国际私法案例

《国际私法案例分析（40题附答案及分析）》

案例一、国际私法上的识别问题

案例二、福尔果案

案例三、特鲁福特案

案例四、鲍富莱蒙离婚案

案例五、威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案

案例六、马奇里克诉科罗内特保险公司案

案例七、施韦伯尔诉安加案

案例八、苏伊士运河公司国有化案

案例九、贝尔诉肯尼迪案

案例十、卡梅尔诉西韦尔案

案例十一、马文保险柜公司诉诺顿案

案例十二、马来西亚任某诉中国向某房屋买卖案

案例十三、非洲银行诉科恩案

案例十四、IBM计算机商标侵权案

案例十五、国际工程承包合同纠纷案

案例十六、中外合作开采石油资源合同纠纷案

案例十七、香港公司诉中国公司合同纠纷案

案例十八、英国夫妻抚养费支付纠纷案

案例十九、远东中国面粉厂有限公司诉利比里亚美姿船务公司货损赔偿案

案例二十、中国李某诉法国汽车司机侵权案

案例二十一、巴布科克诉杰克逊案

案例二十二、中国公民L涉外遗产继承纠纷案

案例二十三、肯德尔诉肯德尔案

案例二十四、新加坡乙公司与中国甲公司合营企业纠纷仲裁案

案例二十五、涉外著作权纠纷案

案例二十六、德国人从荷兰银行贷款案

案例二十七、A国潜艇撞沉B国货轮案

案例二十八、马尔他人案

案例二十九、阿根廷人施政达在日本的不动产继承案

案例三十、美国表兄妹结婚规避法律案

案例三十一、仲裁协议的效力认定与功能

案例三十二、李伯康房产继承案

案例三十三、荷兰某甲行为能力确认案

案例三十四、美国香蕉公司诉新泽西州联合果品公司案

案例三十五、尼珈多次地产公司诉昆士兰房地产公司案

案例三十六、天津外贸公司诉日本三元株式会社涉外货物买卖合同纠纷案

案例三十七、中国A公司与B国B公司洗衣机出口纠纷案

案例三十八、涉外侵权法律适用案

案例三十九、哈密勒在中国申请结婚案

案例四十、某甲诉某乙涉外离婚案

案例一、国际私法上的识别问题

一个住所在法国的法籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚。

他们在英国按英国的方式举行了结婚仪式。但是，该婚姻随后在一件由该男子提起诉讼中被

法国法院宣告无效。按照《法国民法典》第148条规定，年龄在21岁以下的人结婚，须得

父母同意。而且，法国法视父母同意为未成年人结婚的必要条件，应依当事人各自的属人法。

然而，英国法把父母对未成年人婚姻的同意作为婚姻形式问题，受婚姻举行地法调整。1908

年，此案在英国法院起诉。

(

一

)

问题

1.此案涉及国际私法上的哪一问题，依哪国法进行？

2.本案如何判决？

(二)解题思路及基础知识

由于各国的法律存在差异，同一事实在各国法律上的定性不同，这就要求法官在审理涉

外案件时对有关的人、物、行为进行识别。比如，是合同问题还是侵权问题，是实体法问题

还是程序法问题，是结婚能力问题还是婚姻形式问题。只有先明确这一点，才能恰当地援引

冲突规范去选择准据法。

本案中英国法院把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题。这是援引有关婚姻

形式冲突规范的前提。关于这个问题的做法有三种：婚姻举行地法、当事人本国法和当事人

住所地法。本案中英国法院采用了婚姻举行地法（英国法）来决定婚姻形式，确认了当事人

之间的婚姻。

(

三

)

参考答案

1.此案涉及国际私法上的识别问题，应依法院地法即英国法进行识别。

2.依英国法识别，父母对未成年人婚姻的同意为婚姻形式问题，依“场所支配行为”这

一规则，应由婚姻举行地法调整即由英国法调整。依英国法该婚姻是合法成立的，故判决确

认诉讼当事人之间的婚姻。

案例二、福尔果案

福尔果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子。从五岁开始随母生活在法国，在法国设有

巴伐利亚法所认为的事实上的住所，但至死未取得法国法意义上的住所。68岁时，福尔果

在法国去世，生前未留遗嘱，其母亲，妻子先于他死亡，且无子女，但留有动产在法国。福

尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，要求根据巴伐利亚法律享有继承权，向法国法院提

起诉讼，法国法院受理了这个案件。

按照法国的冲突法，动产继承适用被继承人原始住所地法，因此，本案应适用巴伐利亚法，

其旁系亲属可以继承福尔果留在法国的遗产。但是，巴伐利亚的冲突法则规定：无遗嘱的动

产继承，应适用死者死亡时住所地法（且不分事实住所和法律住所）。于是法国法院便认为

福尔果的住所已在法国，故应适用法国法。

(

一

)

问题

1.分析本案涉及的国际私法问题。

2.该案如何判决？

(

二

)

解题思路及基础知识

福尔果案是国际私法中关于反致的著名案例，自此以后反致制度即在法国判例中确定下来，

引起法学界的重视。反致是指对于某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范指引乙

国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范规定却应适用甲国的法

律作准据法，结果甲国根据本国的法律判决案件。反致问题的产生基于以下三个条件：首先，

审理案件的法院认为，它的冲突规范指向某个外国法，既包括该国的实体法，又包括该国冲

突法。其次，相关国家的冲突法规则彼此存在冲突，即对同一涉外民事关系各国规定了不同

的连结点或对连结点的解释不同。再次，致送关系没有中断。本案中，法国法院运用法国冲

突规范，法国冲突规范指向巴伐利亚法（原始住所地法）包括其实体法和冲突法；巴伐利亚

的冲突规范反过来又指向法国法（事实住所地法）法国法院接受了这种反致，适用了法国实

体法作准据法对该案作出了判决。法国法院之所以接受这种反致，一方面是因为这样做可以

作出对法国有利的判决；另一方面是因为法国法院熟悉本国法，适用起来更加方便。

(

三

)

参考答案

1.本案涉及国际私法上的“反致”制度。法国法院处理本案时，根据法国的冲突规范应适用

巴伐利亚法；但根据巴伐利亚冲突规范，应适用法国法，法国法院最后选择适用了法国的实

体法来处理本案。这一适用法律的过程就是反致。

2.法国法院接受了反致，适用了法国实体法判决福尔果旁系亲属对其遗产无继承权，其遗产

作为无人继承的财产，收归法国国库所有。

案例三、特鲁福特案

特鲁福特是瑞士籍公民，在法国有住所，1878年在法国去世。特鲁福特生前留有一份

遗嘱。按照该遗嘱，他的全部遗产（包括在英国境内的遗产)都归其教子继承。按当时法国

冲突法和法瑞条约规定，特鲁福特的遗产继承问题应依本国法即瑞士法解决。按当时瑞士法

规定，被继承人的子女享有全部遗产十分之九的应继份。死者的独生子据此在瑞士苏黎世法

院就该遗嘱处理办法提起诉讼，要求取得他的应继份。苏黎世法院满足了他的请求。

由于被继承人在英国有财产，故他的独生子设法在英国执行瑞士法院的判决，英国法院

重新审理了该案，按英国冲突法的规定，遗产继承依死者死亡时住所地法，即法国法；但法

国的冲突规范又规定，遗产继承应依被继承人本国法，即瑞士法。

(

一

)

问题

1.英国法院审案过程涉及国际私法上哪一项基本制度？

2.如果英国法院承认这一制度，其所作的判决和瑞士苏黎世法院判决是否相同？

(二)解题思路及基础知识

本案是国际私法中关于转致的著名案例。转致是广义反致的一部分，是指甲国法院在处

理涉外民事案件时，根据甲国的冲突规范，应适用乙国法，但根据乙国的冲突规范，应适用

丙国法，结果甲国法院适用丙国实体法处理案件的国际私法制度。本案中英国法院承认了转

致制度，根据英国冲突规范援引了法国法，根据法国的冲突规范，援引了瑞士实体法。之所

以产生这种连环指引是因为关于遗产的继承，英、法两国的冲突规范了不同的连结点。英国

冲突规范的连结点为“被继承人死亡时住所地”（即法国），法国冲突规范的连结点为“被继

承人国籍国”（即瑞士）。而权利请求人的国籍国为瑞士，所以本案最终按瑞士实体法的规定

解决。由于本案中英国法院接受了转致，适用了和瑞士法院相同的实体法，即瑞士法，当然

(

三

)

参考答案

1.本案涉及国际私法上的转致制度。

2.如果英国法院承认转致制度，将适用法国冲突规范指引的瑞士实体法，作出和瑞士苏

黎世法院相同的判决，满足特鲁福特独生子的诉讼请求。

案例四、鲍富莱蒙离婚案

该案的原告鲍富莱蒙为法国王子，其妃子原为比利时人，因与鲍结婚取得法国的国籍。

婚后，鲍妃又同罗马尼亚比贝斯柯王子相恋，要与鲍离婚。但当时法国法律只允许别居不允

许离婚；而当时德国的法律允许离婚。为了达到离婚的目的，鲍妃移居德国并归化为德国公

民，随后，在德国法院提出与鲍离婚的诉讼并获得离婚判决。鲍妃在离婚后与比贝斯柯王子

结了婚，并以德国公民的身份回到了法国。鲍向法国法院起诉，要求宣告王子妃加入德国籍

及离婚，再婚无效。

法国法院受理了这一案件。按照当时法国的冲突法规定，婚姻能力适用当事人的本国法，

由于鲍妃已归化为德国公民，其本国法为德国法。按德国法，鲍妃的离婚是有效的。但法国

最高法院最终判决鲍妃在德国的离婚和再婚均属无效。至于其加入德国籍问题，法国法院无

权审理。

(

一

)

问题

1.该案涉及国际私法上的什么问题？法国法院这样判决的理由是什么？

2.我国在该问题上的态度是怎样的？

(二)解题思路及基础知识

本案是国际私法中关于法律规避问题的著名案例。所谓法律规避是指当事人有意人为地

改变冲突规范的连结因素，规避本来应该适用的对其不利的某国实体法，而适用对其有利的

另一国实体法。构成法律规避须满足四个要件：（1）从主观上讲，当事人规避某一国的法律

是出于主观上的故意；（2）从规避的对象讲，当事人规避的是法院所在国的冲突规范指向的

本应适用于当事人的强行法；（3）从行为方式讲，法律规避是当事人通过人为地制造一个或

几个连结因素来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人的规避行为已经完成，达到了适用有

利于自己法律的目的。

本案中，法国关于婚姻能力的冲突规则是“离婚能力依当事人的属人法”。鲍妃能否离

婚，本该由法国法来决定。为了避开法国法对其不利的规定，鲍妃故意改变国籍这一连结点，

使对其有利的德国法得到适用，规避既遂。法国法院据此认为，用规避法国法的方法而完成

的行为是无效的。

(

三

)

参考答案

1.该案涉及国际私法上的法律规避问题。法国最高法院认为，鲍妃迁居德国并取得德国国籍

的动机，显然是为了规避法国关于禁止离婚的规定，构成了法律规避。她在德国的离婚和再

婚是通过这种法律规避手段取得的，均属无效。

2.我国《民法通则》中未就法律规避问题作出规定。但最高人民法院《关于贯彻执行<中华

人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或

禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”由此可见，并非规避我国法律的行

为都无效，只是规避我国法律中强制性或禁止性规范的行为，才被认定无效。但规避外国法

的行为的效力问题，该意见未作规定，应根据具体情况具体处理。

案例五、威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案

原告威尔顿是美国阿肯色州居民。在沙特阿拉伯短暂停留时，他驾驶的汽车与被告沙特

阿拉伯美国石油公司拥有的、由被告雇员驾驶的卡车相撞，原告身受重伤。事故发生后，原

告回到美国向纽约州法院提起诉讼。要求阿拉伯石油公司给予损害赔偿。法院要求威尔顿提

交侵权行为地沙特阿拉伯王国的有关法律，威尔顿提供不出。法院继而要求威尔顿在一年内

提供有关法律，再行审理。一年后，威尔顿仍提供不了有关法律，因为沙特阿拉伯王国当时

没有这类法律。

(一)问题

1.本案涉及国际私法上的哪一基本问题？

2.依照英美普通法系的惯常做法，本案应如何判决？

3.我国法律对这个问题是如何规定的？

(二)解题思路及基础知识

外国法内容的查明，也叫证明，举证等，是国际私法上的一个基本制度，是法院在处理

涉外案件时必然遇到的问题。它是指法院审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范应适用外

国实体法的情况下，如何证明该外国法中有无这方面的法律规定，具体内容如何。查明外国

法内容的方法有三种：（1）当事人举证证明。（2）法官依职权查明，无须当事人举证。（3）

法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。在外国法不能查明时，有不同的学说和实践：

（1）推定外国法与内国法相同。（2）以内国法替代。（3）驳回请求。（4）适用相近的法律。

本案中，侵权行为应适用侵权行为地法，即沙特阿拉伯国的法律。根据美国联邦法的一

般规则，案件应予适用的外国法是一种待证明的事实，且待证明的沙特阿拉伯不属普通法系

国家不适用推定的办法。法院认为“证据不足”驳回原告之诉或拒绝接受被告的抗辩，原告

因此败诉。随着网络技术的发展和各国法律文化交流加强，外国法的查明将会更加方便、快

捷。外国法查明将成为国际私法上一个不太重要的问题。

(三)参考答案

1.本案涉及外国法的查明。

2.按照英美普通法系国家的做法，它们把外国法看作是事实，用确定事实的程序来确定

外国法的内容，应由当事人举证证明。而原告不能举证侵权行为地沙特阿拉伯的法律，故应

判决原告败诉。3.我国法律没有规定外国法的查明问题。实践中，依据我国冲突法指定，

应适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。我国

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193

项规定，“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由

与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）

由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华

人民共和国法律。”

