徐钢的《法律意见书》

法律意见书

景德镇市昌江区人民检察院：

江西景之元律师事务所依法接受犯罪嫌疑人徐钢亲属的委托，

指派我们作为辩护人参加景德镇市昌江区人民检察院的审查起诉的

活动。现依据该宗案件的基本事实，从法律的角度出发，我们特提出

以下意见，敬请贵院充分予以考虑，依法予以采纳：

一、犯罪嫌疑人徐钢等人不构成组织、领导、参加黑社会性质

组织罪。

根据《刑法》第294条以及《全国人民代表大会常务委员会关

于<中华人民共和国刑法>第二百九四十条第一款的解释》（以下简称

立法解释），黑社会性质组织应当同时具备4个特征：1.形成较稳定

的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固

定；2.有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有

一定的经济实力，以支持该组织的活动；3.以暴力、威胁或者其他手

段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

4.通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，

称霸一方，在一定区域内或者行业内，形成非法控制或者重大影响，

严重破坏经济、社会生活秩序。

上述法律和立法解释表明，黑社会性质组织应同时具备黑社会组

织性、经济性、行为性、控制性、保护性5个基本特征，这5个特征

必须同时具备，才能认定为黑社会性质组织。而在案证据可以证实，

侦查机关《起诉意见书》指控的“黑社会性质组织”并不完全同时具

备上述5个特征，不符合黑社会性质组织的法定认定标准，不应认定

为黑社会性质组织。具体理由分别阐述如下：

（一）、本案不完全具备黑社会性质组织罪的黑社会组织性特征。

黑社会性质组织，从字面上看首先它已经在某种程度上自成一个

区别于一般普通社会的“社会”，具有一定的社会组织性特性。立法

解释将黑社会性质组织的组织性特征规定为“形成较稳定的犯罪组

织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。从

字面上看，侦查机关在形式上提出了一些用以证明该特征的证据。但

是最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律

若干问题的解释》规定黑社会性质组织应当有较为严格的组织纪律。

该罪的组织性特征，是指犯罪组织成员人数较多，有明确的组织

者、领导者，有相对稳定的、严密的犯罪组织结构，骨干成员基本固

定，有被犯罪组织及成员认可的帮规、纪律。同时，该组织的成员对

该组织具有依赖性，依靠该组织生存。因此，黑社会性质组织比一般

犯罪团伙，其组织程度更高，内部结构自成体系，等级森严，控制成

员能力强。

辩护人认为，在案证据表明，徐钢等人充其量只是依托亲戚、朋

友等关系凭赌博机相互结合起来的一帮内部关系松散、来去自有、各

自划分片区的投放赌博机的犯罪团伙。他们之间的上下级关系只不过

是初级的犯罪团伙的上下级关系，不能以这种事实上的领导、上下级

关系就简单的认定存在组织。同时辩护人也注意到，徐钢等人之间的

关系，只是一种以徐钢为老大的初级的上下级关系，这种关系层次比

较简单，并未呈现发散性的特点。

徐钢在这个团伙中被拥为老大，是因为徐钢的社会关系、做事能

力与风格等多方面比他人强，徐钢等人平时在一起时既无明确、严格

的组织章程、行为规范、纪律、帮规、家法、成员加入、退出制度，

仅仅依靠兄弟、朋友、亲戚感情一起摆放赌博机而自然结合在一起。

这种传统意义上的拉帮结派、江湖习气的行为不应随意的被升格为刑

法意义上的组织帮规、纪律。因此本案不完全具备黑社会性质组织罪

的社会组织性特征。

（二）、本案不具备黑社会性质组织罪的行为性特征

黑社会性质组织的行为特征，一般理解为行为方式的组织化

----“有组织地进行违法犯罪活动”，即组织者、领导者直接组织、

策划、指挥、教唆；犯罪组织成员为组织利益有预谋地共同实施犯罪；

犯罪组织成员为组织利益按照该组织一贯的行为实施犯罪。

辩护人认为：本案中侦查机关《起诉意见书》指控的犯罪并不具

备组织化行为特征。在案证据表明，侦查机关指控的故意伤害、非法

占用农用地、贩卖毒品犯罪都是事出有因，或基于个人利益，大多是

临时起意，而非有组织地预谋实施。这些违法犯罪活动都有特殊起因，

实质上是各自独立的单一违法事件，相互之间没有合理的联系纽带，

不能因为参与实施者都称徐钢为老大，就推断为这些行为是有组织

的，是为组织利益而预谋实施的。

辩护人认为，某个个人多次犯罪或几个人多次共同实施犯罪，这

些犯罪仅仅是犯罪数量上的简单叠加，而不能简单的认定为组织行

为，简单的认定为是黑社会性质组织的进行违法犯罪活动。

（三）、本案不具备黑社会性质组织罪的非法控制性特点

黑社会性质组织的非法控制性特征是指，在某一个区域或某一个

行业内采用暴力、威胁或者其他手段等形成垄断地位或者足够的影

响，在这个领域内该组织说了算。这是黑社会性质组织的本质特征。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任朗胜对黑社会性质

