唐宋时期判例的适用及其历史意义
唐代在中国判例发展史上首次正式使用“例”来替代汉代以来作为判例的“比”。唐之《法例》所载案例，是中央司法机关灵活运用法律原则，将之适用于疑难案例而予以裁定的判例。进入宋代以后，判例的适用日益普及。判例的适用通常发生在常法无合适条款可以引用的情况下。唐代出现的例，以及入宋以后大量修纂和适用的例，都带有一个明显的倾向，即例被当作先例来引用，成为司法审判的法律依据。判例的适用，对于弥补常法的不足，提高司法效率，起到了重要作用。唐宋判例的制定和适用，也影响了后来明清时期法律体系的架构。
在中国法律发展史上，有一个突出的现象，就是判例的广泛适用。作为判例之“例”名的源起，可以追溯到唐高宗时编撰的《法例》。关于《法例》，日本学者泷川政次郎曾撰有《(令集解)所见唐代法律文书》，是较早研究唐代例的学者。嗣后池田温又有续论，撰有《唐代(法例)小考》，为研究唐代的例做了开拓性工作。唐宋时期是例发展的重要阶段。本文试在前贤研究基础上对这一时期的例作进一步的梳理。
一、唐代的判例
《旧唐书》卷50《刑法志》载：
先是详刑少卿赵仁本撰《法例》三卷，引以断狱，时议亦为折衷。后高宗览之，以为烦文不便，因谓侍臣曰：“律令格式，天下通规，非朕庸虚所能创制。并是武德之际，贞观已来，或取定宸衷，参详众议，条章备举，轨躅昭然，临事遵行，自不能尽。何为更须作例，致使触绪多疑。计此因循，非适今日，速宜改辙，不得更然。”自是，《法例》遂废不用。
详刑少卿，即大理寺少卿。赵仁本所撰《法例》，与其后出现的张鷺《龙筋风髓判》、白居易百道判之类的判词不同。据此段史料所言，赵仁本所撰《法例》，用于大理寺判案断狱。通过断狱的实践，此《法例》在当时颇为人们所肯定。然而，高宗从另一角度——法律体系的统一性出发，反对使用《法例》。当时正是唐朝律令体系日臻完备之际，司法效率较高，高宗自然不愿意变更高祖、太宗创立的法律体系。赵仁本所撰《法例》究竟是部什么性质的法典，由于此典已亡佚，详情不清楚，所幸日本古文献《令集解》保留有两条《法例》佚文。其一载卷9《户令》造账籍条：
《法例》云：俥孩儿籍年十五，貌案年十六。据籍便当赎条，从貌乃合徒役。州司有疑，令谳请报。司刑判，以籍为定，本谓实年，年有隐欺，准令许貌案，[不]一定，刑役无依。未及改错之间，止得据案为定。
从这条材料来看，唐之《法例》是关于地方司法官在审判案子时，遇到疑问，上奏朝廷，朝廷给予裁决的案例。司刑就是刑部，唐高宗时，曾一度改刑部名称为司刑。此案例云百姓俥孩儿隐瞒年龄，户籍上登记其为十五岁，而地方官吏在实际审核时，根据其形貌核定为十六岁。唐前期《户令》规定：“男女始生为黄，四岁为小，十六为中，二十一为丁，六十为老。”唐之前期，十六岁是一个重要的年龄界限，满十六岁者要承担国家徭役，同时也是刑事责任承担与否的法定年限。《唐律疏议》卷6《名例》称日年及众谋条载：
疏议曰：称人年处，即须依籍为定。假使貌高年小，或貌小年高，悉依籍书，不合准貌。……问曰：依户令“疑有奸欺，随状貌定”。若犯罪者年貌悬异，得依令貌定科罪以否?答曰：令为课役生文，律以定刑立制。惟刑是恤，貌即奸生。课役稍轻，故得临时貌定；刑名事重，止可依据籍书。律、令义殊，不可破律从令。或有状貌成人而作死罪，籍年七岁，不得即科；或籍年十六以上而犯死刑，验其形貌，不过七岁：如此事类，貌状共籍年悬隔者，犯流罪以上及除、免、官当者，申尚书省量定。须奏者，临时奏闻。
