目录
一.关于答辩状的结构设计问题
二.关于上诉状中的观点表达问题
三.再谈上诉状中的观点表达问题
四.关于代理词的流程设计问题
五.关于律师文书的清单式表达
六.关于诉讼文书中称谓使用的问题
七.关于上诉状是否设置标题的问题
八.策略分析报告应当包含哪些内容
九.关于书面表达与口头表达的区别
十.关于合同条款的写作问题
十一.关于诉讼文书中的观点归纳问题
十二.关于上诉状的写作问题
十三.再谈答辩状的写作
十四、答辩状和上诉状的修改体会
十五、代理词和上诉状的修改体会
十六、上诉答辩状的修改体会
十七、再审申请书的修改体会
十八、服务计划书的修改体会
十九、代理词的修改体会
一.关于答辩状的结构设计问题
1.答辩状的主要功能是协助法官确认案件争议焦点,并就可能的焦点问题在法官头脑中形成一个有利于己方的第一印象。因此,在答辩状在文书结构的设计上应当力求简单,满足上述功能即可。
2.答辩状属于法官的必读文书,因此每项异议主张通常由“观点”和“论证”两部分组成。
3.在一份答辩状中,需要表达多项异议的,每项异议主张之间应当有一定的逻辑顺序。通常情况下,系按请求方的表达顺序。
4.“论证”部分,通常不再设“分论点”,而是对归纳的异议主张进行直接论证。
在论证时,每多一级分论点,都会降低受众阅读理解的效率,都会让文书的说服效果显著递减。
5.在进行观点论证时,各项理由应当按一定的逻辑顺序组织排列,如按时间先后顺序。有了逻辑顺序便于受众理解,更便于受众场景构建。不能让受众快速构建有利于己方的案件场景,文书很难被有效率的阅读和理解,更难有好的说服效果。
6.在文书的表达上,应当尽可能用“串联”方式组织素材,避免采取“并联”方式,因为“串联”的表达效果要优于“并联”。
多个表达素材按递进关系组织,我称之为“串联”式表达;多个表达素材按并列方式组织,我称之为“并联”式表达。
二.关于上诉状中的观点表达问题
1.上诉状同样属于法庭的必读文书,因此每项主张由“观点”和“论证”两部分组成。
这次修改的上诉状,有些主张没有“观点”,一开始就是“论证”。这样的结构设计给受众的体验不好。法官因需求而阅读,而“观点”的设计,就是让法官在第一时间明确其阅读目标,带着目标去阅读才有效率。
2.这份上诉状中有些主张虽然进行了“观点”的归纳,但不完整,缺乏“理”、“据”、“线索”,没有这些内容的观点是结论,而结论对法官来说不敏感。换而言之,文书中的证据、法律和线索更容易引起法官的注意。
比如,“一审判决没有支持上诉人的装修损失是错误的”,这样的观点归纳其实对法官来说没有意义,更没有说服力。律师的说服力源于事实和法律,而不是结论。
法庭有时候在撰写裁判文书时并不会引用上诉状的全部内容,可能只会引用主要观点,至少有这样的风险。这时,就要求我们在观点归纳时,不能丢失重要信息。对律师来说,在一项主张中最重要的信息就是支持其观点的“理”、“据”和“线索”,因为法官裁决书引用了这些内容,才会被回应,至少提高了被回应的可能性。
3.在上诉状中进行观点表达时,还应当明确上诉人对原审裁决中哪些内容不服,即将上诉主张与原审裁决的具体异议内容联系起来,只有这样的表达才便于二审法官归纳争议焦点,也便于二审法官对原审有异议的裁决内容进行查实。
因此,在上诉状中表达一项上诉主张,即要确立自己的观点,又要对原审裁决的具体异议内容进行反驳。
4.如上所述,在上诉状中要兼顾确认自己的上诉主张(立)和反驳原审认定(破),那么接下来的问题就是二者如何排序,是先破后立,还是先立后破。
在上诉状的观点表达上,更多的是先说一审裁决错误,然后再表达自己的上诉主张,即先破后立,其实这样的顺序表达并不合理,理由如下:
(1)由于受众都有先入为主的习惯,法官亦是如此。因此,对于上诉一方比较理想的表达应当是先让二审法官知道自己的上诉主张,而不是对不利于自己一方的的原审认定。从这个角度分析,上诉状应当采用“先立后破”的表达模式。
(2)法官在准备二审案件时,通常先阅读上诉状,然后带着上诉人对原审的异议再去阅读原审裁决和其他案卷资料。
因此,在这样的情况下应当先要表达上诉主张,而不是先反驳原审观点,毕竟法官在阅读上诉状的时候并不了解原审裁决。
5.在观点论证时,要有层次。比如,论证一项上诉主张,最好是先说事实,再讲法律,然后对事实和法律进行综合评析,层次清晰的表达才容易被受众理解。不能一会儿说事实,一会儿谈法律,再一会儿又回来聊事实,穿插式的表达不易被理解。
总之,文书写作应当能够让受众以最小的成本看懂全文,并理解我们所要表达的,能被受
众快速看懂是一份好文书的首要标准,毕竟只有被看懂了,才有可能被采纳。
三.再谈上诉状中的观点表达问题
今天准备一个二审案件,正好读到一份很有代表性的上诉状,现将读后体会分享受给大家:
先看一项这位上诉人归纳的上诉观点:
“就本案法律适用,一审法院错误地适用了《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条、第26条的规定,不合理回避了诉讼时效制度,错误地理解实际施工人制度,适用法律不当,严重损害了上诉人的合法权益。”
