海外代购行为的刑法规制

圆园2114

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经济研究导刊

晕燥援14，2021

海外代购行为的刑法规制

王赵玉

（黑龙江大学，哈尔滨150000）

摘要：海外代购这种商业形式是在全球经济一体化、电子商务和互联网普及化的大背景下应运而生的。海外代购满足

了人们对商品的多元化需求，但也对海关监管制度提出了挑战。在形形色色的海外代购中走私犯罪行为也滋生其中，但是目

前我国刑事立法中并没有对海外代购走私犯罪的直接规定，这就给海外代购走私犯罪的打击增添了难度。因此，厘清海外代

购相关法律问题是对海外代购行为进行规制的关键所在。

关键词：海外代购；刑事立法；刑法规制

中图分类号：DF415文献标志码：A文章编号：1673-291X（2021）14-0153-03

一、海外代购与海外代购走私的概念

“海外代购”是跨境贸易的一种形式，是在现实生

活中形成的概念，并非专门的法律术语。本文将“海外

代购”界定为：代购者接受买方的委托，根据买方的要

求从中国内地以外的其他国家和地区购买指定商品并

通关运至内地交付给内地买方，或者从中国内地以外

的其他国家和地区预先采购商品并将现货出售给内地

买方的行为。

并非所有的海外代购行为都违法，非盈利性代购

中代购人购买合理数量的自用物品或者是馈赠亲友的

就属于合法的代购行为，盈利性代购中代购人完成正常

的通关手续，履行了缴纳关税义务的都属于合法的代购

行为。根据我国《刑法》153条的规定，当海外代购走私

行为情节严重时，即构成走私罪。偷逃税款达到一定数

额或者有其他严重情节均属于“情节严重”。走私罪适

用刑法的规定，需要用刑法法律规范对其进行规制，令

其承担相应的刑事责任。相比走私违法行为，走私犯罪

行为的社会危害性更高。根据《刑法》153条并结合海外

代购实际情况，海外代购的商品通常是普通货物物品，

所以在判断构成海外代购走私犯罪还是海外代购走私

行为时通常以走私普通货物、物品罪的规定为依据。

二、海外代购行为涉及的刑法问题分析

（一）货物、物品的区分

进行海外代购时是否偷逃进口税是海外代购型走

私犯罪定罪的关键。由于目前我国海关对进境货物和

物品的征税规则、征税内容、征税标准都不一样，因此，

收稿日期：2021-01-04

有必要对二者的区分标准进行厘定。从法条来看，《海

关法》第46条、《关税条例》第57条和《海关行政处罚

实施条例》第64条均作了规定。从这些法条可以明确

的是：第一，进境物品有且只有两种通关方式，即个人

携带和邮寄方式，在实践中认定是否物品时如果有其

他方式通关的，则不属于物品。第二，物品应当符合“自

用”标准，但是现行立法没有明确对“自用”的界定规

则。第三，物品数量应当以“合理”为限。

目前的海关法律规范看似对“货物”和“物品”的区

分标准已经明确，但是该规则在适用中的主要问题是

“合理数量”和“自用”的逻辑关系是何，在界定时需要

同时满足这两个标准还是满足其中一个即可？本文认

为，在判断商品是否属于自用时，应当以行为人在代购

商品时是否具有销售或者出租来牟取利润的目的为考

量因素，辅之以合理数量标准。在实践中，不具有牟取

利润目的的属于自用。如果符合合理数量标准，应当认

定为物品；超过合理数量，但可以证明行为人购买商品

时不具有牟取利润的目的的应当认定为物品；超过合

理数量，无法证明不具有牟取利润目的的应当推定为

货物；超过合理数量且明显以销售、出租等方式牟取利

润的认定为货物。

（二）直接故意与间接故意之争

走私罪行为人的主观心态只能是故意，这在学界

已是既定的结论。根据行为人故意的意志因素的不同，

有直接故意和间接故意之分。对于海外代购型走私犯

罪中行为人的故意是否包含间接故意，目前学界对这

一问题存在争议。

有观点认为，该罪主观方面不包括间接故意，认为

作者简介：王赵玉（1995-），女，黑龙江饶河人，硕士研究生，从事刑法研究。

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行为人为了谋取利益而通过各种方式来逃避海关监为海外代购走私犯罪的定罪标准，那么就将非盈利性

管、偷逃税款，行为人在行为过程中完全以积极的心代购中的以好意帮忙、馈赠亲友、欣赏收藏、以传播为

态追求个人私利和危害后果的发生。有学者认为，在目的、具有公益性质等非牟利性目的走私犯罪排除在

特定情形下间接故意在此罪的主观方面是存在的，如刑法规制的范畴之外，不符合罪刑法定原则，不利于对

实践中的“水客”接受委托携带货物入境，他们为获得走私活动的打击制裁。

委托人支付的高额酬劳，明知“带货”行为可能构成走虽然为以牟利为目的不能成为界定海外代购型走

私犯罪仍然携带货物通关。通过分析可以发现，此类情私犯罪与非罪的标准，但行为人的主观牟利性直接反

况中的行为人对走私行为主观方面是明知，但对走私映了其主观恶性的大小，对其定罪量刑都有重大影响。

持放任态度，所以是间接故意。与之相类似的是，一些但不能简单地认为有牟利性就一定构成犯罪，没有牟

[2]