案例六、马奇里克诉科罗内特保险公司案

原告马奇里克是威斯康星州的居民。一天，她搭乘汽车在该州境内的高速公路上与另一

辆汽车相撞，致使她受伤并在该州住院治疗。她搭乘的汽车车主塔皮欧是密歇根州的居民。

与该车相撞的车主特朗布利是威斯康星州的居民，并且他的车是在威斯康星注册的。车主塔

皮欧的责任保险单是由科罗内特保险公司签发的，特朗布利的责任保险单是由州农场保险公

司签发的。两张保险单都是由伊利诺斯州发出的。它们都包含了实际内容相同的“非诉”条

款。该条款禁止在对被保险人提起的诉讼产生终审判决之前直接对保险公司起诉。

事故发生以后，原告依威斯康星州颁布的“直接起诉法规”提起本案诉讼。该法允许一

开始就对保险公司起诉，只要车祸引起的伤害发生在该州。上述诉讼发生以后，伊利诺斯州

库克县巡回法院驳回了原告的起诉。原告上诉到该州的上诉法院。上诉法院经过审理认为：

威斯康星州的直接起诉的法规是实质性的，这种直接起诉法规与伊利诺斯州的公共政策相抵

触。直接起诉法规并不是一种在美国普遍接受的法则，它是在威斯康星州没有搭乘法的情况

下，为车祸意外伤害的受害人提供更多的保护而规定的，只有放在这个法律系统中并与该系

统的其它部分相互的协调才能发挥积极作用。对威斯康星州直接起诉法规的排除并不违反联

邦宪法的充分信任和信誉条款。上诉法院最后维持了库克县巡回法院的判决。

(一)问题

什么叫公共政策？具体分析本案中法院是如何运用公共政策的？

(二)解题思路及基础知识

这是一个以违反法院地的公共政策为由而拒绝适用外国（州）法的案例。排除与法院地

公共政策相抵触的外国法的适用，这是为各国公认的原则。怎样判断违背公共秩序历来有两

种不同的观点：主观说和客观说。主观说强调外国法本身的内容不妥，与法院地的公共秩序

相抵触。客观说不但注重外国法本身内容不妥而且注重外国法适用结果是否违反法院地的公

共秩序。实践中各国多采用客观说，本案也是这样。“直接起诉法规”的适用会打破法院地

保险法实现受害人利益与保险人利益的平衡。在处理本州利益与他州利益之间的关系时，通

常法院当地政府的利益应优先考虑。故伊利诺斯州不接受原告依威斯康星州“直接起诉法规”

提起的诉讼。

(三)参考答案

国际私法上的公共政策，主要是指法院依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉

外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益，基本政策，道德的基本观念，或

法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。按照一般规则“侵权行为适用侵

权行为地法”。威斯康星州的实体法应予适用，即“直接起诉法规”应予适用。伊利诺斯州

法院对本州的保险法和习惯法做法加以考察以后发现，贯穿于本州法律中的政策是，反对

在审判结束之前直接对保险人起诉，本州在对这类法律关系适用方面拥有重大利益。这就决

定了适用威斯康星州的法律与本州的公共政策相抵触，从而排除其适用。

案例七、施韦伯尔诉安加案

施韦伯尔和安加是一对犹太人夫妻，他们在匈牙利设有住所。后来他们决定移居以色列。

在去以色列途中，他们俩在意大利的一个犹太人居住区离婚。对他们的离婚，匈牙利法是不

承认的（当时匈牙利仍是他们的住所地），但依以色列法则可以承认。随后，他们俩又均在

以色列获得选择住所。取得这种住所的女方后来来到加拿大多伦多与第二个丈夫举行了结婚

仪式，但她接着以第二次婚姻是重婚为由在加拿大安大略法院请求宣告该婚姻无效。

本案涉及的问题有两个：一个是该女子的再婚能力，根据安大略的冲突规范，这个问题

依以色列法解决。另一个是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题。依据安大略冲突规范指

定的准据法，该离婚无效；但依照以色列的冲突规范指定的准据法，该离婚则是有效的。

(一)问题

1.什么叫先决问题？本案所涉及的两个问题中，哪一个是先决问题？

2.对于先决问题是准据法的确定，有哪几种有代表性的观点？如依主要问题准据法所属国冲

突规范来选择决定先决问题的准据法，该案将如何判决。

(二)解题思路及基础知识

一个争议主问题的解决必须以解决另外一个问题为前提，该另一问题即构成先决问题。

先决问题须满足三个条件：（一）主要问题依法院地国的冲突规范应适用外国法作准据法。

（二）先决问题具有相对独立性，有自己的冲突规范。（三）依主问题准据法所属国适用于

先决问题的冲突规范和依法院地适用于先决问题的冲突规范，会选择不同国家的法律作先决

问题的准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主问题的判决结果也会不同。

本案中，主要问题是该女子的再婚能力，依法院地（安大略）的冲突规范，应适用外国

法（以色列法）解决。附带问题是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题，该问题具有相对

独立性，有自己的冲突规范（以色列冲突规范或安大略冲突规范）。如适用主要问题(再婚能

力)准据法所属国冲突规范(以色列冲突规范)来指定准据法，该婚姻有效。适用不同的冲突规

范会导致主问题的判决结果截然相反。一般而言，适用主要问题所属国的冲突规范来确定先

决问题的准据法，可求得与主要问题协调一致的判决结果。

(三)参考答案

1.先决问题又称附带问题，它是指，在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决

另外一个问题为条件，这时，争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这个要首先解

决的问题称为“先决问题。”本案中该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题为先决问题。

2.在确定先决问题准据法这个问题上分成尖锐对立的两派：一派主张依主要问题准据法

所属国冲突规范来选择先决问题的准据法。另一派主张以法院地国的冲突规范来解决先决问

题的准据法。如依第一种观点，本案应判决该女子的再婚有效。

案例八、苏伊士运河公司国有化案

1956年埃及把苏伊士运河公司收归国有。其理由是：按照国际私法，苏伊士运河的营

业中心地在埃及，是埃及公司，埃及有权将其收归国有。埃及的国有化政策遭到英法的反对，

英法认为苏伊士运河公司的董事会这个最高管理机关在英国，其资本属于英法两国的自然

人、法人所有。苏伊士运河公司不是埃及公司，埃及无权对其采取国有化的政策。但埃及不

理睬英法的抗议。于是英法组织联军、向埃及发动进攻，这就是所谓的“苏伊士运河战争”，

结果英法被打败。

(一)问题

1.在确定苏伊士运河公司国籍时，埃及和英法分别采用了什么标准？

2.我国是如何确定法人国籍的？

（二)解题思路及基础知识

法人的国籍，是法人与其所属国的一种永久、稳固的内在联系，是区分内国法人与外国

法人的重要标志。确定法人的国籍有不同的学说：第一，法人住所地说，即法人的住所在哪

一国家，便认为法人具有该国的国籍。本案中，埃及英法都采用了这个标准。在采用法人住

所地说的国家中，对如何确定法人的住所又有三种不同的主张，即营业中心所在地说（本案

中埃及的主张），管理中心所在地说（本案中英法的主张），以及法人住所依章程之规定说。

第二，组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说。法人在哪里取得法律人格，在哪

一国登记注册，依据哪一国的法律设立，即为哪一国的法人。第三，法人设立人国籍说，即

依法人的成员或董事会董事的国籍来确定法人的国籍。第四，实际控制说，此说主张法人实

际由哪国控制，即应具有哪国的国籍。第五，复合标准说，即综合法人的住所地和法人的组

成地两项标准来确定其国籍或综合法人的住所地或设立地和准据法两项标准来确定其国籍。

现实生活中，各个国家并不只是依照单一的方式来判定法人的国籍，而是根据上述几种方式，

视具体情况，并结合本国的利益和需要，灵活加以掌握。

(三)参考答案

1.在确定苏伊士运河公司的国籍时，埃及和英法都采用了法人住所地说，但在如何认定

法人住所地时，两者产生了分歧：埃及根据法人的营业中心所在地来确定法人的住所，而英

法以法人管理中心地为法人的住所。

2.解放初期，我国采用资本控制说来确定法人的国籍。目前，对外国法人国籍的确定，

我国采用注册登记国说；而对中国内国法人国籍的确定则采法人成立地和准据法复合标准。

案例九、贝尔诉肯尼迪案

贝尔生于牙买加，其父母的住所也在牙买加。他被送到苏格兰就学，但1823年又返回

牙买加在其拥有的地产之上从事种植业，结了婚，并有了三个孩子。由于牙买加法律的变化

预示着奴隶制必须被废除，贝尔于1837年决定离开牙买加，并签署了出卖其在牙买加的地

产合同。他在1837年离开牙买加时没有任何重返该国的意愿。1937年6月，他到了伦敦，

后来又到了苏格兰。他最终在苏格兰购买了一处地产并获得了苏格兰的住所。然而，在他购

买该地产之前，其妻子1838年9月去世。这时，他已出嫁的女儿和女婿请求分享父母的财

产。他们声称，在贝尔夫人死时，贝尔已获得苏格兰的住所，因而应受苏格兰关于共有财产

的法律约束。初审判决贝尔在其妻去世时已经在苏格兰拥住所。贝尔向上议院提出上诉。证

据表明上诉人没有选择留在苏格兰久居的意思。

(一)问题

1.什么叫住所？英美判例对住所确定哪些原则？

2.贝尔的妻子死亡时他的住所在何处？本案应如何判决？

(二)解题思路及基础知识

本案涉及住所的确定问题，是解决继承问题的先决问题。在英美法中，住所中“具有久

居意思”非常重要。在英国，当事人是否在某地有久居的意思是一个事实问题，由当事人出

具的证据加以确定。本案中，被上诉人主张上诉人在苏格兰取得了新住所，负举证责任。否

则，上诉人继续保留其原始住所，又因为判例确定一个人不能同时拥有两个住所，继续保留

在牙买加的原始住所排除了在苏格兰另有住所的可能性。而证据不能表明上诉人有在苏格兰

永久居住的意思，所以，上诉获准。

不过，要判定某人是否有在某地久居的意思比较困难，近年来出现了一种更重视客观因

素的概念“惯常居所”。

(三)参考答案

1.住所是指一个人以久住的意思而居住于某一处所。住所包含有主客观两个构成要素，

从客观上看有在一定地方久住的事实，从主观上看有在一定的地方久住的意思。英美判例对

住所确立了以下几个原则：（一）任何人必须有一住所；（二）一个人同时不能有两个住所；

（三）住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非取得了新的选择住所；（四）只有具有

行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。

2.贝尔在其妻死亡时的住所仍在牙买加。因为在英美法系国家中，选择住所的建立要满

足三个条件：有独立性的人才能选择住所，有居住的事实，有永久居住的意思。其中“久居”

