2009年2月（总第194期）
法制与经济
FAZHIYUJINGJI
NO.2，2009
(Cumulatively，NO.194)
我国现行刑法第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：
“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”我国刑法学界均认为，本条对溯及力问题所作的规定采纳的是“从旧兼从轻原则”。由该条可以得出这样的结论：
“从旧”是原则，
“从轻”是例外；
“从旧”反映的是罪刑法定原则的要求，
“从轻”体现的是有利于被告人的精神；
“从旧”反映的是形式的要求，
“从轻”体现的是实质内容。对现行刑法关于溯及力问题的规定，需要研究以下几个问题：
一、“从旧兼从轻原则”的具体适用
根据现行刑法第12条之规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年9月30日这段时间内发生的行为，根据行为的性质以及刑法的具体规定，选择适用1997刑法或者现行刑法。具体地说，就是：
1.当时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用当时的法律。即现行刑法没有溯及力，不能依照现行刑法的规定追究行为人的刑事责任。
2.当时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。
3.当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按照当时的法律追究刑事责任，即现行刑法不具有溯及力。但是，如果现行刑法比当时的法律处罚较轻的，则适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。
4.如果依照当时的法律已经作出了生效判决，该判决继续有效。
二、犯罪时间的界定
犯罪时间是刑法时间效力问题的核心。只有确定了犯罪时间，才可能决定行为时生效的是哪一个法律；决定了行为时生效的法律后，才可能决定应该适用从旧或是从轻原则。
对于“作为犯”而言，“行为时的法律”这一概念不难理解。对于“不作为犯”，尚没有看到有关如何确定“不作为犯”的“行为时的法律”的文章。有学者认为，应以履行积极作为义务的截止时间作为确定“不作为犯”犯罪时间。刑法理论界认为，所谓“不作为”是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务并且能够履行而不履行该种义务的行为，行为人负有积极的作为义务是成立不作为的前提条件。因此，笔者赞同这个观点，即以履行积极义务的截止的时间作为确定“不作为犯“的犯罪时间。
三、对“行为时法”范围的界定
“从旧”是指某一行为是否构成犯罪以及应如何判处刑罚，应当依据行为当时的法律加以确定。如何理
解行为当时的法律，在学术界和司法实践中有不同的看法。笔者认为“行为时法”包括行为当时已经生效的所有刑事法律规范的总和。因为，刑法是关于犯罪与刑事责任的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、非刑事法律中的罪刑规范附属刑法以及刑事司法解释。按行为时法仅指行为当时的刑法典观点，如果新刑法颁布实施之前我国尚未制定完整的刑法典，那对1997刑法之前的行为岂不是“无法可依”。“行为时法”包括以下四部分：一是1979年公布的中华人民共和国刑法；二是全国人大常委会通过的《中华人民共和国惩治违反职责条例》及其他单行刑事法律；三是非刑事法律(如民事，经济，行政法律)中依照、比照刑法有关规定追究刑事责任的法律条文即附属刑法规范；四是刑事司法解释。所以，在适用“从旧兼从轻原则”时，“行为时法”应包括行为时上述一切正在生效的法律。
四、关于原刑法与现行刑法的比较问题
在刑法的溯及力问题上，我国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较原刑法与现行刑法法及如何选择适用法律，则存在较大争议。
在行为时与处罚时法之间存在所谓的中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观法律现象。一种观点认为，刑法溯及力原刑法与现行刑法的比较是指行为时法与处罚时法之间的比较。即行为时法为当时的法律亦即原刑法，处罚时法为现行刑法。对中间过渡法可不予考虑，而只是简单的比较行为时法与