有特定身份的人如空乘人员和海关缉私人员利用职务利性就一定不构成犯罪，在司法实践中，需要结合行为

之便为走私犯罪提供帮助的帮助犯实施的帮助行为，人的主观故意、客观行为以及危害后果多个方面综合

不一定具有走私犯罪的直接故意，他们在明知走私犯考量。

罪行为发生时，可能是对这种危害结果的发生持放任（四）“明知”认定标准之争

态度，这种情况有时也存在间接故意。无论海外代购型走私犯罪的主观故意是否包括

本文认为该罪的主观方面可包括间接故意。首先，，但此类犯罪的主观都只能以故意构成，而“间接故意”

从法律规定来看，《关于办理走私刑事案件适用法律若认定故意的前提需要认定“明知”。所谓“明知”是指行

干问题的意见》中明确规定走私犯罪嫌疑人、被告人主为人对其从事的违法行为、偷逃税款行为本身知道，并

观上希望或者放任危害结果发生，放任危害结果的发且对危害后果持希望或者放任的态度。通过分析我国

生在主观故意方面属于间接故意。其次，从海关缉私的海关缉私实践，通常会对行为人走私行为预设为“明

司法实践来看，海外代购中共同走私犯罪是普遍存在知”，海关查处到未纳税的货物或物品，一般会认定为

的，共同犯罪中的帮助犯如“水客”可能对走私行为持行为人“明知”，也即“明知”在实践中往往被解释为“应

间接故意的形态，知道这种行为可能的危害结果但为知”乃至“已知”。但是，我们在司法实践中应秉持主客

了自己的利益而对这种逃避海关监管、偷逃税款的行观相一致的原则，通过客观证据对行为人的主观状态

为放任，不管不顾，因此是一种间接故意的心态。进行合理认定。此外，《办理走私刑事案件若干意见》第

（三）主观目的判断5条第2款规定了7种推定明知的情形，当行为人的行

在海外代购型走私犯罪中，行为人走私犯罪的原为纳入上述7种情形范畴中时就推定行为人主观上

因都是为了偷逃关税获取利益，也就是以牟利为目的。，而不需要再去举证证明行为人的主观心态属“明知”

那么“以牟利为目的”是否是此罪的构成要件呢？对此，于“明知”。在海外代购型走私犯罪中，行为人走私的对

学术界存在分歧。本文认为，以牟利为目的不能成为界象通常是普通货物、物品，很少涉及到禁止进出境的对

定海外代购型走私犯罪与非罪的标准，原因在于：其象，行为人通常采用伪报商品性质、谎报商品价值、入

一，刑法中并没有明确规定以牟利为目的是走私犯罪境不申报等方式，所以在上述七种情况中，海外代购型

的主观构成要件。“法无明文规定不为罪”“法无明文规走私犯罪中真正用到的推定情形只有“曾因同一种走

定不处罚”是罪刑法定原则的应有之义。其二，从刑法私行为受过刑事或行政处罚”这一种。另外，法条最后

体系来看，海外代购型走私犯罪适用走私罪的相关规列出了一个“有其他证据证明的情形”的兜底条款，允

定。走私罪被安排在刑法分则中“破坏社会主义市场经许在实践中依据客观事实推定行为人属于“应当知道”

济”一章中，而并非“危害税种征管罪”章节，后一章节的主观状况。

的罪名如逃税罪、抗税罪通常要求行为人以牟利为目（五）犯罪主体的认定

的。虽然海外代购走私犯罪中行为人客观上通常表现在海外代购走私犯罪中，由于代购走私行为与普

为逃避海关监管、违法海关征收管理制度，具有涉税属通的进出境行为混同，海外代购型走私犯罪往往涉及

性，但根据刑法体例安排，既然立法者将该罪放在“破人数众多，存在不同的分工与合作，且行为人大多为多

坏社会主义市场经济”类型的犯罪中，显然没有将其等次走私，走私货物、物品被携带入境后会在市场上流

同于涉税罪，因此牟利性自然也就不应当成为此罪的通，存在着跨境、交易周期长的特点。尤其是目前的海

构成要件。其三，并非所有的走私犯罪都以牟利为目的，外代购型走私犯罪普遍依托互联网，商品的购买、欠款

盈利性并非走私犯罪的共性，海外代购走私犯罪中行为的支付基本都是在网上交易，这就大大增加了侦查机

人的主观目的呈现出多样复杂的特点。如果以盈利性作关的跟踪、排查难度，使得犯罪嫌疑人的认定存在困

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难，而海关缉私人员每天面对密度极其大的进出境人因此，鉴于海外代购走私犯罪的隐蔽性、小额多次

