民间法规则：基础、功能及转化

第４４卷第３期

江西师范大学学报（哲学社会科学版）

Ｖｏ１．４４ Ｎｏ．３

２０１１年６月

Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｊｉａｎｇｘｉ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉｌａ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）

Ｊｕｎｅ．２０１１

民问法规则①：基础、功能及转化

熊春泉，马婧

（江西师范大学政法学院，江西南昌３３００２２）

摘要：民间法规则具有现代基础性决定了其在中国法治现代化建设中之地位和作用。民间法规则具有积

极和消极的规制功能。民间法规则与国家法在形式和内容上的契合性决定了相互转化的可能性。

关键词：民间法规则；基础；功能；转化

中图分类号：ＤＦ０２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１０００—５７９（２０１Ｉ）０３—００９７—０５

Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ：Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ，Ｆｕｎｃｔｉｏｎ ａｎｄ Ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ

ＸＩＯＮＧ Ｃｈｕｎｑｕａｎ， ＭＡ Ｊｉｎｇ

（Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ ａｎｄ Ｌａｗ，Ｊｉａｎｇｘｉ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｎａｎｃｈａｎｇ，Ｊｉａｎｇｘｉ ３３００２２，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｍｏｄｅｍ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ ｏｆ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｄｅｃｉｄｅｓ ｉｔｓ ｐｏｓｉｔｉｏｎ ａｎｄ ｒｏｌｅ ｉｎ ｌａｗ ｍｏｄ．

ｅｒｎｉｚａｔｉｏｎ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｉｎ Ｃｈｉｎａ．Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｈａｓ ａｃｔｉｖｅ ａｎｄ ｎｅｇａｔｉｖｅ ｆｕｎｃｔｉｏｎ ｏｆ ｒｅｇｕｌａ—

ｔｉｏｎ．Ｔｈｅ ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｃｅ ｉｎ ｆｏｒｍ ａｎｄ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ａｎｄ ｓｔａｔｅ ｌａｗ ｄｅｃｉｄｅｓ ｔｈｅ ｐｏｓ－

ｓｉｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｔｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎ．

Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ；ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ；ｆｕｎｃｔｉｏｎ；ｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ

从上世纪八十年代以来，随着中国现代法治进程的推进，当人们对直接从西方国家进行法律移植的

有效性开始质疑之时，学界也相应地出现了一种研究方向和方法的转变。九十年代初学界开始将社会

学、人类学的方法引进法学领域的研究，法学研究的视野得到巨大的拓展。“民间法规则”作为一个相

对独立的研究领域得以出现。本文试图对民间法规则存在的合理性进行全面的论述，以此来阐明民间

法规则在中国法治现代化建设中的地位和作用。

一

、

民间法规则的概念与特点

对于民间法规则这一概念的界定，诸多学者众说纷纭。笔者认为，民间法规则是相对国家法而言

的，在广义上看，国家法之外的本土资源其实就是民间法规则。在狭义上讲，是指具有明确权利和义务

规定的民间社会规范，主要包括乡规民约、家法族规、习惯法、行会法和宗教法等。因此，我们认为：民间

法规则乃是这样一套民间规范，它是独立于国家法之外的，在社会生活中自然演进、具有传统和现实的

合理性和合法性基础，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要

①之所以使用“民间法规则”称谓，有两个意图：一是如果使用“民间法”，可能会使人们误认为它是“法”，作为国家意义上的法，

民间法不是法；二是如果使用“民间规则”，又可能会使人们误认为它是“一般规则”。“民间法规则”之“规则”具有明确的“权利”与“义

务”之规定，所以此处“民间法规则”既非“法”也非一般意义上之“规则”。在本文的阐述中所使用的“民间法规则”概念就是绝大多数学

者所使用的“民间法”概念，是相对于国家法而言。

收稿日期：２０１ｌ—ｏ２—２０

基金项目：江西省高校人文社会科学研究２０１０年度规划项目（ＦＸ１０１６）

作者简介：熊春泉（１９６２一），男，江西九江人，江西师范大学政法学院教授。主要研究方向为法理学和法律经济学。

江西师范大学学报（哲学社会科学版）

是在人缘关系网络中依靠内心的自省或外在的权威保证实施的行为规范。民间法规则与正式的国家法

律相比具有以下特点：

１．民间法规则的经济性。民间法规则的产生是基于人们长期的生活实践，因此人们对民间法规则

非常熟悉。一旦有纠纷发生，人们会不自觉地联想到自己当地的民间法规则通常是如何解决此问题的，

从而高效率地解决纠纷。如果通过正常的法律诉讼程序，从开庭前的准备到法律判决的执行，通常都要

经过较长时间。所以民间法规则相对于正式法律规范的适用更为便捷和经济。

２．民间法规则的单一性。民间法规则的单一性可从两方面说明。从内容上看，民间法规则大都产

生在具有浓郁乡土气息的农村社会，主要是针对人们私权利之间的关系。所以民间法规则的内容主要

是关于农民的生活、生产等方面的民事的规定，例如，婚丧嫁娶，人际交往等方面。其次，民间法规则有

的是以一定的文字形式表现的，有的是通过人们之间长期交往形成的一种非文字性规则来表现的。不

管是以上何种表现方式，它们大都是以人们通俗易懂的朴素文字，简洁明了的表达方式记载或相传的。

３．民间法规则的区域性。不管是地域性的民间法规则，还是行业性、宗教性、民族性等的民间法规

则，它都是在自己本土的一定地域内、行业内、宗教内、民族内进行的规定。它的规则内容是根据本地

域、行业、宗教、民族的特点、风俗而形成。只针对本地域、行业、宗教、民族的群体成员有效。

４．民间法规则的自治性。民间法规则不是国家机关通过正式授权，按照法定程序制定的在全国具

有普遍强制性的规范。它是一群体在社会实践中自发而形成的规则，没有国家机关的授权，没有制定的

法定程序，也没有国家的强制力为后盾。民间法规则的执行完全依靠群体的普遍认可而产生的自觉性、

自发性。它的实施主要依靠当事人的内心自愿，自治。

二、民间法规则的现代基础

１．民间法规则的经济基础

（１）经济发展的需要。在现实生活中，对开放经济中的局部利益，规则多元化与冲突交易安全，仅

仅依靠国家制定法的保护是远远不够的。这是因为，首先，任何法律都有其生长的土壤，未加斟酌移植

过来的法律常常出现水土不服的问题。其次，国家法具有普遍性的特点，其具有普遍性并不是说它能够

涵盖社会生活的每一个角落，对于某些具有特殊性的社会关系它无法充分发挥其社会关系调整的作用。

而在乡土社会土生土长的民间法规则，对于在某一特定领域发生的经济利益纠纷则具有积极的管理功

能，从而作为国家法的一个补充，维护现代社会的经济秩序，并在发挥这种积极作用的同时，继续自我完

善和发展。 ’