法律规定，当户籍簿上登载的年龄与实际貌状的年龄不符时，可采取两种不同的方式来处理：如属课役，可以实际貌状年龄为准；如属刑事犯罪，一般情况下依户籍簿登载的年龄为准，如犯死罪，则当上奏朝廷裁断。
上述《法例》所载上奏的案子，应是一件刑事案例，疑难点在于究竟是依户籍簿为准，还是依实际貌状年龄为准。结果司刑判，却是依据户令，以实际貌状年龄为审判依据。这与上述《唐律疏议》所规定的刑事案件“止可依据籍书”而定的原则相背离。于此，我们可以得知，《法例》所载案例，乃是《唐律疏议》等常法无法解决的特殊的案子。
《令集解》卷10《户令》嫁女条载另一条法例：
嵩州申牒，称，郭当、苏卿，皆娶阿庞为妇。郭当于庞叔静边而娶，苏卿又于庞弟戚处娶之，两家有交竞者。叔之与侄，俱是期亲。依令，婚先由伯叔，伯叔若无，始及兄弟。州司据状判妇还郭当。苏卿不伏，请定何亲令为婚主。司刑判，嫁女节制，略载令文。叔若与戚同居，资产无别，须禀叔命，戚不合主婚。如其分析异财，虽弟得为婚主也。检《刑部式》，以弟为定，成婚已讫。
《法例》所载此件婚姻交竞案说的是，郭当经由阿庞叔作主娶得阿庞为妻，而另一当事人苏卿却经由阿庞弟作主娶阿庞为妻，郭当和苏卿为争妻打官司到州。令文规定：伯叔的主婚权优先于侄子。州法官依据令文判郭当胜诉。苏卿不服，提出申诉，案子申报到朝廷。刑部复核后判云，叔有无主婚权，这要看其与侄是否同居共财，如同居共财，依尊卑长幼
之序，作为侄子不能主婚，如别籍异财，侄子可以主婚。最后检《刑部式》，以阿庞弟为主婚，判苏卿婚姻有效。从这件法例所载判决原则可以看出，与令文规定的“婚先由伯叔，伯叔若无，始及兄弟”相抵触，在叔、弟俱在且别籍异财情况下，弟弟的主婚权大于叔叔。这是何因呢?《法例》没有说明原因，仅云“检《刑部式》，以弟为定”。可能《刑部式》中有相关的规定。而《刑部式》是唐代在行的法典，是令的实施细则。既然《刑部式》中有明文，《法例》没有必要再赘述。此案，笔者推测阿庞与弟同居共财，并未分籍，故在亲疏关系上，胞弟较之已别籍异财的叔父要来得亲近，所以胞弟的主婚权重于名分上的叔父，这件判例值得我们注意。
以上《法例》所载两件地方上报的疑难案例的判决依据，在法典里并没有直接的规定，是中央司法机关发挥自由裁量权，灵活运用法律原则，将之适用于疑难案例而予以最后裁定的。这些疑难案件的审判，具有一定的指导意义，故而被收载人《法例》，可以被引用成为司法审判的法律依据。《法例》所载案例，应该说由于其包含了一定的法律原则，具有典型意义，是一种判例。
此《法例》的修纂者，据史书记载有两人，一为赵仁本，一为崔知悌。池田温考证，崔知
悌为朝廷名义上的纂修者，而赵仁本才是该书实际上的编纂者。时赵仁本为大理寺详刑少卿。不管怎样，关于此书，有一个事实不容忽视，即《法例》是朝廷官修的，代表了国家的意愿，编纂《法例》的目的，是供法官判案时作参考。《法例》所载案例，据仅存的二件案例来看，皆为地方上报给朝廷，由刑部裁决的案例。其权威性不容置疑。换言之，《法例》所载案例是从刑部判决的案子中挑选出来的。编纂此书，一定融入了编纂者的思想倾向，即赋予案例以某种审判原则。依据这些原则来编纂案例，使之能成为广泛适用的断案通例，以便指导司法实践中遇到的一些特殊案件的审判活动。编纂者赵仁本为大理寺详刑少卿，是朝廷高级司法官僚，完全有条件有能力编纂这么一部类似于后来称为判例的断案通例。
