焦海涛

专题策划：电子商务领域不正当竞争纠纷研究

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编者按

平台经济是一种基于数字技术，由数据驱动、平台支撑、网络协同的经济活动单

元所构成的新经济系统。平台经济在聚合资源、拉动消费、激活市场方面的作用巨大。

在平台经济发展的背景下，平台之间的竞争愈加激烈。继2018年政府工作报告中首提

“平台经济”后，平台经济连续两年被写入政府工作报告。2019年的政府工作报告提出

“要坚持包容审慎监管，支持新业态新模式发展，促进平台经济、共享经济健康成长”。

2019年8月国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确

提出依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁

平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。

2020年1月2日，《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》公布。这些国家层面治

理举措的密集出台，表明了国家对于优化平台经济发展环境、强化平台经济法治保障、

维护平台公平竞争市场秩序的高度重视。

由于平台经济存在特殊性和复杂性，全世界至今还很少认定一个平台具有市场支

配地位。虽然欧盟对Facebook、Google进行处罚，但法院层面的认定还没有生效判例

可循。有鉴于此，本期开设“电子商务领域不正当竞争纠纷研究”专题，旨在探索该

领域相关法律规则的适用，依法规制电子商务领域滥用市场支配地位限制交易、不正

当竞争等违法行为，保障相关平台经济主体公平参与竞争，维护公平竞争的市场秩序。

南开大学法学院教授许光耀撰写的《互联网产业中排他性交易行为的反垄断法分析方

法》，提出互联网产业中出现的“二选一”行为系反垄断法中的排他性交易行为，认为

排他性交易协议本身不会构成垄断行为，但可以成为一方当事人支配地位滥用行为的

载体，或充当一方当事人与其竞争者之间垄断协议的手段。排他性交易可能产生防止

搭便车、防止套牢以及维护经营模式的统一性与企业形象等积极效果。个案的审理应

据此进行具体分析。中国政法大学教授焦海涛撰写的《电商平台“二选一”的法律适

用与分析方法》，认为电商平台“二选一”可能构成我国《反垄断法》中的垄断协议或

滥用市场支配地位行为，也可能违反《电子商务法》第35条和《反不正当竞争法》第

12条，由于不同法律确立的违法性标准并不相同，“二选一”的合法性只能基于不同的

法律适用来判断。浙江理工大学法政学院院长王健、法政学院硕士研究生季豪峥撰写

的《电子商务平台限定交易行为的竞争法分析》，指出电子商务平台限定交易行为可能

构成不正当竞争行为，也可能构成滥用优势地位行为，还可能构成滥用市场支配地位

行为或者垄断协议，可以由作为竞争一般法的《反不正当竞争法》《反垄断法》和作为

竞争特别法的《电子商务法》进行调整。对于法律适用中的矛盾和不足之处，提出以

平台经营者限定交易行为的损害对象为依据，确立《反不正当竞争法》《电子商务法》

和《反垄断法》统一适用的规则体系。杭州互联网法院院长杜前、互联网审判第二庭

2020年第1期

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庭长沙丽撰写的《网络经济语境下不正当竞争裁判路径的构建——基于杭州互联网法