（２）民间法规则能够有效降低诉讼成本。这里所谓的诉讼成本既包括诉讼的经济成本也包括社会

成本。在我国，如果要通过法律诉讼的方式解决社会纠纷，既要承担相应的诉讼费用，还要冒一定程度

的诉讼风险。对于经济收入偏低的乡村居民来说，这些费用将是一笔不小的数目。况且，在纠纷解决之

后，他们还要面对被破坏了的人际关系。另外，国家法运行本身也需要高额成本。

２．民间法规则的政治基础

（１）和谐社会的自治制度。我国实行村民自治制度就意味着承认村民自治的合法性。我国农村基

层社会具有明显的地方特征和民族特征，无论是生产生活方式还是人际关系，都有着不同程度的差异，

人们之间的利益关系也不尽相同。在这样的区域内实行自治，就需要对不同的局部的利益给予确认和

保护。但是对乡村社会实行自治，又不能完全依靠国家法律。这时候就需要有一种制度参与进来，填补

国家法律在这一方面的缺陷或空缺。民间法规则产生并发展于乡土社会，自古以来发挥着调整某些乡

土社会社会秩序的作用。同时，国家对村民实行自治制度也表明其对民间法规则发挥作用空间的保留

和认可。在国家法律无法有效地调整乡土社会关系的时候，民间法规则可以代替国家法来发挥作用。

所以说和谐社会的村民自治制度是民间法规则的政治基础。

（２）法治建设的本土资源。首先，本土资源是法律移植考虑的必然因素。我国的法治建设不仅要

第３期 熊春泉，等民间法规则：基础、功能及转化

吸收借鉴发达国家的法律，更要尊重中国的法律文化，依据、借助和利用本土资源。其次，本土资源能够

有效辅佐国家法的推行和实施，并有助于其创新。国家法的推行和实施，不仅要以国家强制力做后盾，

更要得到广大民众的接受和认可。越是贴近乡土社会人们生活习惯的规定，越容易得到人们的认可和

遵守。乡土社会的人们一直生活在各种民间法规则之中，对这些民间法规则他们早已在内心认同和接

受，并形成了依赖性。当国家法吸收民间的本土资源并加以施行，将会更快地为乡民们所接受和遵守。已

经在乡土社会发挥作用的规则、习惯和惯例等本土资源，在一定条件下还可能成为国家法的渊源或受到立

法者的重视，为其所参考。再次，本土资源对国家法的补充作用。具有普遍适用性的国家法，不可能涵盖

社会的方方面面，必定在某些领域存在空白。在这种隋况下，就需要借助本土资源帮助其规范秩序。

３．民间法规则的文化基础

（１）传统文化中的礼法思想。古代礼法思想在历史的长河中一直对民间法规则的发展产生影响。

民间法规则是从乡土社会人们的生产生活中自发产生并发展而来的，它之所以会对人们产生约束力主

要是因为其符合人们共同认可的道德标准，民间法规则是通过道德约束的手段来指导人们的社会行为。

礼法思想在人们道德意识的形成及发展方面发挥着重要的指导作用，同时也潜移默化地影响着人们的

行为，包括制定、遵守民间法规则的行为。

（２）现代法律文化中的契约思想。社会上的利益是多元化的，不同个人、利益集团之间始终存在着

利益冲突，要想保存和发展各自的利益，那就要各自对各自的利益进行定位后协商，避免任何一方的全

赢或全输。这就是契约达成的过程。这种过程在今天的政治家看来，是保证国家稳定、繁荣的唯一有效

的政治规则。社会契约思想在我国乡土社会民间法规则的形成过程中也得到了充分的运用。在乡土社

会人们的日常生产生活中，利益矛盾随处可见，个人为追求某一利益目标，也会通过平等协商，互相妥协

的方法使之得以实现，从而形成更加理性的民间法规则。可以说契约思想普遍存在于乡土社会人们的

思维当中并通过调整人们日常生产生活中的社会矛盾而显现出来。人们依靠契约思想进行协商和妥协

的过程，也是民间法规则慢慢形成和发展的过程。现代社会的契约思想不仅是民间法规则的指导思想

之一，也是民间法规则的文化基础之一。

４．民间法规则的社会基础

随着我国农村社会由封闭走向开放，越来越多的社会矛盾也随之显现出来，这些矛盾较之以往封闭

的乡土社会中的矛盾具有明显的复杂性。而现代乡土社会“礼治”的基础逐渐薄弱，当“法治”随着市场

经济的发展开始慢慢填补“礼治”退让出的秩序空白之时，却又遇到了障碍和需要一定的时间，此时，土

生土长在乡土社会的民间法规则就以其自身的优势发挥着调节社会关系的作用。并且在调整社会关系

的同时，也不断地自我发展和完善。由此可见，乡土社会是民间法规则存在和发挥作用的基础。

并且，当前乡土社会权力结构的复杂化与多元化问题日益严重，这些复杂的社会权利结构为民间法

