常理

解读常识常理常情

摘要：常识常理常情理论是对法律的基本原则，法的价值观念

以及刑法适用方法的抽象整合，它对法学理论研究以及刑事司法活

动起了潜移默化的作用。在时代变迁和社会发展中有极强的生命

力，能够使法律实务保持公正，有效提高办案效率，以及对于公正

合理地处理案件有着举足轻重的作用。

关键词：常识常理常情；价值；公正

常识常理常情（以下简称三常）：指特定社会中的人性、人心最

本源的形态，社会需要的最低要求和人民利益的最大共识[1]。在

探讨常识常理常情之前有必要探讨什么是法，法的概念到底是什

么？因为好的法是为了人民的福祉，而判断法律的好坏是以是否贯

彻了三常为标准的。

一、什么是法

法是什么？很有必要对法的定义进行界定，正如dickonson所言：

法律大厦的材料具有如此多种能力，可以根据正义的不同形式进行

重组，很多不公都源自概念的专制。界定好法律概念，即法是什么？

法的目的是什么？为谁服务？等等，对于维护人民的利益有着很重

要的作用，因为很多时候都可能根据概念得出完全相反的规则。

关于法是什么，历史上很多学者都为之进行了探讨：

古罗马法学家界定法总是把它同善、正义、公平等道德观念联系

起来。乌尔比安认为法来自正义，法的准则是诚实生活，不害他人，

各得其所。赛尔苏斯说”法是善良和公正的艺术”。阿奎那认为法

是人们赖以导致某些行为和不作某些行为的标准和尺度，法的目的

是公共幸福。柏拉图认为”法律是理性的命令或体现，因为人们无

论在家庭还是在国家方面都要服从我们内心那颗永恒的素质，它就

是理性的命令，我们称之为法律”。奥斯丁认为法律是政治上的居

上者对居下者的命令。政治上的居上者指的应该是主权者。他强调

了统治阶级的利益，而忽视了法应该具有哪些价值。

这些概念都具有片面性，都强调了法的作用是作为人的行为标准

和尺度，能指引人们做出某种行为还是不作出某种行为。没有意识

到法的本质是什么，以及其目的。也许我们会不以为然，界定一个

概念真的有那么重要吗？当真正的灾难降临时，人们才会知道恐惧

惊慌，二战时期已经经历过一次了，那是以无数的犹太人的生命作

为代价的。在纳粹德国时期，希特勒认为”法律乃于民众有益之

物”。于是乎，为了所谓的民众有益就必须清除所有的犹太人，纳

粹主义的专制违背了法律所有的原则，而且不公正的所有形式也都

显露出来了，不公正最危险的形式是法律的不公正，也就是以法律

形式确定的不公正。

在我国，通说关于法的概念：法是由国家制定、认可并由国家保

证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的人民的意

志，以权利和义务为内容，以确认，保护和发展统治阶级（或人民）

所期望的社会关系，社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体

系[2]。我觉得我国关于法的概念的通说并没有明确的提出法的目

的，价值目标，而是着重强调法是不是具有某种形式，即是不是由

有关机关依照法定职权和程序制定的，这样是很不合理的，因为法

律要遏制的是国家，而不是犯罪人。况且法律的制定过程，法律的