院审判实践探索的启示》，以网络经济竞争与传统经济竞争的不同价值判断为背景，结

合审判实践，分析网络经济竞争行为特征，提出以竞争效能为基点判断被诉竞争行为

的可责性、以故意作为判断竞争者主观过错的主要标准、以鼓励包容为出发点判断权

利主张者权益的合法性、以因果关系为主要判断替代竞争关系判断、引进产业生态链

损害作为确定损害结果及损害赔偿的考量因素等有别于传统不正当竞争案件审判的新

观点。浙江省杭州市余杭区人民法院民四庭庭长成文娟、民四庭审判员郎梦佳撰写的

《电商环境下知识产权恶意投诉行为的认定与规制》，指出电商环境下知识产权恶意投

诉利用“通知+删除”规则，通过向网络交易平台投诉牟取不正当利益或竞争优势，

“恶意”的认定可从权利本身不正当、权利外观正当但状态不稳定或有瑕疵、权利正当

且稳定但权利人滥用权利等方面加以考虑。法院应结合原被告双方提供的证据和陈述，

在事实调查中适当分配举证责任，最终综合整个案件事实，根据优势证据和内心确信

依法判决，并加大恶意投诉的赔偿力度。电商平台应建立完善投诉分层机制，平台商

家应发动积极有效的申诉，以此共同规制恶意投诉行为。上海市徐汇区人民法院知识

产权审判庭审判员于是撰写的《〈反不正当竞争法〉一般条款适用的泛化困局与绕行破

解》，认为《反不正当竞争法》一般条款在实践中适用异化并呈现出滥用趋势，导致危

害自由竞争的结果，提出建立“傍附损害”“干扰损害”为先导的二维指征以及“竞争

秩序维护”“消费者福祉增进”“经营者权益保护”三元目标的利益衡量标准，以把握法

律所倡导的价值主线，积极回应市场竞争的现实需求，着力重构一般条款适用的体系

化路径。衷心希望以上专家学者、法官的研究成果能够为促进电子商务领域不正当竞

争纠纷的解决、推动我国电商企业的良性发展提供有价值的参考。

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2020年第1期

互联网产业中排他性交易行为的反垄

断法分析方法

许光耀*

内容摘要■■

互联网产业中出现的“二选一”行为在性质上属于排他性交易

行为，其调整方法的复杂性主要是由于人们对反垄断法原理缺乏深入挖掘，没

能探明纵向协议的正确分析方法。与其他垄断协议一样，排他性交易的分析同

样遵循两个步骤：首先进行垄断行为的认定，然后允许当事人进行合理性抗辩。

在第一个步骤上，与传统理论的认识不同，排他性交易协议不会构成垄断行

为，但可以成为一方当事人支配地位滥用行为的载体，或充当一方当事人与其

竞争者之间垄断协议的手段。在第二个步骤上，排他性交易主要可能产生三种

积极效果，即防止搭便车、防止套牢以及维护经营模式的统一性与企业形象。

在个案的审理中，应依托这样的框架与思路，对具体案情进行分析。

关键词■■

垄断排他性交易“二选一”行为支配地位滥用行为

互联网产业呈现出许多与传统产业不同的特点，使人感到反垄断法的适用似乎

遇到了很大的挑战，比如双边市场交易模式下如何界定相关市场的问题，以及在支

配地位的认定上，以市场份额为中心的传统方法经常不再有效的问题。经过学界的

艰苦努力，这些问题大都能够在理论上得到解答。所谓新问题主要新在外观表现，

传统的反垄断法理论与规则完全能够消化这些问题，真正受到挑战的并不是反垄断

法理论本身，而是我们对理论的理解能力与应用能力。〔1〕

但随着互联网产业的发展，新问题不断呈现，学界所面对的新课题也层出不

*南开大学法学院教授。

〔1〕许光耀：《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整》，载《法学评论》

2018年第1期。

2020年第1期

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穷。目前这一领域最引人注目的现象，是一些平台公司的所谓“二选一”行为，京

东对天猫的诉讼、格兰仕对天猫的指控等就是典型的体现，目前已经受到全社会的

广泛瞩目，也成为学界关注的热点问题，人们再一次感到传统反垄断法规则似乎不

太够用，不能直接提供明确的解决方法。由于诉讼开始不久，所能得到的信息与

数据十分有限，目前还缺乏足够的事实基础来对案件的结局进行预测，但更重要

的是，相关的反垄断法理论准备的基础同样薄弱，不足以为案件的处理提供可靠的

指引。关于“二选一”行为应当采用怎样的反垄断分析方法，其基本步骤如何，每

个步骤的考察内容与认定标准如何，现有研究均不能提供清晰的回答。因此，要想

对案件本身进行更有价值的讨论，首要的步骤不是追逐互联网产业在外观上的特殊

性，而是回归理论挖掘，在对原理达成更深入认识的基础上，澄清排他性交易协议

乃至所有纵向协议的一般调整方法，否则关于“二选一”案件的讨论失去理论依托，

最终将流于空谈。

一、排他性交易行为概述

（一）不同术语间的关系

要进行细致的讨论，首先必须澄清一些相关概念之间的关系。“二选一”这一

称谓起源于3Q大战。该案中，腾讯要求用户在自己的即时通信工具QQ与奇虎

公司的杀毒软件360之间作出非彼即此的选择，而其他即时通信工具与其他杀毒

软件则没有受到排斥。〔2〕因此，选择只存在于QQ与360二者之间，的确是“二

选一”行为，在支配地位的认定、排斥效果的考察上，只需要着眼于这两家公司

间的相互关系，具有一定的相对性。〔3〕将这一称谓用在淘宝、天猫的行为上并不

准确，后者是“一对全体”的关系。根据其要求，商户如果想维持在淘宝、天猫

的经营，则不得在任何其他平台开店。这更符合《反垄断法》第17条第四项所针

对的行为类型：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行

为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其

指定的经营者进行交易；……”“二选一”行为是通俗的说法，其在反垄断法上对

应的术语应当是第17条第四项所说的“限定交易行为”。

但根据《反垄断法》第17条的措辞，“限定交易”一词容易被特定化，将其局限

于第17条的语境中，特指诸多支配地位滥用行为中的一种，而实际上在有些情况下，

这种行为也可以充当垄断协议的工具，比如若干个并无支配地位的竞争者分别从事限

定交易行为，可以共同实现排斥第三人的目的，这时应适用关于垄断协议的理论与规

〔2〕最高人民法院〔2013〕民三终字第4号民事判决书。

〔3〕前引〔1〕，许光耀文。

专题策划：电子商务领域不正当竞争纠纷研究

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则，而不是适用第17条。为将这两种情形均涵纳进来，保障这种行为类型的统一性，