的意思至关重要。而证据表明贝尔在苏格兰并无“久居”的意思，以苏格兰为选择住所不成

立，原始住所继续保留。故上诉获得准许，原判被推翻。

案例十、卡梅尔诉西韦尔案

一位俄国代理商受英国人卡梅尔委托，要从俄国把一批货物运到英国港市赫尔，并按一

份普通提单交付给英国商人。运输该货物的船是一艘德国船，由一德国人担任船长。该船在

挪威海域失事，但货物被运到了岸上。据挪威法律，在上述失事的情况下，船长有权出卖货

物，善意买受人取得货物所有权。但如果他不适当地出卖，则必须对原所有人承担责任。

该批货物本来可以转船运往英国，但船长行使他的自决权，通过公开拍卖，将所载货物卖给

了一位善意的第三者克劳斯。后来，克劳斯又将货物给了西韦尔，西韦尔又将该货物运到了

英国。卡梅尔在英国法院提起诉讼，对该批货物主张权利，并要求被告赔偿其货物被非法占

(一)问题

本案应适何国的法律？怎样判决？

(二)解题思路及基础知识

物权问题适用物之所在地法是一项各国普遍接受的原则。物之所在地法原则主要用于解

决以下问题：动产不动产的识别，物权客体的范围，物权取得、变更和消灭的条件，物权的

保护方法等。本案属于所有权取得是否合法问题，属于物之所在地法的适用范围。根据案情

介绍可知，该货物所有权的转移和被告取得所有权的地点在挪威，故应适用挪威法律。根据

挪威法律的规定西韦尔可以获得货物的合法所有权。一般认为：如动产已依原所在地甲国法

的条件作了处分后，其所在地变成乙国，即使此种处分未满足乙国法的条件，也应认为处分

有效；反之，如在甲国的处分不符合甲国法津规定而转至乙国，则即使满足乙国法律规定的

条件，也不应认为已有效转移。被告已取得该批货物的所有权不因其后来被转移到英国而被

剥夺。

(三)参考答案

本案应适用货物所有权转移时货物所在地法即挪威法。根据挪威法律，船长在本案所发

生的情况下，有权出卖货物，善意第三人可以合法取得货物所有权。故被告西韦尔对该批货

物的所有权不能被剥夺。

案例十一、马文保险柜公司诉诺顿案

一个在新泽西州拥有住所名叫施瓦茨的人，在宾夕法尼亚州与本案原告马文保险柜公司

签订了一个有条件的销售合同。该合同规定，施瓦茨向原告购买一个保险柜，保险柜在签约

之后交付给施瓦茨，但在付清货款之前，原告保留对保险柜的所有权。后来，施瓦茨在支付

了几次货款之后把保险柜带到了新泽西州，并在该州将它转卖给本案被告诺顿。诺顿在买这

个保险柜时并不知道施瓦茨对它并不拥有所有权。原告在新泽西州法院提起诉讼，要求索回

该保险柜。据查，宾夕法尼亚州法律规定：在动产买卖关系中，动产一旦依销售合同移交给

买方，卖方在价款未支付以前保留的所有权不能用来对抗买方的债权人或善意的间接买方。

新泽西州的法律规定：附条件销售，卖方将货物移交给买方占有，在合同价款未付清以

前由卖方保留货物的所有权，这种权利不仅可以直接对抗买方，而且可以对抗买方的债权人

以及善意的买方。新泽西州的法律还规定：交易中买方只能获得向他售货的卖方的权利。

(一)问题

1.施瓦茨与马文保险公司订立的合同应受哪一州的法律支配?为什么?

2.原告与被告之间的诉讼是合同争议还是物权争议？应该怎样适用法律？

3.本案如何判决？

(二)解题思路及基础知识

本案涉及三组关系：原告与施瓦茨之间的关系是有条件销售合同的买卖双方的关系，由

于该合同订立及履行均在宾州，故适用宾州法律。施瓦茨与被告之间的关系是一般的货物买

卖合同关系，由于该合同的订立地，双方当事人的住所地以及合同标的物的所在地都在新州，

故应受新州法支配。原告与被告之间无直接的合同关系，仅就保险柜的物权归属发生争议，

故应适用物之所在地法即新州法来解决。根据新州法被告购买该财产时仅能获得卖主施瓦茨

所拥有的权利，施瓦茨对标的物所拥有的权利受宾州法支配，依宾州法施瓦茨在未付清货款

以前不拥有标的物的所有权，故被告也不能拥有对标的物的所有权。

(三)参考答案

1.施瓦茨与马文保险公司订立的合同应受宾夕法尼亚州法律支配。因为该合同的订立和

履行均在宾夕法尼亚州，故他们之间有关该保险柜所有权的归属问题应由宾夕法尼亚州的法

律决定。显然，由于合同的价款未付清，原告保留了对货物的所有权。

2.原告和被告之间无合同关系存在，他们之间的争议属于物权争议。由于该标的物是动

产，依解决动产物权法律冲突的冲突法规则，应适用权利发生争议的受让人受让财产时财产

所在地法即新泽西州法。

3.该案应判决被告败诉。根据宾州法律。原告保留了保险柜的所有权，即使保险柜后来

被转移到新州仍然如此。施瓦茨在新州与被告交易时并不拥有保险柜的所有权。新州的法律

规定买方只能获得卖方出售货物时卖方的权利。故被告买方不能获得保险柜的所有权。

案例十二、马来西亚任某诉中国向某房屋买卖案

原告任某系马来西亚人，被告向某为中国公民，住广州市。向某曾与丈夫胡某侨居印尼。

后来，向某偕子女回广州定居，并用丈夫胡某寄回的侨汇在广州市购买了一幢住房，房主登

记为胡某。子女长大以后先后出国或去香港定居。1990年向某申请去香港定居获准，欲将

住房卖掉，经人介绍，向某在未经其丈夫同意的情况下，将房屋以15000元人民币卖给了原

告。同年11月，双方前往房管部门办理产权过户手续，因向某未取得丈夫胡某的同意出卖

了住房，房管部门未给其办理过户手续。后向某因身体原因，未去香港定居；其丈夫胡某得

知卖房一事，从国外来信反对，并通过律师到房管部门，要求不予办理过户手续。在这种情

况下，向某要求取消房屋买卖契约，各自返还房款和所占住房。原告坚持房屋买卖有效，

双方不能协商解决，原告于1994年诉至中国法院，要求确认房屋买卖有效。

(一)问题

1.本案争议问题的性质是什么？

2.应适用何国的法律如何判决？

(二)解题思路及基础知识

要解决本案须明确三个问题：“首先本案是具有涉外因素的不动产买卖所有权转移的纠

纷，依据不动产依物之所在地法的规则，应适用房屋所在地中国的法律。其次，依中国法律

被告有无权利出卖该住房？房屋买卖的契约是否有效？依中国有关法规定，该房屋为夫妻共

同财产，在未经其它共有人同意情况下，任何一方无权处分共有财产。本案中向某无权出卖

与丈夫胡某共有的房屋。买卖合同无效。再次，从程序上看，私有房屋和买卖须办理过户手

续，在办过户手续时，我国《城市私有房屋管理条例》第10条明确规定：“房屋所有人出卖

共有房屋，须提交共有人同意的证明。”共有人胡某已明确表示异议，故房管部门不应办理

过户手续，确认原告被告之间的房屋买卖合同无效。

(三)参考答案

1.本案涉及的是涉外不动产转移问题。本案的原告任某为马来西亚人，被告向某丈夫胡

某为印尼侨民，具有涉外因素。案件所涉的房屋是在中国的不动产。焦点是房屋买卖是否有

效，房屋的所有权是否有效转移。

2.依据国际私法的一般规则：物权关系适用物之所在地法，应适用房屋所在地中国的法

律。根据《民法通则》144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法。”司法解释进

一步确认：“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事法律关系，均应适用不动产

所在地法律。”又据《婚姻法》第13条第1款：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归

夫妻共同所有”。共有财产的处分须全体共有人一致同意。向某在未取得丈夫同意的情况下

出卖房屋，丈夫得知后又表示了异议，故原告被告之间的房屋买卖关系无效，双方各退房，

退款，但退款时应支付利息。

案例十三、非洲银行诉科恩案

原告是一家银行，在南非和英国伦敦都开办了业务。被告为一个在英国有住所的已婚妇

女科恩。原告和被告在英国达成协议，被告同意将其在南非的土地抵押给原告银行，作为她

丈夫向原告借款的担保。被告委托一个南非人代理她处理有关抵押事宜。按照南非的有关法

律被告无能力缔结这样的协议。后来原告依据英国法关于特定履行（在英国法上，它是指法

院通过对被告强制执行他依合同所承担的义务，从而对原告赋予衡平法上的补偿）的规定，

在英国法院提起诉讼，要求强制执行被告依上述协议所承担的义务。

(一)问题

1.英国法院对该案有无管理辖权？为什么？

2.当事人之间所缔结的契约是否有效？为什么？

(二)解题思路及基础知识

物权关系依物之所在地法，是各国普遍采用的做法。不动产所在地法用来支配以下内容：

动产不动产的识别，物权客体的范围，物权的内容，物权的保护方法，以及物权的取得、变

更和消灭的条件。关于物权的行为能力，大陆法系一般适用当事人的属人法。英美则主张按

动产、不动产分别解决。动产适用属人法，不动产适用物之所在地法。本案中物之所在地法

即南非法，依南非法，被告无此缔约能力，故其所缔契约无效。由于不动产对国家而言意义

重大，故不动产的诉讼，都由不动产所在地国专属管辖，这是国际通行的做法。(三)参

考答案

(三)参考答案

1.英国法院对该案没有管辖权。根据国际民事管辖权的一般规则，世界各国均规定位于

内国境内的关于不动产的纠纷，由不动产所在地国家的法院行使专属管辖权。英国法院不享

有处理构成外国领土一部分的不动产所有权问题的管辖权。

2.当事人之间所缔结的契约无效。因为不动产的一切权益依不动产所在地法的规则，包

括一个人对一项不动产的缔约能力也应依不动产所在地法。依被抵押土地所在地南非的法

津，被告无能力缔结这样的协议，故其所缔结的契约无效。

案例十四、IBM计算机商标侵权案

IBM计算机商标是美国国际商业机器公司于1980年向我国商标局注册的有效商标，依

法享有该商标的专有权。1988年9月22日，美国国际商业机器公司代理人向深圳市工商行

政管理局投诉，要求处理深圳宝华等10个企业非法生产、组装，销售冒牌IBM计算机的侵

权行为。

(一)问题

根据我国法律及参加的有关国际条约的规定，应如何处理？

(二)解题思路及基础知识

本案涉及知识产权的国际保护。知识产权是指个人或单位对其在科学、技术、文化、艺

术等领域里创造的精神财富依法享有的权利。主要包括专利权，商标权和著作权。传统的知

识产权具有严格的地域性特征。随着国际经济技术交流的大规模发展，已使知识产权逐步突

破了传统的地域性，而各国有关知识产权的立法规定不同，虽然缔结了一些有关知识产权的

国际条约，但并没有消除知识产权的法律冲突。在知识产权的法律适用上有以下几种观点：

①采用原始国法律说，②采用被请求保护国法律说③采用行为地法律说，④采用综合适用法

律说等。如果有关国家参加了有关知识产权的国际条约，也必须受条约的约束，承担条约义

务。本案属于国际商标保护，被请求保护的国家是我国，侵犯商标侵的行为地也在我国，故

应适根据我国商标法规定，外国人在我国申请注册商标，其专用权受中国法律保护。《商标

法》第40条规定：假冒他人注册商标……除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款以外，对

直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。《商标法实施细则》(1988年1月3日国务院

批准修订)第43条规定：对侵犯注册商标专用权的……处以非法经营额20%以下或者得侵权

所得利润2倍以下的罚款。1995年4月23日第三次修订的《商标法实施细则》加大于处罚

力度，规定“对侵犯注册商标尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营

额百分之五十以下或侵权所得利润五倍以下的罚款。”据此法院判决侵权企业停止侵权、赔

偿损失，并处以罚款。

(三)参考答案

1.应责令侵权企业立即停止侵权行为。

2.按销售总额的15%——20%处以罚款，这些罚款全部上缴国库。

3.赔偿IBM公司在被侵权期间因被侵权所遭到的损失。

案例十五、国际工程承包合同纠纷案

1988年4月，香港同进公司和汕头龙湖乐园合作经营桑拿按摩中心。合作经营合同规

定，由乐园有限公司提供场地、水电设施，营业场所、办理企业登记注册（共计投入人民币

200万元），由同进公司负责室内设备安装。合同同时规定，按摩中心由同进公司承包经营。

承包期间，每月交给乐园有限公司承包款人民币6万元。合作合同未约定应适用的法律。之

后，同进公司于同年7月在香港将工程承包给香港美善公司安装。后因所安装的热水锅炉与

合同规定的品名不符及部分项目未安装，同进公司拒付安装款，并于同年11月开业。后因

国家对按摩健身行业进行整改，行文禁止异性按摩，同进公司承包的按摩中心停业，而所得

利润已全部汇往香港。美善公司为追索工程安装费而向汕头市中级人民法院提诉讼。

(一)问题

1.谁应是本案的被告?