规则的实施提供了更多的机会，也为民间法规则发挥积极的调节作用提供了保障。

三、民间法规则的规制功能

１．民间法规则的积极功能

（１）乡土社会的自我管理功能。其是指民间法规则对村民自治的推动和促进效应。民间法规则的

自我管理功能在《中华人民共和国村委会组织法》中也有体现。其第二条规定：“村委会是村民自我管

理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”其中

的“自我管理、自我教育、自我服务”是村民自治的概念外延，而“民主选举、民主决策、民主管理、民主监

督”是村民自治的概念内涵。民间法规则的自我管理功能还表现在相对于自上而下颁布的国家法而

言，民间法规则与村民的日常生活息息相关，更能够得到村民的认同和遵守。

（２）规范资源的有效补充功能。乡土社会法治资源缺乏并且司法服务供给不足，国家法只能对最

基本的，最主要的社会关系进行调整，无力涉及社会生活的方方面面。这时，民间法规则就能起到填补

１０ｏ 江西师范大学学报（哲学社会科学版）

法律漏洞和空白的作用。民间法规则对规范资源的有效补充作用还表现在乡土社会的居民对“交易成

本”的选择上。这里所说的交易成本既包括经济成本也包括社会成本。经济成本是指金钱、精力、时间

等的耗费以及信息成本和可能承担的诉讼风险等。社会成本主要表现为人际关系。人们在解决纠纷，

维护自身利益的同时还会考虑到人情、面子、以后的社会交往等问题，甚至对于生活在乡土社会的民众

来说，人际关系是尤为重要的。在中国，人与人之间的关系一旦进入司法领域就非常容易遭到破坏，而

如果依据地方调解机制进行调节，或许利益与人情能够兼得。在这方面民间法规则就能够作为对国家

法的一种补充。而且民间法规则是村民自治的重要载体，有助于推动村民自治的发展。

（３）法律规范的民间注解功能。首先是农村基层人们的文化素质不高，还有城乡之间意识上的差

异使得他们对国家法的精神和内容无法理解和接受，再加上政府对法律的宣传力度不够，致使有些地区

的人们对国家的法律规范知之甚少。其次，目前国家针对乡村基层的部分立法中的大多数条款是管理

性规定，授权性规范比较少，村民难以从中看到自己的利益，从而在国家法与乡村居民之间产生隔膜。

此时，民间法规则就发挥了它对法律规范的民间注解功能。

（４）现代法律文化的培育功能。弗里德曼曾指出， 从文化上讲，违反大家感情和道德愿望的法律

很难执行”，而“利用文化，汲取其力量的法律则可以极为有效”。［２１（ｐ１２６）弗里德曼所说的法律与文化的

关系同样适用于国家法与民间法规则的关系。一般而言，民间法规则在某一特定的区域总是先于国家

法而存在并发挥作用。首先，民间法规则是一个自生自发的文化体系，国家法则更多的是一个经过建构

和加工而成的规则体系，所以说，民间法规则是先于国家法存在于某一特定领域的。其次，民间法规则

相较于国家法而言，具有更强的历史继承性，这就致使在国家法律转型时期特定领域内，民间法规则也

早于国家法存在。也就是说在某一特定领域，民间法规则实际上构成了国家法进入该特定领域并在此

领域产生实效的社会文化环境。【３ Ｊ（ ”国家依据社会的变迁和发展来吸收、继承或创造性地改造民间法

规则来创造新的适用于特定领域的法律规范，这种法律规范是对社会秩序的抽象、选择和重新创造。在

一

定程度上，国家通过不断地从民间法规则中吸收能量和资源来推动普通法的发展。民间法规则在我

国主要是通过国家立法的途径，被赋予国家意志的性质，从而上升为国家法。因此说民间法规则具有现

代法律文化的培育功能。

２．民间法规则的消极功能 ＋

（１）对国家法效力的侵蚀。在我国乡土社会，村民之间产生纠纷时，许多情况下会选择利用民间法

规则来解决，而不是利用国家法。人们的这种选择，虽然在某种程度上达到了他们所期望的结果，但同

时也削弱了国家法在乡土社会的法律效力。

（２）对正义的侵害。首先，在一些地方，村民的民主观念淡薄，一些村干部凭借自己各方面的优势，

随心所欲地制定村规民约，目的就是使自己得到更多的利益，村民们只能看在眼里，苦在心里。其次，我

国乡村居民的文化素质水平普遍不高，这些人在制定民间法规则时往往考虑不到法律的明文规定，从而

出现制定出的民间法规则中存在很多违法的问题，有的民间法规则即使不违法，也缺乏合理性 在运用

它解决纠纷时，无法实现真正的公平和正义。因此说民间法规则在一些时候会对正义造成侵害。