本文采用“排他性交易”这一术语，〔4〕“二选一”则视为这一术语的通俗表达：排他性

交易行为如果由支配企业实施，可能构成支配地位滥用行为，即第17条意义上的限

定交易行为；如果行为人并不拥有支配地位，但若干个竞争者同时采用这种行为，则

要考察其间是否存在垄断协议。

（二）排他性交易行为的概念及类型

排他性交易是指经营者要求交易相对人只能与自己（或自己指定的人）进行交易，

而不得与其竞争者进行交易。这种交易发生在卖方和买方（以下一般称作生产商与经

销商）之间，体现为一种纵向协议关系，根据行为人的不同，可以区分为排他性销售

协议、排他性购买协议两种类型。

1.排他性销售协议

排他性销售协议即生产商与经销商达成协议，在约定的市场范围内，生产商只向

这一家经销商供应自己的产品，其他经销商则得不到这种产品。至于市场范围的划定

方式，主要有地域范围划分、客户范围划分等。

初看起来，这一协议类型主要是对生产商造成限制，但实际上对经销商的限制

更多，因为这种协议的目的是保障经销商在约定市场范围内的独家销售，必须阻止

其他经销商进入这一范围进行销售。因此，排他性销售协议中会含有两方面的限

制：（1）生产商在约定的范围内不能向其他经销商供应自己的产品；（2）各经销商

只能在协议约定的专属范围内销售合同产品，而不能进入为其他经销商划定的专属

范围内进行主动销售。这种协议对竞争的主要影响是消除所谓“品牌内部竞争”，

即销售同一生产商的产品的不同经销商之间的竞争，这会增强各经销商在其专属市

场范围内的力量。

2.排他性购买协议

排他性购买协议则主要是对经销商的限制，即要求经销商当事人对合同产品的

需求只能从对方当事人那里购买，而不得从其他生产商那里购买。对生产商一方，

这种协议通常没有特别的约束，并不妨碍其将产品供应给其他经销商。因此，这种

协议主要影响生产商之间的竞争，通常并不妨碍经销商之间的竞争。〔5〕

〔4〕也有学者采用“独家交易”的表述。陈伟华：《互联网平台竞争中独家交易的反垄断分析》，载《浙

社会科学》2016年第3期。

〔5〕不论上述哪一种方式，都可以有不同的表现形式。可以是百分之百地排他（或称“独家交易”），

也可以采用数量限制，比如要求经销商对相关产品的需求中，必须有相当大比例（比如80%）从

该生产商这里购买。在完成这一数量后，购买商方可从其他生产商那里购买。这与独家交易一样

会减少竞争性生产商的交易机会，对后者产生排斥，只是排斥程度稍小一些。

2020年第1期

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二、关于排他性交易行为的反垄断理论

要探讨排他性交易行为的反垄断分析方法，首先必须从反垄断分析的一般方法说

起。我国《反垄断法》虽然实施了十余年，但对于这些基础性的内容，人们的了解有

时仍然不够透彻。而纵向协议的分析方法与横向协议又有重大差别，但究竟差别何

在，应当如何区别对待，则是世界反垄断法研究中难度最高的问题之一。排他性交

易协议是纵向协议的一种，要想探明其反垄断法分析方法，必须按上述顺序一层层

挖掘。

（一）反垄断法的一般分析方法

反垄断法的直接目的，是防止经营者利用市场力量提高价格，而提高价格

将导致效率减损，最终将损害消费者的利益。在竞争性的市场结构下，经营者

并无提高价格的能力，因为涨价会导致消费者的需求大量发生转向，从而使涨

价行为人得不偿失，因此反垄断法通常强调对竞争性市场结构的维护，以剥夺

当事人提高价格的能力。但如果经营者通过排除、限制竞争的手段消除竞争压

力，破坏了市场的竞争性，从而为其带来提高价格的能力，则有损害效率的危

险，必须进行审查。因此，反垄断分析有两个基本步骤：（1）凡对竞争产生排除、

限制的行为，如果由此给当事人带来提高价格的能力，破坏竞争性的市场结构，

均认定为垄断行为，纳入审查范围并推定其非法。（2）但如果当事人能够证明

其垄断行为是增进效率所必需的，则认定其合法，否则将与反垄断法的目的相

抵触：反垄断法旨在通过维护竞争而增进效率，而不是以损害效率为代价来片面

地维护竞争。

垄断行为有两种基本类型，即垄断协议与支配地位滥用行为，其反垄断分析均须

经过上述两个步骤。当然具体表现有所不同：

1.对垄断协议来说，这两个步骤分别体现为垄断协议的认定以及豁免条件的考

察。在我国《反垄断法》上，前一步骤由第13条、第14条承担，符合这两个条文所