处罚时法。另一种观点认为，刑法溯及力原刑法与现行刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作比较，又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是现行刑法，但相对于处罚时法则为原刑法。在原刑法与现行刑法的适用的选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定原刑法与现行刑法的适用。行为是在原刑法期间犯的，只是因为案发时间晚，才过渡到了刑法修正案，构成犯罪。为体现法律的公平原则，应该在所有的、能够衡量行为人的法律中选择最有利于被告人的。笔者赞同第二种观点，不能仅以行为时或者审判时法作为衡量标准，要在行为人行为以后，发生的所有法律变革中，寻找对被
刑法溯及力若干问题刍议
张彦华
（郑州市委党校，河南郑州450007）
[摘要]刑法溯及力问题在刑事司法中有着重要的作用。在刑事司法实践中全面贯彻从旧兼从轻原则，是我国法治建设的重要内容，是社会主义民主政治和保障公民人权以及开展国际司法协助的需要。但在司法实践中，刑法的溯及力存在着一些有争议的疑难问题。笔者期望借助于对此问题进行的探讨能使刑法的溯及力原则得到正确、全面的理解与适用。
[关键词]刑法溯及力；具体适用；界定
告人最有利的法律。这样才能体现罪刑法定原则保护当事人权利的本意。
五、关于刑法处刑轻重的比较问题
正确适用“从旧兼从轻原则”的一个很重要的条件，就是要正确比较原刑法与现行刑法对某种犯罪所规定的法定刑的轻重。但是，在现行刑法颁布之后，对于什么是现行刑法第12条规定的“处刑较轻”，有不同的理解，也就是对刑法处刑轻重有不同的理解。笔者认为处刑轻重的比较应该是比较可能实际判处的刑罚轻重，也就是比较行为人具体犯罪行为适用的刑罚幅度内的最高刑或者最低刑的比较。例如，行为人盗窃数额巨大，其法定最高刑为10年；法定最低刑为3年，而不是刑法第264条条文中的最高刑无期徒刑，最低刑单处罚金。
能否正确理解“处刑较轻”的确切涵义，对于能否正确选择原刑法与现行刑法处理案件，有效贯彻“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则至为关键。关于刑法轻重的比较应该从以下几个方面加以把握：
1.如果原刑法与现行刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，一般情况下，应首先是主刑比较。其次是比较附加刑，这只适用于主刑最高刑和最低刑都一样的情况。至于附加刑的轻重，根据刑法第34条的规定，应当理解为罚金、剥夺政治权利、没收财产是相对于主刑序列的由轻至重的排列。而具体罚金、没收财产的轻重，则以实际的罚金数或没收的财产数为准。附加刑如果都相同，那就看附加刑的适用要求，一个是应当附加，一个是可以附加，显然可以附加对被告人有利，也就是轻些。再次，
如果附加刑的要求也完全一样，那么就得比较适用刑罚的条件。总之，刑罚的轻重，既包括主刑的轻重，又包括附加刑的轻重。在主刑轻重相同的情况下，应当考察附加刑的轻重。但是，在主刑轻重比较明了的情况下，附加刑的轻重可以不予考虑。
2.原刑法与现行刑法对某一犯罪处罚的规定分别有二个以上的法定刑幅度。最高人民法院在解释[1997]12号《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中第2条已予以明确规定：“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”该解释不仅有利于犯罪人合法权益的最大保护，而且充分体现了“罪刑法定”和“从旧兼从轻”原则的基本要求。诚然，上述解释无疑会增加执法者的难度，但我们绝不能因此而漠视对犯罪人合法权益的保护。
需要说明的是，在上述情况下，如若比较原刑法与现行刑法间关于某具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，其方法与前述原刑法与现行刑法只规定一个法定刑幅度的情况相同。
3.同一种犯罪，原刑法与现行刑法规定的主刑、附加刑互有轻重。该种情况如何处理，无论是理论界还是司法实践中皆颇有争议，目前的立法及司法解释也并未涉及。理论界主要形成二种对立的观点。一种是分别适用原刑法与现行刑法规定中较轻的主刑和附加刑。另一种是以主刑较轻的刑法作为单独适用的刑法。第一种观点貌似尊重犯罪人的合法权益，遵循罪刑法定原则和从旧兼从轻原则，实质上