1.我们只看这个观点归纳,根本不会了解有关这个案件的任何准确信息。好的观点归纳,虽然字数不多(控制在500字之内),但仅凭归纳的观点就能让受众知道案件的争议事实,以及就争议事实原审的认定以及我们的主张。更重要的是,如果二审裁决书只引用归纳的观点,不丢失重要信息。而这份上诉状的观点表达式,显然没有做到这些。
2.在上诉状中进行观点表达时,不能只说原审错了,更重要的是要明确其错在哪里,为什么。另外,在观点表达时要为二审法官提供证明我们主张的“理”和“据”和“线索”,以便于法庭核实。
在“理”、“据”和“线索”表达时越准确越好,因为越精确的线索,越容易被核实,也越能引起法官的核实冲动。毕竟,法庭不核实我们的“理”、“据”和“线索”,我们的观点不可能被采信,这样我们所有的表达也都变得没有了意义。
3.总之,上诉状的观点表达不能只有结论,还要包括论据和论证过程。
四.关于代理词的流程设计问题
代理词通常属于律师写给法庭的选读文书,因此应当采用“标题”、“观点”和“论证”的三级表达结构。虽然该三部分在代理词中依次排列,但该类文书的策划流程与表达顺序并不一致,而是按如下顺序进行:
1.先按法庭归纳的“争议焦点”顺序依次排列“标题”,必须保证代理词阐述的所有内容都围绕法庭归纳的“争议焦点”展开;
2.就“争议焦点”问题进行初步“观点”归纳;
3.就“争议焦点”的问题,收集相关的证据,同时检索相关的法律规定和有参考价值的裁判观点;
4.对收集的证据及所证明的事实按照逻辑顺序组织排列,并利用检索的相关法律规定和裁判观点进行论证,同时还应当对相对方的反驳观点进行正面回应;
5.细化和优化“观点”,在“观点”归纳上要做到“有血有肉有筋骨”、“有理有据有线索”、“有破有立有真相”、“有头有尾有体系”。
由上可知,律师文书的表达顺序和策划顺序不同,有时甚至完全相反。
五.关于律师文书的清单式表达
1.我们曾经反复强调过,律师天生没有权威,因此只能借助真相和法律的权威才能说服天生就有权威的法庭,尤其是“真相”更是律师权威的有效来源。
2.有学员问真相是什么,一定意义上说“真相”是有证据的故事。故事之所以最能打动人,
是因为故事有强大的逻辑性和体系性,且与读者的现实生活密切相关,从而易使作者与读者产生互动,使受众产生联想和思考。
3.对律师来说,讲故事可能比较容易,但是要在法庭赋予故事以说服力就必须借助证据。在法庭,当故事缺乏证据支持的时候,不可能被法庭所关注,更不会被其采信,因此在一个诉讼案件中,讲给法庭的故事中的每一个重要情节都应需要证据支持。总之,要想让自己的文书具有说服力,必须要保证所表达的每项事实,每个故事情节都应与证据链接,都应有证据支持。
4.在文书的表达设计上,比较理想的方式是通过客观性描述情节,加上逻辑性排序的表达方式来构建故事场景。客观性表达时直接从证据中摘录案件信息,不需要归纳和提炼,因此这样的表达即不需要表达者具有一定的经验,又可以大大提升律师的说服工作的精度,并取得较好的说服效果。
5.清单式表达,就是将有证据支持的每一个故事情节设计成一个子目,并为每个子目设置一个排序编码,然后通过一定的逻辑顺序将这些有证据支持的子目排列起来。
6.清单式表达,还有利提升律师工作的标准化和流程化管理,对降低律师的办案成本有很大帮助。
总之,律师文书的清单式表达是一项非常重要的技能。在写作课上经常有学员问,“清单式表达会不会与法庭的文书要求不兼容?”如果遇到这种情形,我们只需将各子目的排序编码删除即可。清单式表达,可以轻松转换成故事式表达;但让故事式表达,转换成清单式表达就相对困难。
六.关于诉讼文书中称谓使用的问题
一位学员提交给修改的民事答辩状中,用到了“被答辩人”这个概念。对此问题,我谈谈自己的看法:
1.在写作课上,我们讲到了律师文书的兼容性设计。在说服性文书写作中,表达方式的兼容性极为重要。如果作为说服者的表达方式与受众的表达方式不兼容,将大大提高受众使用文书的成本,有时甚至由于缺乏兼容性而使文书将无法被受众使用,甚至被抛弃。
2.在律师撰写给法官的文书中,涉及到确定诉讼参与人或诉讼参加人的称谓时,必须考虑
法官在撰写裁决书时的使用标准,必须和法官使用同一称谓。
3.在一审的裁决书中,法庭通常使用的是“原告”和“被告”的称谓。因此,在答辩状中统一使用“原告”和“被告”,更便于法庭撰写裁决书时使用和引用。如果将“原告”写成“被答辩人”,法庭在将你的答辩状拷贝后,需要全文将“被答辩人”替换成“原告”才能使用,这无疑增加了文书的使用成本。
4.类似的情况还有很多,比如在民事反诉状中将“反诉原告”称为“反诉人”,将“反诉被告”称为“被反诉人”,这样的称谓都没有考虑法庭使用的兼容性。
5.律师提高文书表达的兼容性并不难,拿不准的时候查查相关的法律规定或司法案例就可以轻松解决。
七.关于上诉状是否设置标题的问题
在修改学员文书时,经常发现上诉状增加了“标题”,如“关于诉讼时效的问题”、“关于合同履行方式的问题”等,其实在上诉状这类文书中设置“标题”并不合理,理由如下: