道德律

收稿日期:2001—11—30

作者简介:段晓梅(

1966—)

,女,陕西临潼人,渭南师范学院政史系副教授,西安交通大学经济法硕士研究生。

西方思想史上关于法律与道德之关系的论争

段晓梅1,唐天富2

(

1渭南师范学院政史系,陕西渭南714000;2西安政治学院五队,陕西西安710068

)

摘 要:从古希腊、古罗马的法律观,到近现代西方法理学,西方法学家充分论述了法律与道德之间的关系。法律与道

德的关系发展演变,呈现出相对和谐的一体化、不同程度的剥离与理性的整合的趋势。法律与道德之间互动的最终归宿将

是一种规范,既是法律,又是道德。

关键词:法律;道德;一体;剥离;整合

中图分类号:

D

90 文献标识码:

A

文章编号:1009—5128

(

2002

)

04—0029—03

Lawvs

.

MoralityintheHistoryofWesternIdeologicalThinking

DUANXiao

2

mei1,

TANGTian

2

fu2

(

1

DepartmentofPoliticsandHistory

,

WeinanTeachersCollege

,714000

Weinan

,

China

;

25

thTeam

,

Xi’anPoliticsInstitute

,710068

Xi’an

,

China

)

Abstract

:

FromthejuristicviewsofancientRomeandGreecetomodernWesternJurisprudence

,

westernlegistshave

adequatelydisrtatedtherelationshipbetweenlawandmorality

.

Thedevelopmentoftherelationhasshoweditlfa

trend

,

whichisfromunitytopeel

2

back

,

thentoconformity

.

Theinteractionbetweenlawandmoralitywillresultina

norm

,

thatislawaswellasmorality

.

KeyWords

:

lawandmorality

;

unity

;

peel

2

back

;

conformity

法律与道德之关系从古希腊、古罗马的法律观,到中世

纪的法哲学,直至近现代西方法理学,不同流派的法学家对

这一问题提出了令人眼花缭乱的观点。其中不乏逻辑严密

的精彩论述,但至今法学界仍然没有统一的定论。这些争论

的焦点主要集中在以下几方面:如法的道德与道德的法之

争,法律以道德理念为指向与纯粹法律主义之争,道德与法

律是否区别于责任之强制程度或内部与外部因素,以及法

律与道德之间是否存在着一条明确清晰的界线等等。

法律与道德的一体

法律与道德是和谐统一的,法律在道德规范的范围之

内。柏拉图在《理想国》中提到了“人各专司一事”即生为公

道,其与“智识”、“胆量”与“节制”成其为维持国家生存的

“四德”。这也许是西方法律思想关于道德与法最早的论述。

同时,柏拉图也崇尚“贤人秉政”,希望凭借其哲学家的“道

德法”来治理国家。在他的《法律篇》中进一步指出法律是按

照善德制定出来的,法律定义为推定好坏善恶的国家命令;

认为人类最佳的选择是“理性和神的恩惠”,其次才是法律

和秩序。[1]

(

P

1—20

)随后,亚里士多德通过“公平与不公”研

究“德行之法”,称公平为一种道德情态,公平即为凡事之合

法者;破坏法律者为不公,不公与不合法是整体与部分的关

系。[2]

(

P

28—30

)西塞罗提示了政体与具体法律所依赖的道

德前提,确信人类行为的最高标准是正确的理性——自然

法。[2]

(

P

58

)这里,我们只能说道德在这一时期远比法律更

重要,结论则是专制比民主要好。这时的道德显然处于绝对

的优势,法律也是道德理念之一。

如果说古希腊、古罗马时期的法律是掩盖在诸如公正、

正义、善及理性的道德观念之下,那么在中世纪的法律哲学

中只能从自然的永恒的神法中捕捉道德的影子。直到后来

的天主教学者弗朗西斯科・萨里斯提到,“自然法包括一切

箴规或道德原则,而这些箴规则或原则则是明显以正直行

为所必要的美德为其特征的,就象与之相反的箴规明显包

含有不道德的或邪恶一样。”[3]

(

P

35

)在这较为漫长的时期

内,道德主要的以宗教教义的形式主宰法律及整个社会。法

律的地位从一定程度上基于宗教制度的黑暗而加强了,并

不适时机地抢占了道德的领域。然而,法律仍未达到与道德

平等的地位。

文艺复兴的思想启蒙及其推动的近代资产阶级革命带

来了古典自然法的繁荣,并当然地冲击了法律与道德的相

互关系。首先,荷兰法学家格老秀斯让法学走下神坛,“上帝

2002年7月

第17卷第4期

渭南师范学院学报

JournalofWeinanTeachersCollege

July2002

Vol.17 No.4

不存在,自然法仍将存在。”不能否认,这对法摆脱“上帝理

性”(包含道德)的约束产生了巨大的影响;他把自然法定义

为“一种正当理性的命令,它指示任何与合乎理性的本性相

一致的行为就有一种道德上的必要性;反之,就是道德上罪

恶的行为。”[3]

(

P

38

)其次是霍布斯,认为自然法实质为道德

规范,“自然法理论的真正性质是道德哲学。”[2]

(

P114

)而不

是真正的法律,民法才是真正的法律。同时称,自然法可以

成为实际的法律,其本身就是道德规范,但其内容与法律的

内容往往相互包容。普芬道夫赞同霍布斯的观点,却认为自

然法是真正的法律,而不只是一种道德指南。自由主义的杰

出代表洛克对自然法作了理性的诠释,在强调社会契约的

政府形式时,他极力推崇法律及其立法权。孟德斯鸠在《论

法的精神》中提出了“根本理性”的自然法,把宗教、道德等

规范纳入“法与社会的关系”这一法社会学范畴。卢梭则提

出了体现“公意”的法律观,并对法律进行分类,如政治法、

刑法、风尚、习惯、舆论等。“许多思想家,……将法学与道

德神学理论区分开来,并力图探究出法律所特有的物质。”

[3]

(

P

39

)法的地位在实证主义的发挥下取得决定性的胜利,

至少取得了与道德基本相当的地位。法律与道德的法哲学

问题,在康德和黑格尔的思想中得到了详尽的阐述。但即使

在这一问题上,他们的观点似乎进一步趋于复杂化,道德与

法的关系不但没有澄清反而更加难以捉摸。康德的“绝对命

令”与“绝对理念”都只是唯心主义的道德律,它让法哲学在

这一命题的探究上走得更远。

在涉及法律与道德的一体上,我们赞成这一结论,“无

论从人类社会的历史发展,还是从思维科学的一般规律来

看,道德观念总是先于法律规范而存在。……当柏拉图、亚

里士多德……乃至黑格尔这些法哲学家们在探讨人类应该

建立怎样的社会制度(以法律形式表现,便是宪法性及其具

体的法律制度)时,无一例外地都追溯到一定的道德观念及

其本原。……就是指一种融法与道德问题研究于一体的法

哲学类型。”[2]

(

P

171

)但这并不影响其他派别法学家的观点。

如“我要设想(道德)完善的意志——跟法律同一的、本身就

是法律的那种意志——,就必得把它设想成为意志客体,也

即设想成为为我的‘应当’”;[4]

(

P

81

)而奥斯丁认为“实然法”

与道德是道德学的两个组成部分;法律就是事物之间的不

可消除的关系在道德上的结果;[5]

(

P

68

)博登海默指出法律

与道德在控制范围上的部分重迭,实质性的法律规范制度

仍然是存在的,其目的就在于强化和确保人们对一个健全

的社会所必不可少的道德规则的遵守;[3]

(

P

188

)马多佛说法

律与道德有这样一种关系,即法律不能规定道德,却能规定

“表现和发展自由的——或道德的——人格所需要的物质

与社会的环境和条件,能加以进益的一类行为”;[6]

(

P

144—

145

)英国的沃克认为,法律与道德有很多相一致的地方,表

现在道德为法律的实施规定了界限,道德要求影响对法律

的解释,实质上的法官自由裁决都是在其道德标准影响下

处理的;[7]

(

P

521

)在杜尔克姆看来,“法律和道德是不可分割

的,没有道德的支持,法律就不成其为社会的组成部分

……”;[8]

(

P

88

)德夫林也称,法律必须保持与道德和习惯的

一致性;霍姆期法官就宣称,“法律乃是我们道德生活的见

证和外部积淀”;[3]

(

P

201

)蒂玛谢夫把法律看作是“道德和命

令的协调”;[3]

(

P

368

)杰罗米・霍尔生认为合理性和道德性

是法律的“实质”问题;富勒根据他的观点,撇开法律的道德

语境去研究和分析法律是不可能的;[6]

(

P

371

)哈特兰・斯温

的意见想要我们相信,同法律规则(他称之为“社会的法律

规章”)相比较,道德规则在社会重要性的程度上占据次一

级的地位。[9]

(

P18

)试图穷尽所有学者关于法律与道德的相

联关系的做法是徒劳的,也不切实际的,因为这方面的论述

无以数计,有记载的或遗失的这些思想、观点无疑包含相同

的涵义——道德的烙印由历史必然地深刻在法律之中。

法律与道德的剥离

中世纪及其以前的法哲学,对于法律与道德之关系的

分析,比较多地是从二者同一性的角度出发,探讨法律、道

德、宗教等规范的合谐一致,而对其区别则论述不够。但在

欧洲大陆的思想启蒙运动中,实证主义法哲学倾向为上述

问题的研究带来了突破。以功利主义法学派为序幕,实证主

义法学派、现实主义法学派相结合似乎把法律与道德的界

限划分得更清晰了一些。

康德在这一问题上,赞同司脱、托马休斯的观点,认为,

“法律调整人们的外部关系,而道德支配人们的内心生活和

动机”。[3]

(

P

375

)匈牙利的穆尔对康德的理论作了发挥,道德

产生于人的内心,是自律的;而法律从外界强加于人,是他

律的。坎特诺维茨详细论述了法律规则和道德规则的区别,

认为法律真正规定的不过是外部行为,即人体外部的一种

活动,通常只满足于规定活动的结果;而道德规则要求善良

的行为动机或意识,而不要求意志的任何各类的外部表述。

法学家耶林用保护社会条件的“目的”来定义法律,而道德

正是这些条件中的一部分。而黑格尔则在此后退了一步,称

法与道德不存在界限。另外,俄国法学家彼特拉日茨基提出

一种理论:法律中有“命令——归属”两面性,而道德仅有

“纯命令”一面性,即法律中有权利和义务,而道德中只有义

务。[10]

(

P

397—399

)

功利主义的边沁主张在“实然法”和“应然法”之间做出

区分,并纯粹用功利原则来定义道德。他反对混淆法律与道

德的做法,认为区分二者可以避免两个危险:其一是,人们

关于“应然法”的观念可消减法律的权威,甚至对法律存在

本身提出挑战;其二是,法律可能会取代道德作为人类行为

的最终评价标准,从而逃避了法律批评。

奥斯丁他严格区分了“实然法”与“应然法”,认为法理

学的科学只涉及“实然法”,或严格意义的法律,而毫不考虑

这些法律的善恶;并强调,必须从法律的适用与执行中排除

伦理价值判断和道德推理。[2]

(

P

196

)对他来说,有一点是必

须注意的,即基本的道德原则是上帝的命令,“功利”原则只

是通往道德境界的指南,即在“功利”之外还存在着某社会

团体事实上接受的道德或“实证”的道德。

法律实证主义所作的限制法的研究对象与范围的努

・03・

段晓梅,唐天富:西方思想史上关于法律与道德之关系的论争 第17卷

力,取得一定的成功,他们坚持把“实然法”与伦理规范和社

会政策严格区分开来,并倾向于认为正义就是合法律性,亦

即服从国家所制定的规则。法律现实主义代表人物,卢埃

林、弗兰克在为现实主义法学呐喊时,否认传统的法律价

值,强调法律的不确定性,抛开形而上学和纯思辩的思想观

点,把对法理学的研究集中在法律生活的“事实”上,[2]