规定的条件者分别构成“横向垄断协议”“纵向垄断协议”，〔6〕推定其应予禁止；后一步

骤称作垄断协议的豁免制度，由第15条承担，当事人若能证明其垄断协议可以产生

该条第1款所列的积极效果，并且这些积极效果能够传递到消费者身上，而且并未对

竞争施加严重限制，则认定其合法。

2.支配地位滥用行为的分析同样须经过这两个步骤：（1）支配企业从事第17

〔6〕下文将要指出，《反垄断法》第14条是有缺陷的，纵向协议不会构成垄断协议，只会成为垄断协

议的手段，因此并不存在纵向垄断协议。参见许光耀：《垄断协议的反垄断法调整》，人民出版社

2018年版，第128-130页；许光耀：《纵向价格限制的反垄断法理论与案例考察》，载《政法论丛》

2017年第1期。

专题策划：电子商务领域不正当竞争纠纷研究

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条第1款所规定的各项行为，认定为垄断行为；〔7〕（2）但如果当事人能够证明其行

为存在“正当理由”，则认定其合法。第17条本身并未对“正当理由”进行解释，

但根据反垄断法的法理，借鉴欧盟的经验，其内容与垄断协议的豁免条件是一致

的：当事人如果能够证明其垄断行为是促进积极效果所必需，则认定其合法。

（二）纵向协议的一般分析方法

1.纵向协议的性质

对于纵向协议而言，情况比较复杂。纵向协议是交易相对人之间达成的协议（以

下统称生产商与经销商之间的协议），既然是“协议”，人们想当然地认为应对其采用

垄断协议的分析方法。在这一点上，我国《反垄断法》第14条最为典型：“禁止经营

者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定

向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

依据这一条文，纵向协议本身构成垄断协议，垄断协议的双方当事人，就是纵向协议

的双方当事人。

但第14条的设计与第13条第2款〔8〕存在严重抵触。根据第13条第2款，垄断

协议是指排除、限制竞争的协议，而纵向协议发生在生产商与经销商之间，双方并无

竞争关系，它所限制的竞争，只可能是一方当事人与第三人的竞争，因此垄断协议不

会存在于纵向协议内部，而只会发生在纵向协议的外部，即其生产商当事人与其他生

产商之间，或经销商当事人与其他经销商之间。因此，并不存在所谓“纵向垄断协

议”，所有垄断协议都是横向的，但纵向协议可以成为达成或维持垄断协议的手段。

另一方面，对纵向协议也不能局限于采用垄断协议的分析方法，在行为人拥有支配地

位时，纵向协议有可能构成支配地位滥用行为，也就是第17条所说的限定交易行为，

这时行为的本质是后者，应采用支配地位滥用行为的分析方法。

由于当事人双方位于不同的市场环节，因此纵向协议不会同时增强双方当事人

的力量，而只会增强一方当事人的力量；而每方当事人获得市场力量的方式又只有两

种，即支配地位滥用行为与垄断协议，因此在含有纵向协议的案件中，纵向协议的作

〔7〕《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行

为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进

行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；……”这一条

文并不完整。如前文所述，支配企业从事这些行为，应当满足一定的条件方才具有“损害效率的

可能性”，才应认定为垄断行为。比如支配企业从事搭售行为，其主要负面效果是在被搭售品市

场上排斥竞争者，并由此在后一市场上给行为人带来第二个支配地位，这通常称作“传导”作用；

支配企业从事限定交易行为，可以通过对竞争者的排斥而使自己的支配地位得到人为延续。但如

果支配企业只在少量交易中从事搭售、限定交易行为，则不足以发生传导或延续效果，也就不必

认定为垄断行为。在《反垄断法》修订时，应增补相应的内容。

〔8〕《反垄断法》第13条第2款规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其

他协同行为。

2020年第1期

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用只有以下四种可能性：（1）充当生产商当事人滥用支配地位的载体；（2）充当生产