组织罪这一非法控制性特征有过一段精辟的分析“实际上黑社会性

质组织与其他团伙犯罪的不同，就在于它要在政治上、经济上、社会

生活方面有影响力，怎么取得这种影响力：一个是在政治界有自己的

代表人物，就是保护伞；一个是自己进入政界，进入社会上层建筑。

再有就是通过金钱等非法手段，对上层建筑施加影响，以达到其目的。

如果没有这种影响力，它就形不成对某一领域的控制，也就不是黑社

会性质组织，更谈不上称霸一方。”可见，黑社会性质组织罪中的影

响力是多方面的，必须是政治、经济、生活等多方面的影响，而非仅

仅某个方面的影响。

辩护人认为， 本案中，徐钢等人在政治、经济、生活上均没有

形成这种绝对的控制力、垄断地位和重大影响力。辨认人也未看到徐

钢等人对某个行业造成的重大影响的相应证据。徐钢等人在景德镇市

区摆放老虎机和打鱼机，但并未垄断景德镇地区的赌博市场。徐钢也

没有在政治上有所发展或图谋。

（四）、本案不具备黑社会性质组织罪中“黑社会组织长期生存

所需要的保护体系与措施”这种保护性特征。

黑社会性质是相对于正常社会而言，对抗正常社会的。要形成对

一定区域内或者一定行业内的控制，必然要求该黑社会性质组织有逃

避主流社会控制与法律制裁的防护体系与措施。至于如何建立防护体

系、采取何种措施，由黑社会性质组织自己确定的。这里面最基本最

重要的还是利用“国家工作人员的包庇或纵容”，最高法院副院长张

军谈到黑社会性质组织犯罪特征时曾经这么表述“有了国家工作人

员的包庇、纵容，司法实践当中80%、90%都认定是黑社会性质组织，

但如果没有这个特征，认定起来就格外谨慎”。在本案中，辩护人没

有看到国家工作人员这种保护伞的存在。

综上所述，我们认为，对徐钢等人应该就事论事，构成什么犯罪

就按照什么犯罪追究刑事责任，不应上升为黑社会的高度、以组织、

领导、参加黑社会性质组织罪追究刑事责任。

二、犯罪嫌疑人徐钢不构成故意伤害罪。

徐钢与邓文海、陈奇、冯明华不构成故意伤害罪的共同犯罪，徐

钢不应对邓文海、陈奇、冯明华实施的犯罪行为承担刑事责任。

1、本案中徐钢与邓文海、陈奇、冯明华没有共同实施犯罪的意

思联络，不构成共同犯罪。

根据《中华人民共和国刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是

指二人以上共同故意犯罪。”据此，共同犯罪的一般成立要件是：必

须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。其中的共同故意

要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地

实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。因此，只有共同犯罪人之间

具有意思联络，并且形成共同犯罪故意，才能认定他们之间成立共同

犯罪。本案中，从汪明主开一部东风汽车到工地上倾倒建筑垃圾，被

邓文海、陈奇、冯明华三人发现，并要求汪明主下车要求谈判期间，

邓文海仅就对汪明主进行罚款的事情电话汇报给徐钢，而没有将与受

害人吴奎发生争执和将其打伤的伤害故意存在意思联络。对于造成吴

奎受伤的这一事实，徐钢主观上根本没有共同犯罪故意的意识形态。

2、导致受害人吴奎受伤的是犯罪嫌疑人邓文海、陈奇、冯明华，

而不是徐钢，其不应当对邓文海、陈奇、冯明华实施的行为承担刑事

责任。

从本案的侦查机关搜集的所有言词证据来看，包括受害人吴奎、

汪明主的证言以及辨认笔录可以证实，将受害人吴奎打伤的是犯罪嫌

疑人邓文海、陈奇、冯明华三人的共同伤害行为，徐钢当时根本不在