2.本案起诉的过程中如达不成法律选择的协议，应适用何国的法律作准据法？并加以说明。

(二)解题思路及基础知识

本案是一个国际工程承包合同纠纷案，该合同的双方分别是承包了按摩中心的香港同进

公司和香港美善公司，由美善公司负责按摩中心设备安装，由同进公司支付工程安装款，当

双方同工程安装费发生纠纷时，同进公司理所当然成为被告。汕头龙湖乐园只是合作经营合

同的一方，已将设备安装事项交由同进公司负责，它不是工程安装合同的缔约方，不应列为

该合同纠纷的被告。对于国际工程承包合同的法律适用，国际上通行的作法是采用当事人意

思自治的原则，由双方当事人协议选择解决，如无此协议，或不能达成一致协议，一般多主

张根据最密切联系的原则适用工程实施所在国的法律。

(三)参考答案

1.香港同进公司应是本案的被告。因为按摩中心由同进公司承包，并在原合作经营合同

中规定室内设备安装由同进公司负责，而且同进公司再与善美公司签订了合同。

2.此案应适用中国法律。因合中双方当事人未选择合同所应适用的准据法，事后如不能

就法律选择达成一致的协议，人民法院按最密切联系的原则确定所应适用的法律，通常情况

下是设备安装工程地的法律，即中国法律。

案例十六、中外合作开采石油资源合同纠纷案

A国的布莱克先生1999年5月，与我国东北某石油公司签订了一个合作开采石油的合

同。合同约定凡因本合同引起的纠纷依英国法律解决，后因布莱克违约而发生纠纷，并诉至

黑龙江省某法院。布莱克称：“本人19岁，人的行为能力适用当事人的属人法，按A国的

法律属无行为能力人，因而原订合同无效”。

(一)问题

1.布莱克签订合同的行为能力应如何认定？

2.合同中约定的准据法是否有效？

(二)解题思路及基础知识

自然人的行为能力，在一般情况下，应依其属人法解决。但为了保护相对人或第三人不

致因不明对方的属人法规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，该规则有以下限制和

例外：（一）处理不动产的行为能力适用物之所在地法。（二）侵权行为的责任能力适用侵权

行为地法。（三）商务活动当事人的行为能力适用商业行为地法。本案即是上述的第三种情

况。我国最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第

179—181条规定：对涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地

法认为有行为能力的也应认为有行为能力。关于涉外合同的法律适用《民法通则》145条规

定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”说明我

国和世界上绝大多数国家一样把意思自治原则作为确定涉外合同的首要原则，同时又规定了

若干例外的情形。从已颁布的法律来看在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作

经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源等合同，排除意思自治原则，必须适用中国的法

律，本案属于以上第三类合同。

(三)参考答案

1.布莱克签订合同的行为能力应依中国法来认定。有关商务活动的当事人如依其属人

法为无行为能力，而依行为地法有行为能力，应认为有行为能力。布莱克签订合同的地点在

中国，他已满19岁，虽依其本国法无行为能力，但依行为地中国法他具有完全行为能力。

2.该合同约定的准据法无效。依照我国法律，中外合作勘探开发自然资源合同，不允

许采用意思自治原则，必须适用中国的法律。

案例十七、香港公司诉中国公司合同纠纷案

1986年3月4日，香港某公司（以下简称香港公司）向中国某进出口公司（以下简称

中国公司）发来出售鱼粉买盘，要求当日下午5时前答复。买盘的主要内容如下：秘鲁鱼粉，

重8000公吨，价格条款CIF上海，每公吨483美元，交货期1986年4月至5月，信用证

付款等。中国公司收到买盘以后，于当天做出答复，要求香港公司将每公吨483美元减至每

公吨480美元，同时对索赔条款提出了修改意见，并指出以上两点如果同意请速告知即可签

约。3月5日，香港公司与中国公司直接通过电话协商，中国公司同意接受每公吨483美元

的价格，但坚持修改索赔条款，香港公司最后同意了中国公司的修改意见。3月7日，香港

公司在给中国公司的电传中，重申了买盘的主要内容和电话协商的结果。同日，中国公司回

电传给香港公司，告知该公司部门经理在广交会期间将直接与香港公司签订合同。香港公司

据此于3月11日与另一公司签订购买鱼粉的合同。3月22日，香港公司人员在广交会上

会见了中国公司的部门经理，将香港公司已签字的合同文本交给了该部门经理，该经理表示

审阅后再签字。3月26日，当香港公司派人去取合同时，中国公司的部门经理仍未签字。

香港公司指使派去的人将中国公司仍未签字的合同索回。4月2日，香港公司发电传给中国

公司，重申了以前往来电文的内容及双方在广交会上的接触情况，声称如果中国公司不执行

合同，香港公司将对中国公司提出赔偿要求。中国公司回电称：合同尚未成立。

于是，双方对合同是否成立产生争议，并诉至上海市中级人民法院。

(一)问题

该合同否成立？法律依据是什么？

(二)解题思路及基础知识

本案涉及到合同应具备什么形式才能有效成立的问题。关于国际货物买卖合同的形式。

各国法律有不同的规定：有的国家承认既可以采取书面的形式，又可以采取口头的形式。而

另一些国家认为国际货物买卖合同涉及的标的大，关系复杂，必须采取书面形式，我国就是

这样规定的。根据我国的法律，即使双方达成了合意，如果没有双方的签字，合同仍未有效

成立。只有在双方签字以后，合同才能有效成立。

近年来，对国际货物买卖合同的形式要求有放宽的趋势。例如，《联合国国际货物销售

合同公约》第96条规定：合同订立，更改或终止，无须以书面为之。我国在核准该公约时，

对此作了保留声明。我国不承认以口头方式成立的合同，因此公约关于合同形式的规定不适

用于本案。值得注意的是1999年10月1日生效的《合同法》第十条明确规定：“当事人订

立合同，有书面形式、口头形式和其它形式”。肯定了口头形式的效力与国际通行做法一致。

《合同法》第三十二条同时还规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签

字或盖章时成立。”据此，本案中的合同也未成立。

(三)参考答案

该合同由于没有中国公司的签字没有有效成立。法律依据是我国《涉外经济合同法》(现

已失效)第7条。该条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。

通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同

成立。中华人民共和国法律，行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时方为合同成

立。”本案中的合同，中国公司要求签字，香港公司在中国公司尚未签字就索回合同，合同

不具备必要的形式要件、因而不能成立。

案例十八、英国夫妻抚养费支付纠纷案

本案的双方当事人双方于1917年在英格兰结婚。原告为妻，被告为夫。婚后，他们在

英国一起生活到1931年，其间他们有两个孩子。1931年，被告抛妻弃子，只身前往美国。

随后，他在墨西哥取得离婚判决，并试图与另一个女人结婚。为了解决双方之间的分歧，1933

年原告从英格兰来到美国纽约，在那里同被告达成分居协议。根据该协议，被告每月向原告

支付50英磅，以抚养妻子和孩子。该协议还规定，双方都不得在分居问题上以任何形式向

对方起诉；妻子也不得以丈夫离婚或再婚为由向任何有关当局提出诉讼。随后，原告返回英

格兰，并一直与两个孩子居住在那里。但被告没有信守协议：他在向原告支付了数次生活费

以后，就停止了支付。1934年，原告根据一个律师的建议，向英国法院提出了分居的请求，

并指控被告与人通奸。1938年7月，英国法院裁定被告向原告支付生活费。据称，该诉讼

并未经过审理程序，原告明确表示，该起诉的目的是为了强制执行分居协议，其中并不包含

任何毁弃该协议的意图。几年后，原告意识到在英国进行诉讼并未奏效该分居协议也无法执

行，便于1947年在美国纽约州法院提起该诉讼，要求被告按1933年的分居协议向原告支付

26564美元，这笔钱相当于被告的1935年1月1日到1947年9月1日其间应向原告支付的

抚养费。

该协议得到抚养费的权利。纽约地方法院认为，纽约州的法律应得到适用，根据纽约法，原

告在英国起诉并得到临时给付的裁定构成了对该分居协议的解除和否定，驳回原告的起诉。

富尔德法官书写了以下判词：通过考察纽约州和英格兰的各个接触点，只能让人得出这

样的结论：要决定妻子提起分居之诉的作用和后果是什么，只能适用英格兰法。毋庸讳言，

全部真正的重要接触都在英格兰一方……毫无疑问，在确保该妻子和孩子得到实质性的抚

养，让其生活得以维持方面，英格兰拥有最重大的利害关系。该国的这种最高利益并不因当

事人分居和依自愿协议规定该抚养的条件而受到影响……当事人双方本来也不会期望或相

信英格兰法之外的某种法律会支配该妻子提起分居之诉的后果。

纽约上诉法院终于以英国法作为准据法，推翻了原审法院判决。

(一)问题

根据国际私法理论，概括判词中适用英国法的理由？

(二)解题思路及基础知识

判例对现代美国冲突法学产生过重要影响。本案的判决充分表现了美国国际私法有关法

律选择问题的新思路和新方法，成为美国国际私法革命的开端。本案的初审判决采用的是传

统的“硬性冲突规则”即合同的成立、解释和效力方面的争议适用缔约地法，合同履行方面

的争议适用合同履行地法律。本案中，富尔德法官抛弃了传统的“硬性冲突规则”综合考察

多种因素，运用多种方法来确定本案应适用的法律。本案是发生在夫妻之间有关婚姻义务的

争议。双方当事人都是英国公民，他们在英国结婚和生孩子，并作为一个家庭在那里生活了

十四年，分居协议在纽约的签订具有偶然性，合同与英格兰有最密切联系。无论是纽约州还

是英格兰处理这类争议法律的目的，是为在本国拥有住所的人提供保护。对一对英格兰夫妻

适用纽约州的法律并不能实现这样的目的。适用英格兰法，能确保该妻子和孩子得到实质性

抚养，英国对此有重大利益。在签订分居协议时，原告没有理由预见，英格兰法之外的法律

会得到适用。这些新的理论和选择法律的方法后来均被收入美国《第二次冲突法重述》，影

响深远。

(三)参考答案

根据富尔德法官的判词，他运用了三种理论来确定应适用的准据法：（一）适用与特定

争议有重要接触（联系）的国家的法律。（二）采用利益分析的方法，适用与案件争议有重

大利益国家的法律。（三）保护当事人的正当期望，对于因对合同条件的依赖而产生的正当

期望，应通过适用认可这种期望的法律予以保护。

案例十九、远东中国面粉厂有限公司诉利比里亚美姿船务公司货损赔偿案

1989年1月11日，远东中国面粉厂有限公司委托一香港公司在美国购买了一批小麦，

交由利比里亚美姿船务有限公司所属的，由香港东昌航运有限公司经营的“宏大”轮承运。

3月9日，中国面粉厂有限公司收到上述货物的两份提单。该提单上载明：“提单有效性依

照《1936年美国海上货物运输法》并受其约束。启航前，船长收到一份远航建议书，提及

在“宏大”轮预定的航线附近可能会遇上恶劣气候，3月11日，该轮驶抵中国蛇口港。

经有关部门检验证实：该轮货舱舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密橡胶衬垫老化、损坏、

脱开、变质及通风筒损坏。开舱时发现在裂缝，舱盖、边缘，舱盖板接缝下以及通风筒下的

货物水湿、发霉、发热、结团、变质。为此，远东中国面粉厂有限公司向广州海事法院起诉，

要求船方依照《1936年美国海上货物运输法》赔偿损失。船方辩称：根据《1936年美国海

上货物运输法》的规定，承运人不承担因海上灾难而引起的一切责任。

(一)问题

1.本案应依什么法律解决？

2.承运人违背了其所承担的哪项义务？本案应如何判决？

(二)解题思路及基础知识

本案属涉外海上货物运输合同纠纷。在合同法律适用方面当事人意思自治是一项久经确

认的国际私法原则。在适用该原则时也有一些限制：意思自治要受本应支配合同的法律中的

强行法的限制，必须有合理的根据，必须善意合法，必须公平、合理。本案提单载明适用《1936

年美国海上货物运输法》，法庭上，双方当事人都引用了该法，且美国为本案合同的缔结地

货物启运港所在地，载货船舶“宏大”轮启航前和启航时是否适航事实所发生的地方，说明

美国与该合同存在一定的联系。美国法律和中国法都承认当事人依意思自治原则选择法律。

故法院应尊重当事人的选择。1936年美国海上货物运输法》和1924年的海牙规则都规

定了承运人有提供适航船舶的义务，否则应负赔偿之责。在实践中，适航状态包括：①船舶

的结构，强度和设备能经受航次可预见的海上风浪的侵袭，适合所经地区的航行。②适当配

备船员，装备船舶及配备供应品。③使货仓、冷藏仓或船舶的其它载货部位，能适合于收受，

承运和保管承运的货物。法院查明，“宏大”轮不适航状态是在开航前或开航时存在的，且

船长预知航行中会遇到恶劣气候，不能引用海上灾难免除其责任。故应赔偿因提供不适航船

船给原告造成的实际损失。

(三)参考答案

1.本案应依《1936年美国海上货物运输法》解决。海运提单中载明适用该法，且当事人

都依该法提出诉讼请求或进行抗辩，说明当事人合意选择美国的上述法律作准据法。这不但

符合国际上通行的“意思自治”原则，而且也符合我国《涉外经济合同法》(现已失效)的有

关规定。

2.承运人违背了“在开航前和开航时克尽职责，使运货船舶处于适航状态。”的义务，

其抗辩证据不足，承运人应对因船舶不适航引起和造成的灭失或损害负责。应判决承运人根

据《1936年美国海上货物运输法》赔偿原告“实际发生的损失”。

案例二十、中国李某诉法国汽车司机侵权案

李某是我国H大学的教师，1986年李某被该大学送往法国巴黎大学做访问学者，为期

两年。1987年4月26日当地时间6时左右，李某在返回寓所的途中，被一法国小汽车司机

的驾驶的小汽车撞成重伤，后在法国提起诉讼。

(一)问题

此案应适用何国的法律?