商当事人与其他生产商之间垄断协议的工具；（3）充当经销商当事人滥用支配地位的

载体；（4）充当经销商当事人与其他经销商之间垄断协议的工具。其中前两种是生产

商从事的垄断行为，后两种是经销商从事的垄断行为。在这四种情况下，纵向协议并

不是垄断行为本身，而只是充当垄断行为的载体或工具。因此，在每一个含有纵向协

议的案件中，都应首先对垄断行为进行识别，依据案情考察其背后是否存在上述四种

行为中的一种。在定性上，这或者是一个（横向）垄断协议案件，或者是一个支配地

位滥用行为案件，或者根本不构成垄断行为案件，纵向协议的存在只是这些案件中的

一个因素，并不存在所谓“纵向协议”案件。

2.含有纵向协议的案件中垄断行为的认定方法

垄断行为的发生需要具备一定的市场结构条件。在一个集中度不高、当事人力量

有限、市场进入壁垒较低的市场上，通常不会发生垄断协议，也不会有支配企业。在

含有纵向协议的案件中，要认定存在上述四种垄断行为中的一种，首先需要进行市场

结构的考察，以确定是否存在发生该种垄断行为的基本条件。根据行为人的不同，这

四种情况又可以分为两类：

（1）在识别生产商的垄断行为时，只需要考察生产商所在市场上的竞争状况，不

须考察经销商之间的竞争状况。要认定生产商当事人从事支配地位滥用行为（前述第

一种可能性），首先应证明其拥有支配地位；然后，须证明其在大量交易中施加了《反

垄断法》第17条所规定的某项限制，并由此对竞争者产生严重排斥效果，有可能人

为地维持其支配地位，或将其支配地位传导到另一市场。反之，如果支配企业仅在少

量交易中从事拒绝交易行为，或施加了搭售、限定交易等限制，则不足以产生维持效

果或传导效果，不必认定为垄断行为。

要证明发生了生产商之间的垄断协议（前述第二种可能性），至少应证明若干生

产商（其中包括纵向协议的生产商当事人）平行地采用同类纵向协议，并且它们拥有

巨大的市场份额总和，合计起来能够拥有足以提高价格的市场力量。

（2）考察纵向协议对经销商之间竞争的影响时，则既要考察生产商所在市场的竞

争状况，也要考察经销商所在市场的竞争状况。经销商从事非法垄断行为，最终无非

是为了提高转售价格，但这种能力首先取决于该产品的生产商的地位。如果生产商在

上游并无控制市场的力量，则其自身便无力提高自己的产品价格，其经销商当然同样

没有，因为在经销商提高价格时，消费者的需求将直接转向其他生产商的产品。这种

情况下，经销商应当不会产生从事非法垄断行为的动机。因此，欧盟竞争法上认为，

“对大部分纵向限制来说，只有当品牌间竞争不足时，……才会出现竞争问题”，〔9〕即

只有当生产商在上游拥有支配地位，或者若干生产商之间在上游出现行为一致性的情

〔9〕参见欧盟委员会2010年GuidelinesonVerticalRestraints，[2010]C130/1。

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况下，才有必要怀疑经销商从事了垄断行为。〔10〕

接下来还要考察经销商在下游市场上的力量。首先，前述第三种可能性即经销商

从事支配地位滥用行为，须证明该经销商在下游市场拥有支配地位，否则将无力强

迫生产商接受其所施加的限制；同时，须证明其行为构成第17条所禁止的行为类型，

并由此产生损害效率的可能性。其次，前述第四种可能性即若干经销商之间通过纵向

协议达成横向的垄断协议，至少须证明这些经销商均从事了同类纵向协议，而且其力

量总和足以迫使生产商接受其所施加的条件。〔11〕

3.纵向协议可能产生的一般积极效果

构成垄断行为只意味着非法的可能性，而不是必然性。垄断行为给当事人带来了

提高价格、损害效率的能力，但当事人如果将这种能力用于增进效率的目的，并不用

来提高价格，则没有产生损害效率的现实性，应认定其合法。

在效率的考察上，必须重视纵向协议的因素，因为多数纵向协议能够产生重要的

效率，从而符合第15条的豁免条件，或满足第17条的“正当理由”，而不同类型的

纵向协议可能产生的积极效果不同，需要在个案中具体认定。总体说来，纵向协议主

要产生以下三类积极效果：（1）防止搭便车，从而激励经销商为生产商的产品提供促

销服务与售前服务。（2）防止套牢，减少当事人的投资风险。（3）维护产品及企业的

形象，以及经营模式的统一性。〔12〕其具体考察方法将在下文结合排他性交易行为进

行详细介绍。

（三）排他性交易行为的反垄断分析方法

排他性交易协议是纵向协议的一种，也应遵循上述一般分析方法，即先进行垄断

行为的识别与认定。然后，如果构成垄断协议，接下来考察其是否符合豁免条件；如

果构成支配地位滥用行为，接下来考察其是否具有正当理由。

1.排他性销售协议中垄断行为的识别与认定

根据排他性销售协议，在约定的市场范围内，只有经销商当事人能够得到生产商

当事人的产品，这便消除了经销商之间的竞争，从而使经销商当事人的力量得到增

强。因此，在个案中主要的怀疑方向是，背后可能发生了经销商的支配地位滥用行为

〔10〕可以设想有两种互具竞争性的产品，如果其成本相当，当甲产品价格为1000元时，乙产品的任

何经销商都不会将价格提高到1000元以上，因为否则的话，消费者就会流向甲产品。这种情况

下，生产商之间的有效竞争即可阻止乙产品的经销商们提高价格，至于这些经销商之间是否存在

竞争，并无多少重要性。

〔11〕详细论述参见前引〔6〕，许光耀书，第128-130页。

〔12〕详细分析参见前引〔6〕，许光耀书，第五章第二节。

2020年第1期

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（前述第三种可能性），或若干个经营商之间达成了垄断协议（前述第四种可能性）：〔13〕