却割裂了法律的完整性，破坏了罪刑法定原则。处刑轻重的比较，应当首先是主刑的比较，主刑重者为重，轻者为轻，因此上例应适用主刑较轻的现行刑法，同时依其规定并处罚金，否则即违背了罪刑法定原则，因为附加刑也是法定刑的组成部分，不能任意取舍。但若主刑较轻的刑法仅规定“可以并处”附加刑而附加刑较轻的刑法没有规定附加刑的，则不应判处附加刑，以利于犯罪人合法权益的最大保护。
4.如原刑法与现行刑法对某罪规定的法定刑完全相同，则须比较法定刑适用条件的宽严从而决定“处刑较轻”的刑法。对此，最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第3条中也作了类似的规定：“一九九七年十月一日以后审理一九九七年九月三十日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。”显然，据此规定，即使原刑法与现行刑法规定的法定刑完全相同，但若定罪处刑标准不同，仍须比较适用“处刑较轻”的刑法。
最后，值得注意的是，原刑法与现行刑法处刑轻重的比较是建立在原刑法与现行刑法对某一犯罪所规定的犯罪构成要件相一致前提下所作的比较，如果犯罪构成要件发生变化，所涉及的首要问题是是否构成犯罪的评判。
六、关于刑事司法解释的溯及力问题
刑法的溯及力，从狭义角度理解，是指刑法条文（主要指刑法分则条文）的溯及力。广义地说，还包
括与刑法条文密切相关的刑法司法解释的溯及力。
根据有关立法规定，刑法司法解释是最高人民检察院、最高人民法院对于具体刑法条文应当如何适用所作的规范性解释。我国刑事司法活动的客观现实是，刑法司法解释在司法活动中起了举足轻重的作用，大量案件罪与非罪、此罪与彼罪以及罪重罪轻的界定，主要的依据是刑法司法解释，即刑法司法解释起到了刑法规范的作用。因此，在刑法溯及力问题中探讨刑法司法解释的溯及力问题便显得尤为重要。
我国理论界一般认为，刑法司法解释对其所解释的刑法实施以前发生的案件是否具有溯及力的问题，应该根据其所解释的刑法有关溯及力的规定予以解决。刑法司法解释对其所解释的刑法实施以后，该刑法司法解释公布实施以前的案件是否有溯及力，则有几种不同的观点。一种观点认为，刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，并不包含原法律规定之外的内容，所以，它的效力与其所解释的刑法效力同步，当然适用于刑法生效后而刑法司法解释颁布前发生的且尚未处理完毕的案件。另一种观点认为，应该根据刑法司法解释的内容区别对待：对于大多数刑法司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按照该司法解释生效执行后，有关案件是否正在处理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑法司法解释生效之前，亦应该适用新的司法解释。对于一些属于扩张性解释内容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑法司法解释，其溯及力可以按照刑法所规定的从旧兼从轻的原则执行。有人更进一步指出：除特殊情况外，刑法司法对其所解释的刑法规定实施以
后而自身实施以前的案件是否具有溯及力问题，可以概括为两句话，即；某刑法司法解释施行以前发生的案件，未经处理的，适用该解释；已经处理的，不再适用该解释。超越刑法规定的且对被告人不利的所谓扩张解释是违背罪刑法定原则的，今后应该杜绝。但是，也有
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人认为，司法解释是根据法律所作出的解释，是执行法律的问题。虽然法律本身可能存在溯及力问题，但不能将司法解释同法律混为一谈。司法解释本身不产生溯及既往的效力问题。
对上述观点，结合2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑法司法解释时间效力问题的规定》，笔者认为应该在如下几个方面加以明确：
第一，刑法司法解释溯及力的含义不应以对“尚未处理或正在处理的案件”是否适用为标准，而应该是指刑法司法解释对其生效以前发生且未经审判或判决未确定的犯罪行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则无溯及力。其效力不应溯及到判决已确定的案件；即使提起审判监督的案件，也不能适用。第二，刑法司法解释应该具有溯及力。笔者赞同刑法司法解释与刑法密不可分的观点，一部刑法生效后颁行的刑法司法解释，对该刑法生效以前发生的尚未超过追诉时效且未经审判