(二)解题思路及基础知识

这是一起典型的涉外公路交通事故引起的损害赔偿的纠纷案，原告为中国公民，被告为

法国公民，事故的发生地或说侵权行为地在法国，根据一般涉外侵权行为法律适用理论，应

适用侵权行为地法即法国法。1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》也明确规

定：公路交通事故的准据法应该是事故发生国家的内国法。但该公约也规定了若干例外的情

形。我国《民法通则》有关涉外侵权法律适用的规定和国际通行的做法一致。适用侵权行为

地法便于查明事实的性质，确定法律上的责任，便于当事人预见其行为的后果。此外，从权

利与义务相一致的法律基本原则出发，每一个外国人有遵守所在国法律的义务，相应地也有

受所在国法律保护和救济的权利。

(三)参考答案

本案应适用法国的法律。侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法是国际私法上的普遍规

则，我国《民法通则》也明确规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”。

案例二十一、巴布科克诉杰克逊案

1960年9月16日，住在美国纽约州罗切斯特镇的杰克逊夫妇，邀请邻居巴布科克小姐

乘坐杰克逊先生驾驶的汽车去加拿大作周末旅行。当汽车行至加拿大安大略省境内时，汽车

突然失控，冲出公路，撞在高速公路边的一堵墙上。巴布科克小姐身受重伤，杰克逊先生也

因此交通事故不久后死亡。回到纽约州后，巴布科克小姐以杰克逊夫人为被告，向纽约州法

院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车有疏忽行为，要求得到赔偿。

初审法院根据美国传统的冲突法规则：侵权行为依侵权行为地法的规则，适用了侵权行

为地安大略省的法律。安大略省法律规定：除非为了盈利的商业性运载乘客，非营业性汽车

的所有者或驾驶者对同乘者由于身体所受到的损害以至死亡，不负赔偿责任。法院因而驳回

了原告的诉讼请求。

巴布科克小姐不服此判决，提起上诉，上诉法院维持原判，原告再上诉到纽约州最高法

院。该院法官富尔德认为：以既得权为理论依据的侵权行为适用侵权行为地法显得呆板、机

械，这一理论忽视了侵权行为地以外的地方的法律对解决同一问题具有的利益，也没有考虑

各种潜在的政策因素。富尔德比较了纽约州和安大略省与案件的“关系”和“利益”。他指

出，案件的双方当事人均为纽约居民，住所地均为纽约，办理驾驶执照，汽车保险均在纽约

州，此次旅行的出发点，终点也在纽约州，因而，纽约州在该案中有更大的利益和更直接的

联系。再从体现在法律中的有关政策来看，安大略省的《高速公路交通法》的立法目的，在

于防止乘客与驾驶者串通向保险公司提出欺诈性的索赔，是为了保护安大略省保险公司的利

益。而该案涉及的双方当事人和保险公司均在纽约州，不是该法律关心的对象，适用该法律，

并不能增进安大略省的利益。相反，纽约州的法律要求侵权人对因自己的疏忽而引起的损害

赔偿负责。法院没有理由也没有权力以事故发生在本州以外，而放弃对本州居民的这种保护。

纽约州最高法院最后适用了双方当事居住地纽约州法律。由于纽约州法律承认这种情况

下免费乘客的损害赔偿权利，故判决撤销初审法院和上诉法院的判决，允许巴布科克小姐向

杰克逊夫人要求的损害赔偿。

(一)问题

1.侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法这一传统冲突规则有何缺陷?

2.本案在确定侵权行为准据法时，提出了什么新的理论?

(二)解题思路及基础知识

本案是关于侵权行为损害赔偿的著名案例。富尔德法官将“最密切联系”的原则和利益

分析方法适用于侵权行为的法律适用领域，确立了侵权行为的损害赔偿适用与侵权行为有密

切联系的国家的法律这一新的规则，否定了传统的侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法的

法律适用规则，在一定程度上推动了美国冲突法理论从既得权学说向最密切联系学说的变

革。这一原则在1971年美国《第二次冲突法重述》当中得到明确的表述。

本案中富尔德法官首先指出了传统冲突规则的缺陷。然后，通过分析与事故有关的各种

因素，发现除事故发生地以外，其余各种因素都指向纽约州。从而说明纽约州与本案有最重

要联系，与安大略省的唯一联系纯属偶然。再次比较分析了安大略省和纽约州有关立法的目

的和体现的政策，认为适用纽约州法律能实现立法的目的政策，在该事故中纽约州有更大的

利益。据此，最高法院适用了纽约州法律满足了原告的请求，使案件得到公正解决。

“最密切联系”原则来确定准据法，是当代冲突规范软化处理的一种方法，为了限制法官在

运用该原则时享有过大的自由裁量权，各国在规定最密切联系原则的同时，也规定了指导性

原则或何为最密切联系

(三)参考答案

1.初审法院和上诉法院运用了侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法的传统冲突规范。

其缺陷是明显的：首先，该规范机械、呆板、忽视侵权行为地以外的利益关系和法律政策因

素。其次，侵权行为地具有偶然性，机械适用会导致对当事人不公正的结果。再次，侵权行

为地的确定，各国有不同的规定，且公海、公空上发生的侵权行为，无侵权行为地法可适用。

2.本案提出根据“最密切联系”原则来确定侵权行为之债的准据法的理论，冲击了传统

的冲突法规则。

案例二十二、中国公民L涉外遗产继承纠纷案

L系中国人，在中国有住所。1988年L在澳大利亚去世。去世时L在澳大利亚有房屋

两幢，生前在中国某银行有存款及利息X万元，在某投资公司有股票及股息X万X千元。

L生前未立遗嘱，配偶早死，有两个儿子，一个住在中国，一个住在澳大利亚。L死后，两

个儿子因遗产继承问题发生纠纷，诉至中国法院。

(一)问题

1.中国法院对本案是否有管辖权?

2.本案应如何适用法律?

(二)解题思路及基础知识

国际私法上的涉外继承，没有统一实体法，各国争夺管辖权的情况十分常见，出现反致，

转致的情况比较多。在涉外继承法律适用问题上，主要存在以下几种制度：(一)区别制，将

死者的遗产区分动产与不动产，分别适用不同的准据法。一般规定，动产适用死者的属人法，

不动产适用不动产所在地法。我国采用区别制。(二)同一制，对死者的遗产不区分动产与不

动产，统一由死者的属人法决定。(三)以属人法为主，兼采财产所在地法。(四)不论动产、

不动产，概依遗产所在地法。

本案属于国际私法上的涉外法定继承。因被继承人的国籍、住所、部分遗产在中国，当

事人向人民法院起诉，故被继承人死亡时住所地的中级人民法院对本案拥有管辖权。在法律

适用问题上，当时我国的《民法通则》、《继承法》均已颁布，该两法均规定：遗产的法定继

承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法。本案中L死亡时

的住所在中国，在国内留有动产，在国外留有不动产，故对国内的动产适用中国的法律，对

位于国外的不动产则按不动产所在地法处理。

(三)参考答案

1.中国法院对本案有管辖权。被继承人为中国公民，死亡时住所在中国，有遗产在中国，

继承人中有一方住在中国。依我国民事诉讼法的有关规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由

被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。故中国法院对此案拥有管辖权。

2.根据我国《民法通则》149条和《继承法》第36条第2款的规定，L在中国的存款，

投资及利息是动产，应适用被继承人住所地中国的法律处理；L在澳大利亚的两处房产是不

动产，应适用不动产所在地澳大利亚的法律处理。

案例二十三、肯德尔诉肯德尔案

本案中的诉讼当事人肯德尔夫妇原为一对玻利维亚夫妻。1974年，妻子决定同其孩子

一道离开玻利维亚。在她临行之前，她以她并不懂的西班牙文签署了一些文件。她丈夫告诉

她，那些文件是允许她带孩子离开玻利维亚的文件。1975年，玻利维亚法院判决这对夫妇

离婚，声称是对该妻子作为原告的案件所作的判决。玻利维亚法院认为该妻子离开玻利维亚

前签署的文件构成一种代理，法院可在妻子不到庭的情况下作出离婚判决，后来该判决在英

国要求承认时被拒绝。

(一)问题

根据本案分析承认与执行外国法院判决的条件。

(二)解题思路及基础知识

按照国家主权的原则，一国法院的判决只能在法院地国家境内生效。涉外民商事案件通

常要通过司法协助途径才能得到外国的承认与执行。各国的国内立法及有关的国际条约中通

常都规定了承认与执行外国法院的判决需具备一定的条件，通常有以下几项：(一)原判决法

院必须有合格的管辖权。(二)外国法院判决已经生效或具有执行力。(三)外国法院进行的诉

讼程序是公正的。对败诉一方当事人的权利提供充分的保护。(四)外国法院的判决必须是合

法取得，不能以欺诈的手段获得。(五)不存在“诉讼竞合”。(六)承认与执行外国判决不违背

内国公共秩序。(七)存在互惠关系。(八)外国法院适用了内国冲突法规定的准据法。以上几

条是承认和执行外国法院判决的条件，如这些条件未满足又构成拒绝承认和执行的理由。本

案中，玻利维亚法院的判决不能满足第(四)(六)项条件的要求，故被英国法院拒绝承认。

(三)参考答案

本案中玻利维亚法院不仅在离婚请求所提出的事实上，而且在妻子诉请离婚这一基本问

题上都受了骗。丈夫采用了欺诈的手段获得了该判决，该判决与英国的公共政策相抵触，故

英国法院不予承认。从中可以看出：承认和执行外国法院判决原判决必须合法取得，使用欺

骗手段获得的判决不能被承认并执行；同时，被承认与执行的外国判决不得违背内国的公共

秩序，如果一国承认外国法院的判决明显地与本国的公共秩序相抵触，它就不会承认该外国

法院的判决。

案例二十四、新加坡乙公司与中国甲公司合营企业纠纷仲裁案

甲公司为一中国公司，乙公司为一新加坡公司，两公司于1999年6月签订了合作经营

企业合同，在湖南长沙设立了双方合作经营的丙公司。该合同规定“与本合同履行有关的争

议事项的解决应该在北京进行仲裁。”2000年4月两公司由于在公司利润的分配上产生了争

议，乙公司将争议提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。甲公司在第一次开庭前

对仲裁的管辖权提出了异议，理由是按照《民事诉讼法》的规定，中国法院对于由于在中国

境内履行的合作经营企业合同引起的争议具有专属的管辖权。

(一)问题

甲公司的管辖权异议是否有理?为什么?