员，想要从其中排查出海外代购型走私犯罪人员也是等特点，海关等侦查机关和司法机关在认定行为人的

一件十分困难的事。因此，在海外代购型走私犯罪中对走私数额时存在现实困难。根据经济发展形势，司法机

犯罪嫌疑人的认定是一项艰巨而又关键的任务。笔者关在认定走私数额时应当遵循以下标准。第一，应以实

认为，对海外代购型走私犯罪的犯罪嫌疑人的排查应物数量为准，结合交易数量来认定涉案商品数量。在走

当着重在行为人通关时或者通关前这个阶段进行。各私案件中，缉私侦查机关通常在通关现场、行为人储藏

地海关应当对旅客进出境的口岸进行严密监管，缉私地、口岸或码头等地查获走私商品。对于查获的商品，

侦查机关应当全面观察并重点关注异常行为，如频繁缉私侦查机关应及时扣押、检验、统计和封存。在统计

进出境的人员、携带行李物品较多的人员。为了有效涉案商品时，应对走私的货物和物品分别统计，因为二

打击不同通关口进行走私活动的犯罪分子，各地海关者的区分关系到定罪和计算偷逃税额的需要，还应当

部门应当建立和完善缉私信息共享机制，根据信息录注意对已纳税和未纳税商品进行分别统计。除统计当

入查询行为人近期的出入记录和携带物品记录，查询场查获的走私商品外，还应当通过技术手段核查走私

行为人被处罚的记录，若发现同一行为人在短期内频行为人是否通过网络交易销售走私商品。由于海外代

繁携带小额物品入境的，可初步锁定其走私犯罪的嫌购走私行为具有小额多次的特征，代购者的数次走私

疑，及时联系相关部门调取证据。对于邮寄行李物品的行为并不一定都能被海关监管机关发现，而行为人代

监管，缉私侦查机关应重点关注单证信息细节，如多个购走私的商品进境后很快就会进入流通环节，对当时

包裹字迹是否相同、多个包裹是否寄往同一个地方或未发现的走私商品进行追回是不现实的，而如果仅以

者寄自同一个地方、多个包裹内物品是否属于同一种当场查货的走私商品定罪不符合海外代购的走私实际

或者同一类、多个包裹寄件人或者收件人是否是同一也有放纵走私的可能。鉴于海外代购目前绝大多数都

人等。依托互联网进行走私商品的买卖交易，因此交易量数

（六）犯罪数额的确定据可能会以电子形式留在网络中，所以在认定行为人

一方面，海外代购走私有少量多次、小额多次的特的走私数额时需同时参考交易量。但是，对于有确切证

点，代购商品进入到国内市场很快就会进入到消费者据证明交易并非真实的交易或者交易的商品已经完税

手中而被消费掉，走私数量更加难以确定，因此，对于

这种类型走私犯罪调查周期长，侦破成本大，增加了司参与税额核定，以确保税额核定的公平公正。目前在

法机关的取证难度，而且走私行为往往发生在不同国核定行为人偷逃的税额时由海关全权负责，当进入重

家和地区之间，入关通道也不相同，这就增加了对走私新核定程序时，仍然由海关负责核定，同一机构两次核

犯罪数量规模的认定，容易影响司法机关对海外代购

走私犯罪的司法判定的准确性。另一方面，海外代购的

部分行为发生在国外，所以走私交易的财务数据取证允许双方委托独立第三方机构重新核定。第三方机构

困难，且不同国家在商品的计量单位和价格体系、汇率必须具备独立性和专业性，本文认为可以委托审计事

不同，由于走私商品是通过非法通道入境的，从根本上

说，按照国家的价格衡量体系，这些商品不符合市场

流通规范，很多情况下其涉案金额的衡量缺乏参考标罪量刑方面的争议点。在海外代购呈现井喷式增长的

准和价格衡量标准，给司法机关对走私行为的定罪量

刑对带来一定的困难。

参考文献：

[1]赵秉志.罪刑各论问题[M].北京：北京大学出版社，2010.

的则不应计入涉案商品内。第二，引入独立第三方机构

[3]

定的程序设置，公正性让人怀疑。因此，当犯罪嫌疑人

或者公诉方对首次核定的税额结果提出异议时，应当

务所。

通过上述分析，可以厘清海外代购走私犯罪在定

今天，刑法规制在满足国内居民海外代购需求的同时，

也有利于打击海外代购走私违法犯罪现象。

[2]蒋帛婷.海外代购型走私罪若干问题研究[J].蚌埠学院学报，2020，（3）：92-95.

[3]崔克龙.浅谈走私普通货物、物品犯罪法律适用问题[J].法制博览，2020，（4）：127-128.

[4]陶金“海外代购”.类走私犯罪案件若干问题研究[J].法制与经济，2019，（8）：123-124.

[责任编辑兴华]

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