然而，唐高宗却反对使用《法例》，认为唐律令格式“条章备举，轨躅昭然，临事遵行，自不能尽。何为更须作例”。史载“自是，《法例》遂废不用”。不过高宗之后，在唐代的司法活动中，实际上仍有适用例的记载。
关于唐代判例的适用，日本学者岡野诚以《唐律疏议》为例有过论述，指出，在唐代法体系中，制定法(律令格式)是完全的法源，相对于此，判例可以说是附带各种各样限制的次
要法源。他认为，在唐律中，表示先例、判例并非以“例”字而是用“比”字，这是继承了汉代决事比的传统。另一方面，唐的诏敕等中以“例”字表示先例、判例的意思。
众所周知，《唐律疏议》修纂于唐前期，是集秦汉以来法律之大成者。诚如唐人狄兼菩所言：“律令格式，著目虽始于秦、汉，历代增修，皇朝贞观、开元又重删定。”岡野诚通过比勘研究，发现唐律以“比”字表示先例、判例之意。笔者以为在唐律之外，开始出现代表先例、判例的“例”，以“例”取代汉代以来作为判例的“比”。“例”，《说文解字》释曰：“比也。”关于例，唐代最为引人注意的是中宗景龙三年(709)八月发布的敕：
应酬功赏，须依格式。格式无文，然始比例。其制敕不言自今以后永为常式者，不得攀引为例。
其中所言“例”，是格式等常法之外可以用来比照实施的先例。敕文针对有司常引皇帝制敕处分先例为办事的依据，规定凡因某事而下的制敕没有言明今后可永为法则时，不可援引为例。这一敕文明确提到了常法无合适的法律规定时，可以援引比照相类似的先例执行。唐代司法活动中援例决事现象，时有记载。
武则天统治时期，徐有功为司刑寺(大理寺)丞。时徐敬业谋反，韩纯孝亦在谋反随从之列。《通典》卷169《刑七》载：
推事使顾仲琰奏称：“韩纯孝受逆贼徐敬业伪官同反，其身先死，家口合缘坐。”奉敕依曹断，家口籍没。有功议：”按《贼盗律》：‘谋反者(斩)。’处斩在为身存，身亡即无斩法。缘坐元因处斩，无斩岂合相缘?缘者是缘罪人，因者为因他犯。犯非已犯，例是因缘。所缘之人先亡，所因之罪合减。合减止于徒坐，徒坐频会鸿恩。今日却断没官，未知据何条例。若情状难舍，敕遣戮尸，除非此途，理绝言象。伏惟逆人独孤敬同柳明肃之辈，身先殒没，不许推寻。未敢比附敕文，但欲见其成例，勘当尚犹不许，家口宁容没官?”申复，依有功所议，断放。此后援例皆免没官者，三数百家。《通典》所言“此后援例皆免没官者”之例，指的就是依徐有功所议免韩纯孝家口没官的先例。这一先例审判的依据是韩纯孝本人先已死亡，而未处斩。根据律法，缘坐之罪须有所因罪名的成立才能处以缘坐。既然韩纯孝人已先死，未处斩罪，那么其家属缘坐斩罪而没官的缘坐罪名就不能成立。韩纯孝家属最终被放免。从中我们可以看出：此案之所以成为被援引为后事之比的先例，其中包含了可以指导类似审判的原则。这一原则在《唐律》中并没有直接的具体规定，而是法官将《唐律》一般性规定运用于司法实际案例而导出的新的具有普适性的法则。它可弥补既
定法的不足，丰富和完善了相关的法律规范。
韩纯孝家属免没官案之所以成为先例，还有一个重要因素，即有司判定以后，报皇帝批准，以皇帝诏敕名义颁布，从而具有法的效力。由于唐朝是一个专制集权统治的社会，皇帝具有最高权威性，皇帝复核允准的案例，自然而然为司法官员援引而不必担心承担错判的风险。因此，凡经朝廷复审定夺的案例(通常以皇帝敕准的方式定判)很容易成为司法审判的先例，唐代称之为法例。