(二)解题思路

本案是一起名外合作经营企业合同争议管辖权纠纷案，主要涉及《民事诉讼法》及《仲

裁法》的有关内容。

《民事诉讼法》第二百四十六条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合

同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华

人民共和国法院管辖。”

尽管民事诉讼法对于在中国境内履行的中外合作经营企业合同引起的争议具有专属的

管辖权，但这并不排除当事人选择仲裁来解决争议。仲裁庭的管辖权来自当事人在合同中签

订的仲裁条款或争议发生前、发生后所达成的有效的仲裁协议。一项有效的仲裁协议的内容

至少应包括以下五个方面的内容：1.提交仲裁的事项；2.仲裁地点；3.仲裁机构；4.仲裁规则；

5.裁决的效力。我国的《仲裁法》第十六条也规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和

以其书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁

委员会。

对于内容有缺陷的仲裁条款或仲裁协议《仲裁法》第十八条规定了补救的措施，该条规

定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定者或者约定不明确的，当事人可以补充

协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”

(三)参考答案

甲公司认为中国国际经济贸易仲裁委员会没有管辖权的异议成立。但其异议的理由不正

确。涉外经贸合同的当事人既可以选择诉讼的方式来解决争议，也可以选择仲裁的方式解决

争议。《民事诉讼法》第二百四十六条对在中华人民共和国境内履行的中外合作经营企业纠

纷由中华人民共和国法院专属管辖的规定，只表明当事人选择诉讼的方式解决合作经营企业

纠纷的情况下排除外国法院的管辖，并不排除当事人在有关事项上选择仲裁来解决争议。本

案中，中国国际经济贸易仲裁委员会没有管辖权的主要理由是合营企业合同中的仲裁条款没

有约定仲裁机构，是无效的。

案例二十五、涉外著作权纠纷案

中国公民李某、张某与韩国人金某合著一本有关内科的医学著作，由中国某科技出版社

用中文出版，合署了3人的姓名。后来，张某与李某将该书译成英文，由中国某出版社转让

给英国某出版社在英国出版。张某、李某在将书稿交给中国国内出版社时，在书稿上未署韩

国作者金某的姓名。出版社由于疏忽也未提出异议，就在英国出版发行。该书英文版在英国

出版以后，被韩国作者金某发现，并找到英国出版社，英国出版社称此稿系中国出版社转让，

署名中没有韩国金某的名字。金某遂来中国状告中国某科技出版社侵权。

(一)问题

1.根据我国的法律规定金某是否有著作权?

2.金某是韩国人，假定中国法院因其作品在中国境内发表而给予其国民待遇，使其取得了著

作权，这和我国所参加的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》规定的“双国籍国民待遇原则”

是否相矛盾?

(二)解题思路

本案是一起合作作品涉外著作权利纠纷案。主要涉及《著作权法》及《伯尔尼公约》的

有关条款：境内发表的，依照本法

《著作权法》第十一条规定：“创作作品的公民是作者。”

《著作权法》第十三条规定：“两人以上的合作创作的作品，著作权由合作作者共同享

有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”

