中国特别刑法与普通刑法发生冲突的案例

中国特别刑法与普通刑法发生冲突的案例

“姜方平故意伤害案”：基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防

卫

互殴，亦称为互相斗殴。斗殴是我国古代刑法中的一个罪名。根据

《唐律疏议》的规定，相争为斗，相击为殴。因此，斗殴是一种侵犯他

人人身权利的犯罪行为，为法律所禁止。《唐律》对互相斗殴也作了专

门的规定，其《斗讼篇》指出：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如

律。”由此可见，互相斗殴的双方都构成犯罪，各自承担刑事责任。在

我国刑法中，对于斗殴行为规定了聚众斗殴罪。当然，聚众斗殴可以分

为单方斗殴与双方斗殴。其中，双方斗殴属于互殴。如果是单个人的斗

殴，只有在造成他人伤害的情况下，才能以故意伤害罪论处。单个人之

间的互殴，则视后果，分别定罪。应该说，在对互殴的法律规制上，我

个难题。如果不能解决这个问题，则势必会扩大或者限缩互殴的范围，

从而影响正当防卫的正确认定。

互殴的核心是互相斗殴。尽管斗殴是互相的，但还是存在着谁先动

手与谁后动手的区分。先动手的一方具有对他方的人身侵害性，属于侵

害行为，这是没有问题的；后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性，

属于反击行为。在一般情况下，反击行为构成正当防卫。那么，为什么

在互殴的情况下，不能把后动手的一方的反击行为认定为防卫呢？实际

上，在所有的正当防卫案件中，都存在先动手与后动手的情况，一般都

是把先动手的一方认定为不法侵害，把后动手的一方认定为正当防卫。

那么，这一认定思路为什么在互殴中失效了呢？从主观上看，把先动手

的一方的故意认定为是不法侵害的意图，这是没有疑问的。而后动手的

一方的主观上为什么不是防卫的意图而也是斗殴的意图呢？对此，必须

进行深入分析才能得出正确的结论。否则，就会在很大程度上混淆互殴

与防卫的关系。

“姜方平故意伤害案”是一个涉及互殴与防卫区分的参考性案例，

⑵案情如下：

本案辩护人认为，姜方平是在郑水良先用铁棍打其时，为避免自己

遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑水良的，其行为应属于正当防卫。但法

院认为，根据本案事实，姜方平在得知与其父有过纠纷的郑水良对其父

实施挑衅后，即四处寻找郑水良并准备菜刀蓄意报复，其事先就有斗殴

的故意，之后亦积极实施了伤害行为，故不得认定为正当防卫。

从本案中可以提炼出以下裁判规则：“基于斗殴故意实施的反击行

为，不能认定为正当防卫。”⑶对此，裁判理由作了如下论证：“理论上，

根据行为人是否具有正当防卫的目的，一般都将防卫挑拨、互相斗殴等

情形排除在正当防卫行为之外。所谓互相斗殴，是指双方都有非法侵害

对方的意图而发生的互相侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上都有加

害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分。同时，

由于双方都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认

定为防卫行为。”⑷

从以上裁判理由中，我们可以发现这样一种审判思路，即互殴的认

定并不是根据即时产生的主观意图，而是根据事先已经具有的报复心理。

因此，法院认定姜方平事先就具有斗殴故意。正是这种事先的斗殴故意，

使得在本案中谁先动手谁后动手都不重要。所以，以上裁判要旨确切的

表达应该是：“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定

为正当防卫。”也就是说，只有事先产生斗殴意图才能排除防卫意图。

如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图，就不能将之认定为