（1）支配性的经销商强迫生产商向自己独家销售，使其他经销商得不到这种产品

的供应，从而对后者造成排斥，以此方式维持自己的支配地位。其强迫的生产商越

多，这些生产商的产品越重要，则对其他经销商的排斥性就越强，对其支配地位的维

持越有力。

以我国2016年利乐案为例。利乐公司在牛奶包装盒市场上拥有支配地位，但为

长期维持提高价格的能力，必须阻止其他牛奶包装盒生产商扩大产出。因此，它对上

游某种材料的唯一国内生产商红塔公司施加限定交易限制，要求后者所生产的该种材

料只能向利乐公司供应，而不能向其他牛奶包装盒生产商供应。这使得其他生产商只

能使用价格更高的材料，在下游包装盒市场上成本高于利乐公司，处于不利的竞争地

位。原国家工商行政管理总局认定这一行为违反《反垄断法》第17条第四项，构成

支配地位滥用行为。〔14〕

（2）在不存在支配企业的市场上，若干个经销商同时采用排他性销售协议，可

以共同对其他经销商产生上述排斥。欧盟法将这称为“同类纵向限制的累积效应

（cumulativeeffect）”，〔15〕意思是在对纵向协议进行考察时，不能仅限于对本案当事人

的具体协议就事论事，而应考察其竞争者们所采用的同类纵向限制的总体情况，但对

于应当如何考察这种“累积效应”，欧盟并没有提供指引进一步指导。实际上这一说

法并不透彻，由客观原因导致竞争者的行为出现一致性，并不是反垄断法所关注的。

必须证明这种“累积效应”是竞争者之间的垄断协议造成的，这时真正的垄断行为是

这个横向的垄断协议，而不是一个个纵向协议。

2.排他性购买协议中垄断行为的识别与认定

与排他性销售协议相反，排他性购买协议要求经销商只能经营一家生产商的产品，

但并不禁止生产商向其他经销商供应，因此并不减弱经销商之间的竞争，其主要影响

是对其他生产商造成排斥，从而增强本协议的生产商当事人的力量。因此，主要的怀

疑方向有两个：（1）生产商滥用支配地位，排斥其他生产商，从而使其支配地位得到人

为延续。这同样属于《反垄断法》第17条的“限定交易行为”。（2）若干生产商达成

〔13〕排他性销售协议并不禁止经销商同时销售其他生产商的产品，因此并不限制生产商之间的竞争，

这意味着它不太可能用于增强生产商当事人的力量，因此不太会发生前述四种可能性中的前两种

（充当生产商当事人支配地位滥用行为的载体，或充当生产商当事人与其他生产商达成垄断协议

的手段）。

〔14〕国家工商行政管理总局“利乐案”行政处罚决定书，工商竞争案字〔2016〕1号。关于该案的详

细讨论，参见许光耀：《支配滥用行为的反垄断法调整》，人民出版社2018年版，第241-267页。

〔15〕欧盟委员会认为，“所谓累积效果，即其他人所采用的同类协议的市场覆盖率——不管这种限制

是‘强加的’（协议所规定的限制或义务主要由一方当事人承受）还是‘同意的’（双方当事人均

承受限制或义务）”。参见欧盟委员会2010年GuidelinesonVerticalRestraints，[2010]

C130/1。

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共同排斥其他生产商的垄断协议，至少需要证明若干生产商同时从事了排他性购买行