合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权

时不得侵犯合作作品整体的著作权。

《著作权实施条例》第二十五条第一款规定：“外国人的作品首先在中国境内发表的，

其著作权保护期自首次发表之日计算。”这说明外国人的作品，首先在中国境内发表的，依

《著作权法》享有著作权。

《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》第三条第1款规定：“根据本公约，(a)作者为本同

盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护；(b)作者为非本同盟任何

成员国的国民者，其作品首次在本同盟一个成员国出版，或在一个非本同盟成员国和一个同

盟成员国同时出版的都受到保护。

(三)参考答案

1.韩国金某参加了作品的创作，并在作品的中文版中署名，该作品首先在中国境内发表，

根据《著作权法》第二条、第十一条的规定享有著作权。

2.《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》第3条第1款规定的“双国籍国民待遇原则”只

要作者具有伯尔尼公约成员国国籍或作品首先在公约成员国境内发表，即受成员国的保护，

本案中，即使假定韩国不是公约的成员国，但金某的作品首先在中国境内发表，我国也应给

其国民待遇，这和公约的规定并不矛盾。

案例二十六、德国人从荷兰银行贷款案

1911年一德国人从荷兰银行借用了一笔德国马克贷款，约定贷款受德国法支配。以后，

德国取消了金本位而改为纸币。贷款到偿还时，纸马克的价值已接近于零。贷款双方当事人

在依德国何时的法律问题上发生了争议，并提起了诉讼。德国上诉法院认为：债权人不能要

求按1911年的实际价值偿还，而应按照历来（1923年以前）的“名义原则”偿还。

问题

1、引起本案时际冲突的原因是什么？

2、德国上诉法院采用了什么原则来处理本案的时际冲突？

（法律、法理分析）法律的时际冲突有三种情况：冲突规范改变了、冲突规范的连结点

改变了、冲突规范所援引的实体法改变了。本案属于第三种情况。在这种情况下，如何解决

法律的时际冲突，有两种不同的主张：一种是“后法废除前法”或“新法废除旧法”；另一

种是“法律不溯及既往”或“新法不溯及既往”，以保护既得权。本案采用了第一种主张。

在借贷合同中，当事人已约定受德国法支配，那么这种合意选择的准据法构成合同关系中的

具体条件，不应随被选择法律的变化而变化，否则，就会改变合同中当事人的权利义务关系，

等于成立一个新的合同。当然，后来德国人从1923年其逐步否定了金钱债务中的“名义原

则”，转而采用“实价学说”，即偿还时应按贷款时货币的实际价值或购置力偿还，以保护债

权人的利益。

答案

1、本案时因准据法本身的改变而引起的时际冲突。合同中约定贷款受德国法支配，而

德国的货币法制发生了变化。

2、德国法院在本案中采用了“后法废除前法”的主张来处理。只要求债务人按货币“名

义”数额偿还，而不是按1911年的货币含金量或实际价值偿还。

案例二十七、A国潜艇撞沉B国货轮案

一艘A国潜艇在我国钓鱼岛附近撞沉了一艘B国货轮。沉船的消息通知各托运人以后，

所有的托运人都提出了赔偿要求，A国海军除中国一托运人300多万美元的货物不予赔偿

外，对沉船及其他托运人都给予了全部赔偿。中国托运人不服，要求A国海军全部照赔。A

国海军部认为潜艇属于军舰享有豁免权，仍拒不赔偿。后经多次交涉，A国海军部给予了赔

偿。

问题：1、本案实质是什么问题？为什么？

（法律、法理分析）国家豁免是一项久已确认的国际法原则，广泛运用于国际公法、国

际私法、国际经济法中。国家不能在外国法院被诉，国家财产不能成为外国法院的诉讼标的、

不得成为强制执行的对象。当然国家可以明示放弃豁免。目前，世界各国一般都是通过外交

途径，根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题，以确定有关外国国家的民事

诉讼地位。而且，除非存在相反的条约规定，国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外

国国家的司法豁免权。

本案中，A国海军部应对所有的托运人一视同仁，如以豁免为由就应该对所有的托运人

都不予赔偿；如不要求豁免就应对所有的托运人都给予赔偿，而不应对一部分托运人给予赔

偿，而对特定的托运人不予赔偿，否则，就是歧视待遇。

答案：1、本案表面看是一个豁免问题，但实际上是一个歧视待遇问题。虽然潜艇享有豁免

权，不受外国法院的管辖，但外国当事人可以向其所属国法院起诉。除中国托运人以外，其

余船货的损失都给予了赔偿，显然是歧视中国托运人。

案例二十八、马尔他人案

安东尼夫妇均系马尔他人，他们在马尔他结婚，1870年以前，他们在马尔他设有住所。

后来，他们移居到当时法属阿尔及利亚。安东尼在那里置有土地。1889年，安东尼去世，

其妻在马尔他法院提出诉讼请求，除主张享有夫妻共同财产的一半外，还主张对死者地产的

1/4享有用益权。阿尔及利亚法院受理了这个案件。

按照马尔他法的规定：（1）未亡妻是以配偶的权利取得亡夫遗产的；（2）未亡妻可取得

亡夫1/4地产的用益权。而法国法规定：（1）未亡妻是以继承权取得亡夫的遗产；（2）未亡

妻不得取得已亡配偶地产的用益权。因此，适用马尔他法和法国法将导致两种不同的判决结

果。

依照法国冲突法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产继承依物之所在

地法。因此，如将安东尼夫人的请求权定性为配偶权利，那么安东尼夫妇结婚时住所所在地

马尔他法应予适用；如将其请求定性为继承权，则因该土地在阿尔及利亚应适用法国法。

问题

1、本案应依哪国法律进行识别？理由是什么？

2、如将安东尼夫人的请求识别为配偶权，该案应如何判决？

（法律、法理分析）本案是国际私法中关于识别的著名案例。识别是指依据一定的法律

观点货法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴以

具体确定应适用的冲突规范及其援引的实体法。识别是法律选择的最初步骤，对案件不同的

识别会导致不同的判决结果。依哪一国的法律进行识别有不同的主张：（1）依法院地法识别；

（2）依准据法识别；（3）依分析法学和比较法识别。此外，还有所谓的一级和二级识别学

说。识别的最终目的在于使案件得到公正的解决。在实践中依法院地法进行识别运用最为广

泛，其主要原因在于：识别是运用冲突规则的过程，冲突规则属程序规则，程序规则一般适

用法院地法；此外，法院对法院地法律最熟悉，依法院地法识别最方便。

审理本案首先要将安东尼夫人的请求进行识别。定性为配偶权，则适用马尔他法，满足

安东尼夫人的请求；定性为继承权，则适用法国法，驳回安东尼夫人的请求。最后，阿尔及

利亚及法国最高法院都认为安东尼夫人的请求为配偶权，满足了她的请求，使案件得以公正

解决。

答案：1、本案应依法国法律进行识别。因为本案在法属阿尔及利亚提起诉讼，法院地法为

法国法，依法院地法进行识别在理论上和实践上都受到了普遍的赞同。

2、如将安东尼夫人的请求识别为配偶权，依法国的冲突规则，应适用婚姻住所地的马

尔他法，安东尼夫人可取得亡夫1/4的地产。

案例二十九、阿根廷人施政达在日本的不动产继承案

阿根廷人施政达在英国有一住所，因患肺结核死于英国。施政达在日本留有房屋等一笔

不动产，其亲生儿子科利林在日本处理其父亲的财产时，与施政达的养女儿木子顺藤发生争

执。于是，科利林与木子顺藤就该不动产继承在日本法院涉讼。依日本法例，该不动产继承

应适用死者施政达的本国法即阿根廷法，但阿根廷冲突规则规定应适用死者最后住所地法即

英国法，英国冲突法却规定应适用不动产所在地法，于是日本法院依日本有关不动产继承的

实体法进行判决。

问题

1、该案的判决过程涉及国际私法上法律适用的哪一项基本制度？

2、现代国际社会赞成反致制度的主要依据是什么？

（法律、法理分析）间接反致是指对于某一法律关系，法院国冲突规则指定甲国法，但

甲国冲突规范又指定乙国法，乙国冲突规则却指定应适用法院国实体法作准据法，最后，法

院依乙国冲突规则的指定适用了自己的实体法的情况。间接反致与反致一样，最后都导致法

院国实体法的适用，而转致则第三国实体法的适用。但我们一般讲到反致制度时，是把反致、

转致和间接反致都包括在内的。有时，即使有关国家对于同一法律关系规定的连结点相同，

但对这同一连结点的解释不同，也会出现反致。但这并不完全符合反致的概念，因为它主要

是因对连结点的解释不同而发生的。但是，对同一法律关系有关两国规定了不同的连结点，

并不必然出现反致现象。这首先是如果有关两个国家的冲突法都认为自己指定的对方的法律

只是实体法，反致便无从发生；其次是有时即令有关国家认为自己的冲突法指定的外国法也

包括了对方的冲突法，但如致送关系中断，也不会发生反致现象。这种缺乏致送关系的情况

又被称为冲突规则的“积极冲突”。反致、转致只能在冲突规则的“消极冲突”中求得判决

的一致。

答案：1、本案是一个涉及间接反致制度的判例。间接反致与反致一样，最后都导致法院国

实体法的适用，而转致则导致第三国实体法的适用。

2、现代国际社会赞成反致制度的人认为：①外国冲突法与实体法是统一不可分割的整

体，因此，当冲突规则指引某外国法时，如果只考虑它的实体法的规定，而忽视它的冲突规

则，便会曲解该国立法的宗旨。②放弃自己的冲突规则，改用对方的冲突规则，也并不有损

于自己国家的主权，因为法院在这样做的时候，也是从维护自己法律的完整性出发的，是自

己法律的指示和要求。③采用反致，有利于取得判决的一致，而这一点正是国际私法的一个

重要目的。

案例三十、美国表兄妹结婚规避法律案

住在美国某州的一对表兄妹为逃避该州法律禁止近亲通婚的有关规定，便去另一州结

婚，然后又回到该州居住。后来，男方在该州执行公务中死亡，女方即以死者妻子的身份在

被告所在州依据《联邦雇主责任法》对男方的雇主提起赔偿诉讼。被告所在州法院没有适用

“在婚姻缔结地有效的婚姻到各地都有效”的规则，而是以当事人规避法律为由，拒绝承认

当事人婚姻的效力，因而驳回诉讼。

问题

1、被告所在州法院为什么不承认本案当事人的婚姻效力？

2、法律规避的定义与法律效力应如何把握？

（法律、法理分析）法律规避又称“诈欺规避”，或称“诈欺设立连结点”，它是当事人

为利用某一冲突规则，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己

有利的法律的适用的逃法行为。构成法律规避，应具备以下要件：必须又行为人逃避某种法

律行为的故意，或者说，行为人必须具有逃避某种法律的目的；被逃避的法律必须是依冲突

规则本可适用的法律，但系行为人通过虚构或制造一个新连结点的手段而达到规避的目的

的；被规避的法律属于强行法的范畴，因为如属任意性法规，则并非必须在有关法律关系中

适用，故不存在规避问题。

我国立法中还没有关于法律规避的规定，但最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执

行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中指出：“当事人规避我国强制性

或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”由此可见，我国法院在司法实践

中，对于规避我国法律的行为，不承认其效力。但这一司法解释未涉及规避外国法律应如何

处理的问题。

答案

1、被告所在州法院认为本案当事人的婚姻关系是采用规避法律的行为而取得的，因此

认定其无效。法律规避行为使本应适用的本国（本州）强制性法律或禁止性法律不被适用，

影响了法院国的重大利益，因此法院不承认法律规避行为产生的后果。

2、法律规避是当事人为利用某一冲突规则，故意制造出一种连结因素，以避开本应适

用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。有关法律的效力问题，各国在立

法、司法实践和理论方面大致有如下三种作法：肯定规避外国法的效力、仅仅否定规避内国

法的效力、所有的法律规避行为均为无效。

案例三十一、仲裁协议的效力认定与功能

上海某外贸A公司与日本B公司签订了4份来料加工合同，合同中约定的仲裁条款为：

“如有争端应提交北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会并按其仲裁暂行规则

进行仲裁。”在合同履行中，双方发生争议。A公司以B公司为被告向上海×区法院提起诉

讼，×区法院以加工行为地在该院管辖区内为由作出受理案件的民事裁定。B公司分别向×

区法院以及上海市中级人民法院提出了管辖权异议。后来，A公司又向中国国际经济贸易仲

裁委员会提起仲裁。仲裁委员会根据A公司与B公司之间签订的4份来料加工合同中的仲

裁条款以及A公司提交的书面仲裁申请，受理了该来料加工合同争议仲裁案。

仲裁委员会向B公司发送仲裁通知后，B公司未指定仲裁员，也未提交答辩，但向仲

裁委员会提出了管辖权异议，其主要内容为：A公司与B公司之间签订的来料加工合同中

从未约定有发生争议由“中国国际经济贸易仲裁委员会”仲裁的条款，而双方在合同中约定

的仲裁机构是“北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会”。由于双方在签订该条

款时，该会已不存在，该条款已无实际意义。故根据《中华人民共和国仲裁法》第18条的

规定，在A公司与B公司未达成新的仲裁协议条款之前，仲裁委员会不应受理此案。

问题

1、上海×区法院受理A公司对B公司的起诉是否有理？为什么？

2、A公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，B公司提出管辖权异议是否有理？

为什么？

（法律、法理分析）本案涉及仲裁条款效力的认定与功能。本案中A公司与B公司在

合同中约定的仲裁条款是有效的。仲裁协议是指各方当事人自愿将他们彼此之间已经发生的

或可能发生的争议提交仲裁解决的意思表示。它往往以合同中的仲裁条款或单独的协议形式

表现出来。仲裁协议应当具有以下内容：①请求仲裁的意思表示；②仲裁事项；③选定的仲

裁委员会。一项有效的仲裁协议具有下列法律效力：第一，对当事人而言，均须受到该协议

的约束，当仲裁协议所约定的纠纷产生以后，任何一方均无权向人民法院起诉。第二，对仲

裁机构或仲裁庭而言，仲裁协议是管辖案件的前提和依据。第三，对法院而言，有效的仲裁

协议排除了法院的强制管辖权，即使一方当事人违反协议向法院提起诉讼，法院也不得立案

受理。如果当事人对裁决不服向法院起诉或上诉，法院也不得立案受理。本案中，A公司在

双方当事人已约定了仲裁协议的情况下向上海×区法院提起诉讼的行为违反了仲裁协议的

规定。×区法院对A公司的起诉作出受理的裁定也是错误的。B公司对该法院提出管辖权

异议有理。但是当A公司后来按照合同中有效的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会

提请仲裁时，B公司又以仲裁机构名称的变更来否定仲裁协议的效力、提出管辖权异议是没

有道理的。因为本案所涉的两个名称不同的仲裁机构，实质上是同一机构，其隶属关系、性

质、职能等事项均未减损，只是名称发生了变更。仲裁委员会现行的仲裁规则是在暂行规则

的基础上制定的，相对于暂行规则而言，现行的仲裁规则更加完善，更具有可操作性，是暂

行规则的成熟和发展。因而，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理该案并依照现行仲裁程

序进行仲裁。

答案

1、上海×区法院受理A公司对B公司的起诉没有道理。因为双方在合同中订有合法有

效的仲裁条款，并明确约定争议由仲裁委员会仲裁，是以排除了法院的管辖。

2、B公司提出管辖权异议没有道理。因为本案仲裁条款中所指明的仲裁机构“中国国

际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会”与现名为“中国国际经济贸易仲裁委员会”为同一

机构，本仲裁条款是完整有效的。B公司以原合同中约定仲裁机构名称的变更来否定该仲裁

条款，是没有法律依据的。

案例三十二、李伯康房产继承案

李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往

美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年李伯康与周乐蒂女士在美国内华达州结婚。

1981年李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一处位于广州的四层楼房。1986

年5月，已离开台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康去世的消息后，到广州办理了继承

上述房产的证明，同年7月领取房产证。周乐蒂女士得知后，委托代理人在广州某区法院提

起诉讼，要求继承其夫李伯康的上述房产。法院最后依据《中华人民共和国婚姻法》判决李

伯康与周乐蒂在美国的结婚属于重婚，无效，因此驳回原告周乐蒂的继承请求。

问题

1、本案中存在先决问题吗？

2、假设李伯康的遗产中有一笔存款位于广州，此案是否存在先决问题？

（法律、法理分析）先决问题是指在法院在解决一个法律问题时，要以首先解决另外一

个法律问题为前提。前一个待解决的问题是主要问题，后一个问题是先决问题。构成国际私

法上的先决问题应满足三个条件：（1）先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独问题提

出，并有自己独立的冲突规范可以引用；（2）主要问题依照法院地国冲突规范的指引应当适

用外国法律。如果主要问题适用法院地法，先决问题虽然也存在，但关于先决问题的法律适

用就不会存在争议了，只能按照法院地冲突规范指引；（3）法院地国冲突规范和实体规范与

主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范都不相同，从而会导致不同的判决结果。如果

适用不同国家的法律结果都一样，先决问题也就失去了意义。

答案

1、本案并不存在先决问题，因为主要问题——不动产的继承问题，适用不动产所在地

法律，而本案主要问题应适用的准据法为法院地法，不符合先决问题的构成要件，即主要问

题依照法院地国冲突规范的指引应当适用外国法律。

2、此时本案存在先决问题，因为主要问题——动产继承问题，适用被继承人死亡时的

住所地法，此时为美国法，符合先决问题构成的三个要件。

案例三十三、荷兰某甲行为能力确认案

荷兰籍男青年，21岁，1997年来中国旅游，在某风景区一户少数民族农家，看中一套

当地人的民族服装。经协商，以随身携带的照相机与之互易。甲打电话给好友乙，告知此事。

乙称这笔交易不合算，劝甲把照相机换回来，甲回到农家商谈返还之事，农家不同意。甲遂

以自己时年不满23岁，按其本国法（荷兰法律规定23岁为成年年龄）尚未成年，不具有完

全民事行为能力，所为民事行为无效为由，诉至我国法院。

问题

1、某甲以依其本国法未成年为由主张合同无效是否有理？为什么？

2、假设甲青年25岁，是在乙国登记注册的一家公司的总经理。在中国旅游期间，甲看中一

种玉器饰物，遂以公司名义与当地外贸进出口公司签订购买1000套玉器饰物的合同。后因

资金问题，甲反悔。甲以其本国法规定玉器是国家专营商品，本公司不具有经营玉器商品的

行为能力为由，主张合同无效。问：应适用何国法律认定该法人的行为能力？

（法律、法理分析）本案涉及涉外案件中公民和法人行为能力的法律适用问题。各国对

于自然人的民事行为能力，以年龄和理智为标准作了不同划分。由此产生的自然人行为能力

方面的法律冲突，国际私法上一般规定以当事人的属人法（即本国法或住所地法）来解决。

但是在商事领域，为保证交易的安全，许多国家规定，对在本国内进行与经贸活动有关的法

律行为，其主体的民事行为能力应依行为地法来判断。我国立法即体现了这一原则。最高人

民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第180条规定：

“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为

有民事行为能力，应当认定有民事行为能力。”

关于法人的行为能力和权利能力的法律冲突，国际私法上一般采用同一冲突规则来解

决，即法人的行为能力和权利能力，原则上适用法人的属人法，亦即法人的国籍国法或住所

地国法。但外国法人在内国活动，首先必须符合内国的法律。我国最高人民法院《关于贯彻

执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第184条规定：“外国法人以其

注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国

领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”