具体内容我们普通老百姓是不知道的。这样把法与人民的常识常理

常情区分开是不利于人们理解法律。因为常识常理常情是我们制定

和理解法律的基础。

二、常识常理常情的推理依据

在分析常识常理常情的时候，陈忠林教授提出了四大”神话”：

1、立法者无错论；2、立法有原意；3、可以把握立法原意；4，老

百姓懂法。首先，笔者要对这几个”神话”作进一步说明，首先是

立法者无过错论，这一观念产生于启蒙时代，启蒙时代以卢梭为代

表的学者一般都认为立法者是不可能犯错误，不可能产生暴政的，

他们由此认为不应该限制权力，与此同时也不能给司法者任何权

力，这种”立法者无错论”的观念在当代社会更是得到了不少学者

的支持，因为我们的立法主体是人们所选出来的代表，体现的是人

们的意志，而法律的制定是采用少数服从多数的原则，认为国家是

不会犯错的。欧洲启蒙思想家曾说刑事法律要遏制的不是犯罪人，

而是国家。因为国家掌握着人们的自由权。民族社会主义（纳粹主

义）的专制时期，认为法律是于民众有益之物，发动了一场文明时

期人类的灾难。最后为民族社会主义的辩解是”先公后私”，是否

对集体有益则由元首决定，以服从命令为天职”元首命令，文

明服从”。那些纳粹在自己杀第一个无辜的犹太人时，他们知

道自己的行为是不对的，倍受良心的煎熬，但是法律又是那么规定

的，杀害犹太人是与民族有益的，经过了这次血的教训之后，德国

学者拉德布鲁赫也转变了自己观点，继承了古典自然法学关于法与

道德具有本质的必然的联系。针对第二和第三个”神话”，立法有

原意，可以把握立法原意，这是绝大多数学者的观点，这么说来有

点牵强，因为语言具有一定的弹性和模糊性，它并不像数字那么精

确。而法律是以书面语言的形式表现出来，书面语言与口语的一个

明显差别就是书面语言丧失了直接对话的语言理解环境，而且对于

书面语言的理解有时可能会引起歧义。立法也是运用书面语言作为

规范人们行为的标准，并且一部法律制定出来都会发生适用的问

题，而语言的不确定性与模糊性将可能会导致法官同案不同判的问

题，因为法官不是立法者，有时他并不能够理解立法者的原意，他

也只能根据法条的书面语言的含义来理解法律和运用法律。博登海

默也曾说：”我们从普通的经验中获知，一条法规往往不能完整的

或准确的反映该法规制定者的意图和目的”，因此司法工作人员对

同一条文会有不同的理解，而且一部法律制定出来，它的本来意思

是什么也是很难理解的。

最后一个神话就是老百姓不懂法，因为没有谁能够背出5条以上

的法律条文，没有谁会在消费之前学习《消费者权益法》等等，老

百姓所理解的法我觉得只能是人们在日常生活中几百年，几千年所

沿袭下来的习惯法，正如我们都知道上街购物要付钱，杀人违法的

事情是不能做的，因为这都是一些常识，常理，常情。这当然就要

求我们的立法者在立法过程中多多贯彻常识常理常情，贝卡利亚曾

经说过老百姓懂的法越多，犯罪机率就越少。

三、常识常理常情的科学性

作为一种科学的理论，科学的观念，其首先应该包括公平正义这

些基本的价值观念，这样才能在理论和实践中发挥合理又合法的判

断功能。因为正义价值是刑法的根基，诚如美国学者罗尔斯所称：”