为，即发生行为的一致性，而且其市场份额总和较大，能够形成共同控制市场的能力。

3.抗辩理由

垄断行为并不必然违法，当事人有权提出抗辩。与其他纵向协议一样，排他性交

易协议主要有三种抗辩理由：

（1）防止套牢

在有些交易中，一方当事人需要作出较大的沉没投资，这对于交易的促成是有益

的，但也使该方当事人在双方关系中居于弱势地位，日后对方如果以终止合同相威胁

而提出苛刻要求，它将缺乏对抗力量，处于被“套牢”状态。为加强自我保护能力，

这种合同中往往会有排他性交易限制：如果被套牢一方是卖方，往往会给对方施加排

他性购买限制，以保障自己的产品的销售安全；如果被套牢的一方是买方，则一般会

给对方施加排他性销售限制，以保障自己的供应安全。这种限制是对抗套牢效果所需

要的，如果予以禁止，则会阻碍交易的达成，反而对效率有损害。〔16〕

（2）防止竞争者搭便车

有些情况下，交易一方的经济力量有限，需要鼓励对方为自己的经营活动作出必

要的投资，这时需要给对方提供必要的保护，以防止其投资被他人搭便车。排他性交

易便是防止搭便车的有效手段。比如汽车销售中需要经销商提供大量售前服务，因此

双方的协议中往往有排他性销售限制，即在约定的范围内，汽车生产商只授权一家

4S店转售自己的产品，而不向其他经销商供应，以使授权4S店可以从其投资中得到

充分回报。如果作出投资的是生产商，同样有防止搭便车的需要，比如许多加油站由

供应商投资建设，然后出租给经销商经营，其合同中往往含有排他性购买条款，要求

经销商在该场所内只能经营该供应商的产品，而不能出售其他供应商的竞争性产品。

这类限制虽然减少了生产商或经销商之间的竞争，却是达成这笔交易所必需的前提，

因而是促进效率的。

（3）维护产品形象及经营模式的统一性

这在特许经营关系中最为常见。比如人们熟悉的麦当劳、肯德基等，均对其加盟

店施加排他性购买限制，由生产商对产品进行统一生产、统一配送，而不允许加盟店

从其他渠道购买。这类企业的价值主要在于其经营模式的统一性及企业形象，而排他

性购买协议则是维护这些价值所需要的。

三、互联网产业中排他性交易行为的反垄断法分析方法

互联网产业不是反垄断法上的特区，“二选一”行为同样如此，其分析方法同样

〔16〕参见欧盟委员会2010年GuidelinesonVerticalRestraints，paras.107(d).OJ[2010]C130/1。

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适用反垄断法的一般理论与规则，因此必须首先澄清这些理论与规则，然后在准确理

解反垄断法原理的基础上，针对个案的具体情况，对这些理论与规则进行套用，并在

必要时作出修正与调整，而这些修正与调整只能向着更接近原理的方向进行。

到目前为止，互联网产业中排他性交易行为主要表现为“阿里系”的淘宝、天猫

等销售平台对商家施加的“二选一”限制。自2012年起，天猫在其创始的“双十一”

购物节期间即禁止自己的商户参加其他平台的“双十一”活动，次年天猫又要求自己

的商户撤出京东创始的“618”电商节。〔17〕如果把平台视为服务的提供者（生产商），

把商户看作是服务的购买方（经销商），则“二选一”行为本质上构成“排他性购买

协议”，要评价这种行为的合法性，必须以上文的讨论结果为基础。“笼统地说‘二选

一’行为构成垄断没有意义”，而必须说明它“具体构成哪种垄断行为”，造成怎样的

“竞争损害”，并且不存在正当理由。〔18〕

（一）垄断行为的识别方向

排他性购买协议所影响的，主要是生产商之间的竞争，因此“二选一”的主要效

果是对其他网络销售平台如京东、拼多多产生排斥效果，主要的怀疑方向为两个：一

是天猫是否从事了生产商支配地位滥用行为；二是天猫与其他生产商之间发生了垄断

协议。但由于京东已对天猫提起诉讼，拼多多、唯品会申请以第三人身份加入诉讼，

表明这些生产商与天猫之间并无共同的行为与利益，因而发生垄断协议的可能性应予

排除，〔19〕那么只有一个怀疑方向，即“二选一”是否构成天猫的支配地位滥用行为。

（二）支配地位滥用行为的认定

支配企业从事的排斥性行为如果有可能损害效率，则应认定为垄断行为。这有两

个环节，即认定当事人具有支配地位，以及证明其排斥性行为有可能人为延续其支配

地位，或有可能产生传导效果。在第二个环节上，“二选一”行为强迫商家作出“一

对全体”的选择，因此其排斥性是明显的，如果商家真的离不开天猫的话，即天猫如

果拥有支配地位的话，则其他网售平台大都将被商家放弃，从而使天猫的支配地位延

续下去，这无疑应当认定为垄断行为。

因此，要评判“二选一”是否构成垄断行为，关键在于天猫是否拥有支配地位。

我国《反垄断法》最大的特色之一，是为支配地位的认定提供了两个平行的标准。根

据第17条第2款，“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制

商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能

力的市场地位”。中间部分的“或者”二字表明，这两个标准是选择性的，满足其一

〔17〕《“二选一”，让天下的生意越来越难做》，腾讯网，/om-

n/20191016/，2019年12月30日访问。

〔18〕焦海涛：《“二选一”行为的反垄断法分析》，载《财经法学》2018年第5期。

〔19〕《三家电商“围攻”天猫：京东起诉后，拼多多、唯品会加入诉讼》，浙江新闻，https://baijiahao.