四、民间法规则向国家法的转化

１．立法层面上的转化

民间法规则在立法层面上的转化是指，通过国家制定法方面的审查来吸收和重新阐释民间法规则，

从而将之纳入国家法之中。在立法过程中，无论是地方立法还是国家立法，都应当充分认识到民间法规

则存在的合理性，并注意对民间法规则的调查研究。不能一味地坚持法律一元论的思想，认为民间法规

则是传统的由民间发展而来的就认为它与法治建设相距甚远，而对其加以排斥或抛弃。立法应当表达

社会主体的真正法律需求，正确把握和协调社会利益关系。马克思在《论离婚法草案》中指出：“立法者

应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精

第３期 熊春泉，等民间法规则：基础、功能及转化 １０１

神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。” Ｊ（ｐ】韶 民间法规则直接真实反映了乡土社会人们之

间的社会利益关系，植根在特定领域的人们的社会行为之中。所以，必须对民间法规则的功能和价值给

予高度的重视，尊重地方传统文化，认真对待民间法规则，并根据不同的情况区别对待民间法规则，在条

件成熟时将合适的民间法规则发展成真正的国家法律。 ‘ ”

区别对待民间法规则就要求立法者在立法前和整个立法过程中，对民间法规则进行认真的调查研

究，充分认识我国民间法规则的性质、功能和价值，了解本国国情和风土人情。＿６ Ｊ（ 将发挥不同作用

的民间法规则区别对待。首先，对符合现代法制理念，与国家法价值取向一致的民间法规则进行吸收采

纳，将其纳入真正的国家法的范畴。其次，对具有部分合理性的民间法规则要进行批判的吸收，对其进

行改造和转换，吸收其合理、进步的方面，抑制或消除民间法规则的消极方面，使之发挥积极作用。再

次，对那些落后且与国家法的内在精神相冲突的民间法规则给予剔除，取消其调整社会关系的功能，防

止其因继续发挥作用而产生危害社会的结果。这样，国家法律就更贴近乡土社会中人们的生活，也更容

易获得乡土社会群众的认同和遵守，以扩大国家法律的效力范围及提高其实施的效益。

２．司法层面上的转化

在司法过程中，一方面要坚决维护国家法律的权威，另一方面还要给民间法规则留下充足的发挥空

间，并自觉运用民间法规则来解决社会纠纷。在我国法治现代化建设中，要提高国家制定法在乡土社会

的权威、扩大其效力范围，就要充分认识国家制定法与民间法规则的效力范围，尊重民间法规则并对其

精华部分加以借鉴。 ７＿（ｐ２３７一 首先，对于国家法律的刚性规定，要严格地执行，适用国家制定法调整最

基本、最主要的社会关系，防止司法机关将民间法规则中的糟粕部分作为执法过程中的依据，以维护法

律和司法的权威。民间法规则在此领域无权去干涉与分享，更不能规避国家法。其次，对于在具有浓烈

的民间色彩和强烈的地方性文化特征的领域存在的社会关系，能够依靠民间法规则来处理的，用民间法

规则来对其进行调整，尤其是国家法律对该领域的社会关系尚未规定或未被纳入司法范围内的时候，更

应当运用民间法规则来调整。这些社会关系往往与乡土社会农民的基本生活息息相关，它们能够通过

在人们长期的生产生活中形成的民间法规则来解决。这个时候并不是说国家法律不存在，而是指国家

法律不主动干预此范围内的社会关系，留给民间法规则充足的作用空间。这样，既可以实现和谐的人际

关系，降低司法成本，又可以提高司法效率。再次，对于民间法规则与国家法都可以调整的社会关系，既

可以由民间法规则来调整，也可以由国家制定法来调整。这时候，应以保证国家制定法对案件的最终解

释权为前提，由当事人根据自己的意愿选择使用哪一种解决机制。尤其是在民事纠纷中，权利人有权力

选择解决纠纷的机制。而相关国家司法机关所要做的就是为其创造行使权力的条件，为其提供所需要

的调节机制，而不能对其进行强制干涉。

参考文献：

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［５］苏力．道路通向城市［Ｍ］．北京：法律出版社，２００４．

［６］苏力．送法下乡——中国基层司法制度研究［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０００．

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（责任编辑：余小江）