某些法律和制度，不管他们如何有效和有条理，只要它们不正义就

必须加以改造或废除”。而常识常理常情本身是人们对事物最基本

的是与非，善与恶的判断标准和自身内在的秩序。而法作为上层建

筑本身就很复杂，作为法律规范，它产生于人们对社会政治、经济、

文化的基础上，在生成与发展的历史背景和社会环境中具有某些基

本功能特征所进行的思考与观察。既然法是对人的行为进行的规

范，那么就必须考虑对哪些行为要规范，哪些又不需，如果不这么

做的话，法试图肆意的侵犯人们的权利，干涉自由，只会激起民愤，

周公之所以主张明德慎行就是汲取了夏商灭亡的教训，认为”夫

礼，天之经也，地之义也，民之行也”。在春秋战国时期，围绕国

家政权方面，不同的派别就展开了激烈的争论，孔子提出”以德服

人者，中心悦而诚服也”，其中也肯定了只有坚持人民的常识常理

常情才能服众，国家才能长治久安，随后在秦朝，实行”法治”不

少人认为秦朝的法律是暴政，但是为什么”行之十年，秦民大悦，

路不拾遗……”这些说明法律只有建立在人民的共同的意志基础

上，以人民的常识进行判断罪与非罪，因为从某种程度上讲生活关

系本身就包含有它们自身内在的秩序，而且我们可以从社会观念中

读出法律正义的品质。

其次，作为一种科学的理论，科学的观念，其首要的目的在于实

现刑法的功能，服务于刑法的目的。刑法的两大价值是惩罚犯罪，

保护人权，这两个目的并不是完全不相干的，在惩罚犯罪的同时要

保护好犯罪嫌疑人的人权，防止冤假错案的发生，运用常识常理常

情就能很好的正确并公正的处理案件，处罚犯罪分子，使有罪的人

受到应有的惩罚，无罪的人不受处罚，例如在许霆案件中，一审法

院判他无期徒刑，这多少有点不合情理，盗窃17万元不至于处这

么重的刑罚，正如陈忠林教授所说，如果办案子的时候认真用自己

的良心掂一下，就知道该判多重的刑罚了，也不至于二审，浪费有

限的司法资源。

四、常识常理常情在立法司法中的作用

常识常理常情在立法中具有及其重要的作用，在谈及国家与公民

的关系时贝卡利亚认为国家权力源于每个人对自己自由的让与。法

律是将自然状态的人联合成社会的条件，要使法律具有此等功能，

成为”把单个利益联系在一起的必要纽带”就必须立足于人民”

确认和默许的”“每个教派和每个道德体系都必定会同意

的”“最固执己见，最不信教的人也遵守促使人类过社会生活的那

些原则”必须以”人类不可磨灭的人类感情为基础”而这些人类

自然情感则是”无数世纪和鲜血的成果，它们极为艰难地，缓慢地

在人类心灵中形成”[3]即法律必须要以人们的感情为基础，即人

民的常识常理常情，在提到法律不违背人的自然情感时，贝卡利亚

还提到”一切违反人的自然情感的法是无效的最终也是有害的”，

这一论断在纳粹主义希特勒统治时代得到了充分的证实，法律若是

违背了人们的常识常理常情最终是有害于人类的。所以我们的立法

者在立法中应多添加常识常理常情这些元素，以便百姓能更好的理

解法律，遵守法律。

司法方面，又应该如何操作呢？尤其是在中国这样一个急剧转变

的社会中，每个具有广泛影响的案件都是社会变迁压力得以释放的

重要渠道。既然这些案件都潜藏着巨大的社会矛盾，我们的裁判者

应该怎么办呢？此时法官适用的不是自己的价值标准，而是阅读社

会观念时所揭示的价值标准。在审判纳粹战犯时，这些法官犯难了，

因为我们说审判案件依据的罪行法定的原则，而这些战犯当时杀害

无辜的犹太人时依据的正是希特勒的制定的法律，而以执行命

令为天职，这样该如何审理呢？饶恕这些战犯显然会激起民愤，所

以只能以法律违反了人类的自然情感，违反了公正，正义，认定法

律无效。因此在审判方面，陈老师认为审理案件要惦着自己的良心，

有不少人就认为良心究竟是什么，该如何操作，因为如果是按照良

心审理的话，具有很强的随意性，不能正确处理案件，我们必须要

认识到价值的形成，（也就是我们心中公平正义的形成）很大程度

上都是基于外在力量的压力。一种主观的价值，在某种程度上与社

会价值相连，甚或转变为社会价值时就是现实的，就具有了客观基

础。杜克海姆曾说，由于价值是集体性的，故是强制性的，由于是

强制性的，故是客观的。因此法官所适用的不是自己的价值标准，

而是在阅读社会观念时所揭示的价值标准。因而是客观的，不是随

心所欲的，只有这样的话才能有效的实现案件处理的法律价值和社

会价值。司法工作人员才能对案件有个事先的评估，作出既合法又

合理，不违反人民基本常识常理常情的处理结果，当对法律的适用

及对法律的解释又不同观点，而各种解释都有一定道理时，应以常

识常理常情作为标准，以即将产生的社会效果的好坏作为选择的标

尺及客观依据。一个符合民意的判决一定是法律效果和社会效果双

优先的案件。

参考文献：

[1]陈忠林.《刑法散得集》.法律出版社.2003.

[2]张文显.《法理学》.高等教育出版社.2000.

[3]陈荣飞.《贝卡利亚刑法思想哲学根基探究--兼论常识，常理，

常情》.天府新论.2008.

作者简介：唐博（1986-），女，湖南浏阳人，重庆大学法学院2009

级刑法学硕士研究生，主要研究刑法学。