场，也更谈不上具有实施任何伤害的行为。

徐钢作为案发工地土方承包老板，吩咐下面的工人将工地看好是

没有过错的（详见故意伤害案卷第175页，“假如是土的话，那他倒

也正常，徐钢就问这个钱怎么算，我就讲按多少土方算。。。”-------可

以看出，这就是典型的“抢工程”行为）。徐钢没有教唆、指使邓文

海、陈奇、冯明华伤害受害人吴奎，没有与邓文海、陈奇、冯明华进

行共同伤害受害人吴奎的意思联络，这完全系邓文海、陈奇、冯明华

三人的临时起意，而非有组织地预谋实施的，这完全是一场误会（详

见故意伤害案卷第175页，“因为吴敏（吴奎）跟汪明主是另外一个

村的，这块工地不涉及到他们的事情，所以说，这是一场误会、、、”。

因此，徐钢与邓文海、陈奇、冯明华不构成共同犯罪，其不应对邓文

海、陈奇、冯明华实施的故意伤害行为承担任何刑事责任。

三、犯罪嫌疑人徐钢不构成非法占用农用地罪。

《刑法修正案二》规定，非法占用农用地罪的客观方面，主要表

现为非法占用数量较大的农用地和占用的农用地被大量毁坏。辩护人

认为，侦查机关《起诉意见书》认定犯罪嫌疑人徐钢犯非法占用农用

地罪事实不清、证据不足，应依法认定其不构成非法占用农用地罪，

具体理由如下：

（一）、犯罪嫌疑人徐钢、吴克华、冯全秀、蔡福德虽有非法占

用农用地的行为，但不具有共同非法占用10.9727亩农用地的共同故

意。

根据共同犯罪理论，各行为人犯意所指犯罪对象必须是共同，且

共同实施犯意支配下的共同行为。本案各嫌疑人犯罪对象都是农用

地，对此辩护人没有异议。但各嫌疑人在犯意支配下的犯罪行为却不

是共同的，对侦查机关认定的10.9727亩农用地没有共同故意和共同

行为。在本案当中，徐钢私自开挖林地仅约1亩左右。

辩护人认为，各犯罪嫌疑人的犯罪目的和犯罪行为又相互独立、

互不相干，不具有共同占用10.9727亩农用地的共同故意，应按各自

非法占用的土地面积，确定给嫌疑人的行为是否构成本罪。

（二）、徐钢的行为没有达到本罪客观方面的构成要件。

根据刑法理论，本罪显然是结果犯。也即是要达到“改变被占用

土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的后果才

能构成本罪。也即，本罪的“后果”要件必须同时包含如下三个要素：

1、关于“数量较大”。《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事

案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，

“非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五

亩以上”或“非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上”才能认定

为“数量较大”。事实上，徐钢仅非法占用1亩林地，远没有达到刑

事立案标准 。2、改变土地用途。3、农用地被大量毁坏。所谓“农

用地毁坏”，顾名思义，是指原来可直接用于农业生产的土地被破坏

后不可用于农业生产或者是虽可用于农业生产但生产能力急剧下降

的行为。由于徐钢占用的林地仅用挖掘机整平而已，并不影响林场种

植阔叶林。

综上理由，徐钢显然不构成非法占用农用地罪，本案也不应该被

作为刑事案件立案处理，强加之罪名是“莫须有”的伪罪。还请人民

检察院在审查起诉时起到公诉机关的作用同时也要履行好法律监督

的职能。

以上几点法律意见，敬请贵院充分予以考虑，依法予以采纳。

辩护人：江西景之元律师事务所律师

金鹏光、黄平水

二0一四年六月十六日