公布，在我国领域内适用，具体效劳、适用条件由有关法律

法规规定，必要时，全国人大常委会（或国务院）依照国际条约的规

法规规定不一致时，优先适用国际条约的规定，但我国声明保留的条

款除外。