/s?id=93314660&wfr=spider&for=pc，2019年12月30日访问。

专题策划：电子商务领域不正当竞争纠纷研究

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即可构成支配地位。

1.其中第一个标准即传统标准，按照美国反托拉斯法上的表达，称为“有利可图

地提高价格”标准。〔20〕在竞争性条件下，提高价格将导致消费者需求大量流失，从

而使行为人利润减少，但如果其他人无力大量增加产出，则行为人即拥有“有利可图

地提高价格”的能力。这种情况下，消费者的需求拥有转向自由，但这种自由在物质

上无法实现，因而消费者别无选择，只能接受行为人的涨价。按照这一标准，行为人

拥有支配地位的根本原因，在于其他人无力大量增加产出，这要求行为人必须拥有巨

大的市场份额，因为只有在这种情况下，其他人才有可能缺乏扩大产出的能力。

2.但有些情况下，如果需求转向成本过高，则消费者根本没有转向的自由，便同

样只能接受行为人的涨价而别无选择，这同样使行为人拥有支配地位。造成这一支配

地位的原因在于转向成本，而不是他人扩大产出的能力，因此市场份额并不重要。通

常说来，这种支配地位只存在于经营者与其已有的客户之间，具有相对性，因而可以

称作“相对支配地位”。〔21〕对《反垄断法》第17条所规定的第二个标准，便应当作这

样的理解。2014年奇虎诉腾讯案终审判决中认定腾讯公司并无支配地位，但依据这

第二个标准可以发现，这一认定是不完美的：消费者在面对删除360还是放弃QQ的

选择时会发现，放弃后者会失去很多具有重要感情价值的记录，而放弃前者几乎是无

成本的，这种代价上的对比使其别无选择，只能删除360而保留QQ，这使腾讯公司

相对于另一个市场上的奇虎公司拥有支配地位。〔22〕

在京东与天猫的案件中，也需要在对相关市场进行精细界定的基础上，根据上述

两个标准考察其是否拥有支配地位。考察的结果取决于当事人的具体行为内容及其方

式，以及各种相关数据和其他信息，比如当事人的市场份额、相关市场的进入壁垒状

况、是否存在锁定交易与网络效果，以及存在哪些转向成本等。由于诉讼尚未进入实

体阶段，这些因素迄今还没有得到充分揭示，人们了解的信息尚无法支撑负责的讨

论。因此，这里只能局限于澄清支配地位的认定标准与方法。这一澄清并不是多余

的，因为现有研究在这些方面的了解还存在严重局限，尤其是上述第二个标准的存在

几乎完全被忽略了，这正是导致奇虎诉腾讯案发生误差的根源。至于在京东诉天猫案

中应当适用这两个标准中的哪一个，抑或是两者同时适用，取决于案情的细节。

（三）抗辩理由

即便构成垄断行为，当事人仍然有机会证明其“二选一”行为是增进效率所必需

的，因而是合法的。如前所述，这种行为可能产生的积极效果主要有三种，即防止套

〔20〕mentofJusticeandtheFederalTradeCommission,AntitrustGuidelinesfortheLi-

censingofIntellectualProperty,April6,1995.

〔21〕为了将其与第一种标准所体现的“一对全体”的关系区别开来，可以将后者称作“绝对支配地位”。

参见前引〔1〕，许光耀文。

〔22〕详细讨论参见前引〔1〕，许光耀文。

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牢、防止搭便车以及维护形象。天猫的“二选一”行为究竟能否增进效率，能够增进

哪一种效率，是无法假设的，而应取决于具体的案情。

结■■语

从上述讨论可以看出，反垄断法在理论上有能力为“二选一”行为的审理提供完

整、清晰的解决方案，而这些方案的形成，不仅不构成对反垄断法原理的挑战，反而

是对反垄断法原理的更好诠释。说到底，“二选一”行为在外观上的复杂性主要不是

由互联网产业的特点所造成的，而是由于人们对纵向协议的性质及调整方法未能达成

正确认识，而造成这种认识失误的根源，则在于望文生义，将“纵向协议”与“垄断

协议”等同起来，而没有进行原理层面的追问。因此，在面对新的问题时，首要的步

骤不是去追逐复杂的外观与现象，匆忙地依托不完整的理论与不完整的信息作出空泛

的议论，而应更进一步地返璞归真，挖掘理论，然后在占有充分信息的基础上，运用

所挖掘的理论进行分析，得出有针对性的结论并附以充分的论证，才能使问题得到

真正解决，并在解决问题的同时使理论本身得到丰富和发展。这是本文的写作过程

中，在方法论方面所获得的重要体会，也是目前国内反垄断法研究中需要高度倡导的

学风。

Abstract:The"either-or"behaviorwhichhappenedintheInternetindustryis

plexityinitsantimonopolyanalysisismainlydue

tolackofin-depthexplorationoftheprincipleofanti-monopolylawandthefailure

hermonopoly

agreements,theanalysisofexclusivedealingagreementsalsofollowstwosteps:first,

theidentificationofmonopolisticbehavior,andthenallowthepartiestoprovetheir

irststep,unliketraditionaltheory,exclusivedealingitlfdoesnot

constitutemonopolisticbehavior,butcanbethecarrierofabuofdominantposition

byoneofitspartiesorthemeansofmonopolisticagreementsbetweenonepartyandits

econdstep,exclusivedealingmaymainlyproducethreepositive

effects,namely,preventingfreeriding,preventinghold-ups,andmaintainingtheunity

rialofindividualcas,weshouldrely

onsuchaframeworkandthinkingtoanalyzethespecificca.

Keywords:monopoly;exclusivedealing;either-orbehavior;abuofdominant

position

（责任编辑：赵霞）