或判决未确定的犯罪的溯及力，应与刑法本身规定的溯及力保持一致。第三，刑法中的扩张解释是否与罪刑法定原则相矛盾，在理论界是有争论的。笔者认为，由于扩张解释完全超出刑法用语可能具有的含义，一般不宜由司法机关进行司法解释。如果确有必要，则应当由立法机关对刑法进行修订或作出立法解释。第四，刑法司法解释的效力不应溯及到判决已生效的案件，以维护人民法院裁判的权威。
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[作者简介]张彦华（1972—），女，郑州人，中共郑州市委党校法律法规教研室讲师，河南大学刑法学硕士，研究方向：刑法学。
本文赞成此说。此说实际上是国家利益说和当事人利益说的协调，具有合理性。诉讼制度既然是国家设立的，是国家运用公权力（审判权）的领域，就不得不考虑其中的国家利益。国家基于设立诉讼制度的目的及其实现的考虑，通过诉的利益界定公民可以行使诉权的范围。同时，诉讼制度的存在和设置也是基于保护合法权益和解决纠纷的考虑，因此不得不考虑使用这一制度者（诉权主体）的利益。
三、行政诉讼诉的利益的功能
（一）消极功能——
—限制原告滥诉与界定司法权的范围行政诉讼诉的利益作为国家利益和原告、被告利益的一种协调，首先必须考虑原告的利益，体现为法律赋予公民使用这一制度的权利（诉权），从中获得使用制度所带来的利益；其次禁止原告滥用这一制度，从而避免对方当事人（被告）不必要的应诉，保护其合法权利和正当利益，从而保障行政权行使的高效率。
同时，诉的利益可以界定司法权的范围。司法权在社会生活中的范围应当受制于诉的利益的范围。既然司法权是裁判“法律上争议”的权限，一定范围内的权利有需要审判和保护的必要时，审判权就应当富有实效提供司法保护。这就要求审判权的界限应当与诉的利益相一致或大体相当。审判权的范围不能小于诉的利益的范围，否则当事人的权益就有失去司法保护之虞；审判权的界限也不能大于诉的利益的范围，否则势必造成审判权与其他权力之间的摩擦和冲突。因此，诉的利益发挥着这样一种功能，
即通过强调原告谋求本案判决的必要性和实效性来限制司法权作用的范围。
以上诉的利益的功能主要是从消极方面来说的，传统理论主要是从这一方面来认识和评价诉的利益的功能。然而，自20世纪之后，诉的利益不仅仅扮演着消极角色，而且已经逐渐发挥其积极功能。
（二）积极功能——
—司法生成权利
二十世纪以后，诉讼领域发生了众多变化，涌现出大量的现代型的纠纷和诉讼，并且无法纳入现行的法律所承认的权利体制或框架之中。如：环境利益享有者主张行政机关的行政行为侵犯其享有良好环境利益，儿女以父母的违法婚姻登记侵犯其继承权为由而起诉婚姻登记机关。在行政诉讼中，许多法律没有明确规定为权利的利益受到侵犯，以及众多第三人对行政机关提起诉讼，传统的行政诉讼无法回应这些问题。因此，基于扩大公民接近法院或使用诉讼的机会或途径，更加完整的保护公民的权利，加强行政诉讼解决纠纷和监督行政机关依法行政的功能，就有必要尽量扩大诉的利益的范围，解决我国行政诉讼中起诉难的问题。
日本学者山本户克己教授认为：“原告请求救济的实体利益和与其相关联的诉的利益，两者之间的关系属于实体法与诉讼法的移行领域，通过认可诉的利益，实体性利益也将作为值得法律保护的利益获得一定的权利性。”
谷口安平先生认为：
“可以把权利概念区别成三个层次：即最上位的原理性概念（形式上由宪法加以规定，其力量源于社会合意）；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。”
最上位的原理性概念旨在维护现行法体系的稳定性、完整性和自足性，它制约着权利的生成，也就是说权利的生成必须吸收最上位的原理性概念所内含的价值和精神，只有这样生成的权利才能获得正当性，否则生成的权利得不到真正的承认和实现。
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[4]邵明.论诉的利益.中国人民大学学报，2000,（4）:118—119. [作者简介]彭波，忻州师范学院法律系，助教，研究方向：宪法学与行政法学。
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