人权保障与软法关系探究

人权保障与软法关系探究

王瑞雪

∗

引 言

无论在国际还是国内法论域，随着公共治理的蓬勃发展，承担公共任

务、治理功能的主体越发多元化，相应的，人权要义须嵌入整个治理网

络，承担人权责任的主体亦日趋多元。“社会组织与人权”“企业的人权

责任”等议题，都是从这个角度阐发的。规范与秩序，是制度变迁中最值

得关注的议题之一，人权责任分担与合作须是一个具有规范性的机制。而

在该规范性机制中，软法则发挥着至关重要的作用。软法是指那些不能运

用国家强制力保证实施的法规范，它是相对于硬法而言的，软法对日益兴

起的公共治理、私人规制的崛起进行了法学理论回应。私人主体的崛起

①

意味着在国家权威之外，在社会和市场中萌生的权威已经越发重要，硬法

只是给这些规制与治理行为提供了边界，而具体的规范须依靠软法供给。在

这样的理念下，任何团体、组织或制度———不管是或不是国家———都可以

行使“法律”职能；法律被看成具有联结“职能的”一般规范准则。

②

在公共治理的背景下，“人权责任主体多元化与软法”就成为“人权

与法治”的子议题。国家与社会关系的变迁，行政法组织形态的变化，人

权责任主体及其责任履行方式的变迁，规范形式的变迁，都在同一个通顺

∗

王瑞雪，南开大学法学院讲师，南开大学人权研究中心研究人员，法学博士。本文是

２０１５年度中国应用法学会软法研究会、北京大学软法研究中心青年项目“经济规制与软

法”的阶段性研究成果。

参见罗豪才、宋功德《软法亦法———公共治理呼唤软法之治》，法律出版社，２００９。

学出版社，１９９４，第１０页。

——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大〔美〕弗里德曼：《法律制度—

①

②

人权保障与软法关系探究

的逻辑框架内得以相互印证。不具有强烈的等级性、并非依靠国家强制力

的软法，强调自愿遵从与协商，以一种相互作用的方式，通过柔性的工具

机制，对更广泛、更深刻的人权责任进行了整合。同时，人权与软法之间

的关系，并非仅仅是一个目标与规范的问题。在国家与社会的合作关系

中，在行政法组织形态多样化背景下，在人权责任日益深化、人权责任主

体不断多元化的背景下，在规范的协商性、灵活性与合法性、正当性并重

的要求下，软法是人权责任分担与合作的重要规范供给者，人权则是包括

软法在内的整个秩序体系的核心价值。有鉴于此，本文将结合人权在公共

治理背景下呈现的分担与合作的趋势和特点，阐述人权保障缘何诉诸软

法，以及通过软法保障人权的不同维度。

一 缘何人权保障需要软法

公共治理的发展变迁带来了人权责任迈向分担与合作的趋势，带来了

更大的规范难题，这些难题是在传统的人权与法治议题下所不曾遭遇的。

我们必须考虑的是，人权责任从仅仅归于国家发展到相关私人主体亦在某

些情境下承担人权责任，其立法路径选择为何？对此，著名宪法学者马

克·图施耐特教授（ＭａｒｋＴｕｓｈｎｅｔ）在美国法语境下提出了两种进路，其

一是国家将由私人行使的社会权力有效控制起来，由负责法律解释方向的

美国最高法院将人权保障的义务加诸私人主体，但这极有可能带来地方自

治与私人自治被蚕食的巨大风险；第二条进路是直接让私人主体承担社会

福利权的某些义务，却又获得了赤裸裸的将国家义务转嫁的批评，也容易

让人质疑私人执行机制的效力与效率。

①

这样的两难，正如庞德很早就指出的，模糊不清的义务具有很大的道

德意义，却超出了法律的执行范围。将人权责任分担与合作的制度落实

②

到正式立法框架中，无论选择哪条路径均需要艰辛的努力。不过，这种自

①

９９，转引自〔英〕安德鲁·克拉帕姆《非国家行为人的人权义务》，陈辉萍、徐昕、季

烨译，法律出版社，２０１３，第７０３页。

１９８４，第１２０页。

ＭａｒｋＴｕｓｈｎｅｔ，ＴｈｅＮｅｗＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＯｒｄｅｒ，ＰｒｉｎｃｅｔｏｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００３，ｐｐ􀆰９１－９２，

〔美〕庞德：《通过法律的社会控制：法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，

②

０９７

人权研究第１９卷

上而下的立法路径虽艰辛漫长，但也取得了很大的进展。最突出的就是作

为社会法分支的劳动法的兴起，企业的人权保障责任中最为基础的部分进

入了立法。我们须看到，在人权责任分担与合作的视野中，一方面，国家

之外的其他主体亦须在某些领域和情形下规范化地承担人权责任；另一方

面，国家立法在向其他主体赋予人权义务时却须更为审慎，通过国家立法

自上而下地向市场主体和社会组织课以任何一种新的强制义务在法律上都

是颇难推进的，在经济学、政治学上也是需要无数论证的，于是这里就出

现了更大的规范需求，如果立法过程漫长而不得，就可能出现规范赤字。

此外，如果说普遍的尊重人权义务较容易解释，那么令政府之外的其他主

体承担保障人权、发展人权的义务，立法路径就更为艰难了；即使进入立

法，以司法为后盾进行强制性保障，也有可能收效甚微。“日益复杂的社

会对法律的步步紧逼将继续维持下去，因为法律的有效回应还没有

展开。”

①

虽然立法维艰，但人权责任的分担与合作绝不能仅仅是空泛的理论主

张，而须在法治的规范性体系下具体实现，否则治理体系将陷入宽泛脆弱

的不稳定状态。其危机一方面是政府遁入私法，卸下诸多责任，另一方面

是私人主体根据民法精神与契约自治，并不承担公共责任。即使政府以事

后补救的方式承担了所有的不利后果，也并没有真正解决治理过程中的难

题，“政府照旧不能克服信息不完备和扭曲、难以预期私人部门或者非政

府组织的反应等固有的困境。作为唯一治理者时曾经失败的政府，在对治

理机制开启、关闭、调整和另行建制时，其固有局限并未消失”

②

。在真

①

②

卢曼：《一种法律的社会学理论》，转引自〔英〕马丁·洛克林《公法与政治理论》，郑

戈译，商务印书馆，２００２，第３５９页。

治理的要点在于目标定于谈判和反思过程之中，要通过谈判和反思加以调整。就这个意

义而言，治理的失败可以理解为由于有关各方对原定目标是否仍然有效发生争议而又未

能重新界定目标所致。用国家或自组织替代市场并不能消除影响经济顺利运行的深层障

碍。因为自组织没有用非资本主义的原则取代市场原则，也没有在市场与国家之间更谈

不到在资本与劳动之间引进一个中性的第三者。它反而增加了一个资本主义的种种难题、

矛盾和对抗其中包括常常以资本积累和政治合法性之间的冲突这一形式来讨论的那些矛

盾得以充分表现的领域。参见〔英〕鲍勃·杰索普《治理的兴起及其失败的风险———以

经济发展为例的论述》，《国际社会科学》２００９年第２期。

０９８