(

P

335—336

)至于与法律相关的道德因素则相去甚远。这种观

点,当然是趋于极端的,但它所关注的具体事实如法律程序

对法的完善并非毫无意义,对法律所作的“显微镜”式的观

察,进而排斥德性因素对法律的影响有积极作用。因此,可

以说,法律现实主义在表述他们的观点时,具有反自然法的

倾向,轻视传统道德的作用,但对于法律与道德的关系的再

定位不无裨益。

谈到法律与道德的剥离时,现实主义的观点其实已经

是一个极端,如弗兰克在谈及美国法的传统时,几乎没有提

及道德因素。[2]但把法律与道德关系发展到更进一步的是

纯粹法学。纯粹法学是一种极端的新分析实证主义法学派,

其代表人为凯尔森。他比奥斯丁更严格、更彻底地贯彻了分

析法学的方法。他坚持这样的“实然法”观点,“法律的概念

中,没有丝毫的道德涵义。”[3]

(

P

375

)主张摒弃一切有关法律

的“应然”因素,着力于研究法律内部结构。他反对法学研究

中掺入任何价值标准和意识形态的因素,说正义是一种非

理性的观念。凯尔森的理论集中体现了现代法学的一个主

要发展趋势——人类对社会的秩序性、效率性的追求。一切

理念的、不可确定的因素对法律不起作用,唯有直接干脆的

调整方式才能适应日益复杂的社会需求。道德作为一种包

袱被扔掉了,法律就是法律,只是规范与事实的简单组合。

他的理论足以让司法机构发狂,也让已有的法学理论倍感

不安。因为“纯粹性”挤掉的不仅仅是法律的自然或社会价

值因素,还在一定程度上否认了许多出色理论。

法律与道德的整合

在近两千年的人类文明进程中,法律与道德的关系发

展变动,而不同法学家对其的论述又不尽相同,有的甚至针

锋相对。但我们仍就能从这纷繁芜杂的论争寻觅些许规律

的痕迹。笔者认为,法律与道德关系的互动呈现这样的一个

趋势:道德无疑为法律的产生与发展提供了源源不断的动

力,而法律在分娩于道德及相关社会规范之后,逐渐趋向一

种日益自立的地位,即法律尽力摆脱道德的影响,试图成为

纯粹的法律。但这是徒劳的,因为法律与道德间存在历史的

必然因果关系,存在着如同一些功利主义者承认的“法律与

道德的交叉领域”。一方面,法律体系的发展受到道德观念

的强有力的影响;另一方面,法律也深刻影响了道德标准,

所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。他们也

不否认下述事实,即通过明确的法律规定,道德原则可在不

同程度上被引入法律体系,进而构成法律规则的一部分,如

道德原则有可能构成宪法性的法律限制;法律也可能负有

依正义或善的标准做出判决的法律义务。[11]

(

P

184

)在现代

社会的背景下,法律与道德间正进行着类似的不断的整合,

在相互重叠的领域、各自的调整范围与实践中的彼此融合

等方面重塑二者的关系。

但我们必须承认,法律与道德的区别是不容置疑的。在

现有的观点中,两者之间是不可能划等号的。道德比法律更

重内容,其评价的标准也更含混、更多样化;当涉及利益冲

突时,道德的论争易于情绪化,很少有回旋的余地,不仅不

允许利益之间的讨价还价,甚至根本不允许“言利”。[12]

(

P

247

)而且在现实问题上,法律总比道德更易操作。

从一般意义上说,一个国家或民族在其法律中,道德的

意味或阴影越浓重,相对的就是其法律的落后性;从另一个

角度上看,法律本就是在不断突破道德的禁区而向前发展

的。现代西方社会的道德沦丧,很大程度上是法律占据了绝

对优势后发生的。而在过去,许多行为被认为是该由“强制

的道德”约束的行为,现在获得了充分的法律调整的空间。

如两性问题的自由和开放、安乐死、克隆人等,是非现代道

德所料不及的。人类在选择法律的强制、果断、恐怖及冷酷

无情时,道德在多大程度上成为可怜的陪衬,而且这种陪衬

的角色越来越淡。或许,这就是法律与道德的持续整合的结

论,即人们会趋于只承认一种规范,而不论它是道德还是法

律,或许什么都不是,只是人类自由的代名词。

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[责任编辑 詹歆睿]

・13・2002年第4期 渭南师范学院学报