答案

1、本案中，某甲的行为能力依据我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国

民法通则>若干问题的意见（试行）》第180条的规定，应适用行为地——中国的法律来认

定。某甲现年21岁，按中国法律年满18周岁的正常人为完全民事行为能力人，某甲具有完

全民事行为能力，不得主张合同无效。

2、本案中，外方公司在乙国登记注册，依法其本国法为乙国法。我国规定了外国法人

行为能力适用其属人法（本国法）的冲突规则，因此本案中，该乙国公司的民事行为能力应

以乙国法律作为准据法。

案例三十四、美国香蕉公司诉新泽西州联合果品公司案

麦康尼尔于1903年在巴拿马购置了一个香蕉种植园（当时巴拿马还是哥伦比亚的一部

分），成立了一家香蕉公司。1899年，在美国新泽西州成立的联合果品公司企图独占哥伦比

亚境内的全部香蕉种植园，于是，联合果品公司向麦康尼尔提出一项建议，希望与他的香蕉

公司联合，或者麦康尼尔停止在通往他的香蕉种植园的道路上实施铁路建筑工程（麦康尼尔

取得了这项建筑权），但麦康尼尔拒绝了联合果品公司的建议。

1903年，哥伦比亚发生政变，巴拿马成为独立的共和国。1904年6月，麦康尼尔将其

香蕉公司的权益转给了美国阿拉巴马州一家公司。1904年7月，受联合果品公司唆使的哥

斯达黎加军队占领了原属于麦康尼尔种植园的一部分土地，并以威胁手段强迫香蕉公司停止

铁路建筑工程。于是，香蕉公司向美国联邦法院提起诉讼，声称被告不让他使用香蕉园，拆

毁他新修的铁路，破坏种植园中的设备，从而使他遭受重大损失。香蕉公司的诉讼依据使被

告的行为违反了反托拉斯法。

问题

法律行为的性质是应依行为地法进行识别还是应依法院地法进行识别？

（法律、法理分析）涉外法律行为发生法律冲突时，就必须确定某种准据法来解决其法

律适用问题。综观各国的国际私法立法实践，法律行为形式要件的准据法的选择方法，主要

有以下几种：第一，根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。第二，以适用法律行为本

身的准据法为主，适用行为地法为辅；或者以适用行为地法为主，而以适用法律行为本身的

准据法为辅的原则。第三，采用多种连结因素，以更为灵活、更富弹性的方法，来确定法律

行为方式的准据法。但是，某些特殊的法律行为的方式则不受上述各种一般原则的约束而作

例外处理。如关于物权行为，特别时不动产物权的行为方式，包括登记或进行处分的法律行

为方式，如土地抵押设定方式、房屋让渡方式、财产租赁方式等，一般只允许适用物之所在

地法。所谓法律行为本身的准据法，是指该法律行为实质要件的准据法而言。然而，法律行

为实质要件的准据法，又可分为成立与效力的准据法，如两者同一，就不会发生问题；但如

果两者的准据法不同，究竟应适用行为成立的准据法，还是采用行为效力的准据法，这就让

人产生疑问。一般认为，由于法律行为之方式与其成立要件关系密切，似应由行为成立的准

据法来解决。鉴于此，美国香蕉公司诉联合果品公司案，涉及到对行为性质的识别，美国联

邦法院强调行为的性质应以行为地法为准据法进行识别。

答案

识别是指在国际私法中依据一定的法律观点或法律概念，对有关涉外民商事法律关系的

事实构成的性质作出“定性”或“分类”，并把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪

一冲突规则的法律认识过程。在冲突法制度中，识别是决定援用哪一种冲突规范的前提。解

决识别冲突的方法或依据主要有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说、中间途径说、

功能识别说、个案识别说等几种不同学说和主张。本案种，美国法院之所以判决原告败诉，

其理由是：行为究竟合法还是非法，应当完全根据行为完成地国的法律来判断。美国联邦法

院明确主张，被告在巴拿马和哥斯达黎加的行为是不受美国反托拉斯法的约束的。根据行为

完成地法，尽管该行为与美国反托拉斯法的原则相违背，但被告的行为不构成违法。

案例三十五、尼珈多次地产公司诉昆士兰房地产公司案

澳门尼珈多次地产公司与昆士兰房地产公司签订了一份代理协议，由尼珈多次地产公司

作为昆士兰房地产公司的代理人，在澳门和东南亚寻找买主购买位于澳大利亚昆士兰州的土

地。双方在代理协议中约定该协议适用澳门法律。后来，尼珈多次地产公司因其收取佣金的

要求得不到满足，就在澳大利亚的法院对昆士兰房地产公司提起诉讼。被告主张原告不能取

得代理佣金的理由是，原告并未按昆士兰州法律的要求获得充当不动产代理人的许可证，而

且，代理协议规定的佣金数额已超过昆士兰州法律所允许的最高限额，不遵守该法的规定是

要被处以罚款的。

问题

1、该案应如何确定准据法？

2、现代国际社会对代理的法律适用的主要理论与实践有何特点？

（法律、法理分析）由于各国代理法间的歧异，在涉外代理中，必然发生法律适用问题。

在国际私法上采取分割制确定代理的准据法。对被代理人与代理人关系的准据法的确定，因

被代理人与代理人的关系，也即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。如

在法定代理中，代理人因与被代理人具有身份关系（如监护）而被法律赋予代理权，这时，

代理权关系的法律适用，自然应依监护关系的准据法。在意定代理中，如果仅从代理权源于

合同这一角度来分析，一般来源于被代理人于代理人间的委托合同，即属合同关系，故应依

照适用于合同法律选择的冲突规则来决定代理权关系的准据法。代理权关系准据法的适用范

围包括：①代理人的权限；②代理人得请求报酬的数额；③本人或代理人得终止代理关系的

条件；④代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭；⑤狭义无权代理人应负的责任等。

根据1999年10月实施的《中华人民共和国合同法》的规定，在我国，代理合同的法律适用，

首先依循当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律，

这种规定还是相当先进的。至于代理合同准据法的适用范围，我国法律没有明确规定。

关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则：适用本

人住所地法或调整本人于代理人内部关系的法律、适用主要合同准据法、适用代理人代理行

为地法。

在代理关系中，代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人

承担。在通常情况下，就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即退居合

同之外，与第三人并无什么权利义务关系。但是，如果代理人的行为构成对第三人的侵权时，

则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。另外，对于无权代理或越权代理行

为，如果依据支配本人与第三人关系的准据法，本人对第三人不负任何责任时，那么，就发

生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与第三人的关系问题。对此，学者见解颇有分

歧。有的赞成适用代理人行为地法，有的主张采纳主要合同的准据法，也有的倾向于适用支

配本人与第三人关系的法律，还有的认为应适用代理人的属人法。

英国法院确定当事人的法律选择是否有效，除了要考虑英国的公共政策以外，还要考虑

当事人选择法律是否是善意、合法的。这就是“意思自治”原则在英国所受到的限制。澳大

利亚作为英联邦成员国，其受英国法律（包括国际私法）制度的广泛影响是众所周知的。澳

大利亚法院审理本案认为当事人之所以选择澳门法律作为准据法，是为了规避昆士兰州法律

（即本案的法院地法）关于不动产代理许可证和代理佣金的强制性规定，因而确定当事人对

澳门法律的选择无效。而出于法律规避的目的选择法律，当然应认为不是善意、合法的。

答案

1、审理本案需要确定适用澳门法律还是昆士兰州法律。由于这两种法律的有关规定存

在较大的不同，因而确定适用何者，将对当事人的权利何义务作何归属有重大的影响。法院

如果承认原、被告在代理协议中所作的法律选择，就应该确定适用澳门法律，这是符合“意

思自治”原则的。法院如果要确定适用昆士兰州法律而排除澳门法律的适用，就意味着否定

当事人所作的法律选择。澳大利亚法院认为当事人对澳门法律的选择是无效的，因而确定适

用昆士兰州法律。

2、由于各国代理法间的歧异，在涉外代理中，必然发生法律适用问题。因为代理存在

三方面法律关系：①被代理人与代理人的关系；②被代理人与第三人的关系；③代理人与第

三人的关系。代理的法律适用就是确定以哪国法律来决定这三方面关系当事人间的权利义

务，所以，在国际私法上，一般应就上述三方面关系，分别确定其准据法。根据1999年10

月实施的《中华人民共和国合同法》的规定，在我国，代理合同的法律适用，首先依循当事

人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律，这种规定还是

相当先进的。至于代理合同准据法的适用范围，我国法律没有明确规定。

案例三十六、天津外贸公司诉日本三元株式会社涉外货物买卖合同纠纷案

日本三元株式会社与天津某外贸公司商谈购买钢材。1998年春，三元株式会社授权其

北京分社代表该会社在春季广交会上与天津外贸公司正式签订了钢材购销合同。合同约定：

双方以FOB价格条件成交，由天津外贸公司提供1500吨刚才，1998年9月10日前在大连

交货。1998年6月，双方通过传真达成补充规定：①合同履行中如出现争议，由北京市高

级人民法院管辖；②合同的履行及争议的处理，应按照日本有关法律进行。天津外贸公司于

9月9日如约将钢材运至大连。检验后，三元株式会社以质量不合约定为由，拒绝收货装船。

双方遂起争执。1998年11月，天津外贸公司向北京市高级人民法院提起诉讼。

问题

1、北京市高级人民法院对本案有无管辖权？

2、若北京市高级人民法院无管辖权，原告可否在中国提起诉讼?若在中国境内提起诉讼，

哪些法院有管辖权？

（法律、法理分析）本案是一起涉外货物买卖合同纠纷案件，涉及涉外合同的管辖权合

法律适用问题。相关法律条文包括：

《民法通则》第146条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍

相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和

国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。

《民法通则》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人

民共和国的社会公共利益。

《民事诉讼法》第19条：中级人民法院管辖下列第一审民事案件：①重大涉外案件；

②在本辖区有重大影响的案件；③最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

《民事诉讼法》第35条：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个

人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

《民事诉讼法》第243条：因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域

内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼

标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或

者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的

物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

《民事诉讼法》第244条：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议

选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反

本法关于级别管辖合专属管辖的规定。

答案

1、本案被告日本三元株式会社与原告天津外贸公司签订的刚才购销合同，是一种涉外

合同。合同中书面约定了管辖法院为北京市高级人民法院。依据我国《民事诉讼法》d第244

条的规定，这种协议确定管辖法院的形式应予认可。但是协议的内容违反了我国《民事诉讼

法》第19条关于中级人民法院管辖重大涉外案件的级别管辖的规定，因而导致该协议管辖

的约定无效。因此，北京市高级人民法院对本案无管辖权。

2、本案中合同签订地为广州，合同履行地为大连（合同约定，双方以FOB价格条件成

交，在大连港交货，根据国际贸易惯例交货地应为合同履行地），诉讼标的物所在地也为大

连，被告在北京设有代表机构。因此，本案协议管辖的约定无效后，原告可以在中国提起诉

讼。广州、大连、北京市中级人民法院依法都享有管辖权，原告可以依照我国《民事诉讼法》

第35条的规定，选择其中一个法院起诉。

案例三十七、中国A公司与B国B公司洗衣机出口纠纷案

中国A公司和营业地在B国的B公司于1999年7月1日在C国签订了一份货物买卖

合同，合同规定A公司向B公司出口1万台家用洗衣机。后发生纠纷诉至中国法院。

问题

1、假设B国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，A公司和B公司对该合同的

法律适用已合意选择C国法，我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法？为

什么？

2、假设B国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，A公司和B公司对该合同的

法律适用没有作出选择，我国法院应适用什么法律作为审理合同纠纷的准据法？为什么？

3、假设B国不是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，A公司和B公司对该合同

的法律适用没有作出选择，我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法？为什

么？

（法律、法理分析）《联合国国际货物销售合同公约》于1980年在维也纳外交会议上通

过。我国从公约的制定、通过、核准到生效，一直采取积极的态度并于1980年签署了该公

约。其后，我国政府又于1986年12月11日正式向联合国交存了批准书，成为该公约的缔

约国。该公约第6条规定，“当事人可以全部排除公约的适用，也可以删减或改变公约的任

何规定的效力”。也就是说，该公约的适用并不具有强制性，即使合同双方当事人的营业地

分处不同的缔约国而本应适用该公约，但如果他们在合同中规定不适用公约，而选择公约以

外的其他法律作为合同的准据法，也可以完全排除公约的适用。

1987年12月4日，我国对外经济贸易部发布了《关于执行<联合国国际货物销售合同

公约>应注意的几个问题》并作出规定：自1988年1月1日起，我国各公司与其他受条约

约束的国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同规定事项

将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依公约处理。

关于该公约的适用范围如有明确的限制，仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立

的货物销售合同，而且同时必须具备以下两个条件之一：①双方当事人的营业地都在缔约国

境内。②如果当事人的营业地所在国不是缔约国，则必须依据国际私法规则导致适用某一缔

约国法律。我国在批准该公约时对该点作出了保留。也就是说，就我国而言，该公约仅适用

于营业地在我国和营业地在另一缔约国的当事人之间签订的国际货物销售合同，如对方不是

公约的缔约国，当事人又未对法律适用作出选择，则适用法院地冲突规则所指引的准据法。

本案在中国法院起诉，依中国的冲突规则，涉外合同首先应考虑适用当事人合意选择的那个

法律作合同的准据法，在当事人未作选择或选择无效的情况下，应适用与合同有最密切联系

的国家的法律。

答案

1、适用C国法。因该公约对缔约国当事人不具有强制性，如果合同当事人已选择准据

法的，则首先适用当事人选择的法律。

2、适用《联合国国际货物销售合同公约》，因为该公约规定，在当事人对合同法律没有

约定时，营业地在不同缔约国境内的当事人签订的货物买卖合同自动适用该公约的规定。

3、适用与该合同有最密切联系的国家的法律。因为B国不是该公约成员国，该合同不

能适用该公约。而我国法律规定，当事人没有选择准据法的，适用与合同有最密切联系的国

家的法律。

案例三十八、涉外侵权法律适用案

韩国籍留学生金××，借中国公民李××的汽车出去兜风。路上因驾驶不慎，撞伤一个

老太太，金××上前询问伤逝，得知老太太是侨居在中国的韩国籍公民。金××急忙开车送

老太太去医院，慌忙之中忘记锁好车门，发现时，汽车已经被盗。金××拒不赔偿老太太的

医药费和汽车损失。老太太和李××分别将金××告上法庭。法庭经当事人同意，将两诉合

并审理。

问题

1、对老太太的起诉应如何适用法律？

2、对李××的起诉应如何适用法律？

（法律、法理分析）本案包括两个涉外侵权法律关系：一是两个韩国籍公民之间的人身

侵权法律关系；二是韩国籍公民与中国公民之间的财产侵权法律关系。两者都涉及涉外侵权

的法律适用问题，相关法律条文为《民法通则》第146条。

我国《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事

人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中

华人民共和国法律不认为在中华人民共和国境外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为

处理。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第187条规定：

“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，

人民法院可以选择适用。”

国际私法上对于侵权法律关系的准据法一般采用“侵权行为地法”来确定。作为例外情

形，当事人具有相同国籍或者住所时，我国法律允许选择性适用共同国籍国或住所地法。即

法院既可以适用侵权行为地法，也可以适用共同国籍或住所地法，由法官进行选择。

答案

1、本案中，被侵权老太太和金××均为韩国籍公民，侵权行为发生在中国，侵权行为

实施地和侵权结果发生地均为中国，依据《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔

偿，适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人

本国法或者住所地法。”该人身侵权案件，依法既可以侵权行为地——中国法律作为准据法，

也可以当事人共同国籍——韩国的法律作为准据法。

2、侵权人金××与被侵权人李××之间的财产侵权关系，因为当事人双方不具有相同

国籍或者住所地，而侵权行为发生在中国（侵权行为发生地和侵权结果发生地均为中国），

根据我国《民法通则》第146条之规定，应适用侵权行为地——中国的法律作为其准据法。

案例三十九、哈密勒在中国申请结婚案

哈密勒是某国来中国的留学生，来中国之前已在本国娶有妻子。在中国留学期间，哈密

勒认识了某公司女职员中国公民柳某，双方交往频繁且产生了感情，于是提出结婚。因哈密

勒已在本国娶有妻子，柳某所在的单位的同事强烈反对柳某同哈密勒结婚，柳某父母也极力

反对这件事。柳某却愿意同哈密勒结婚，于是哈密勒即以其本国法律允许一夫多妻且柳某自

愿同其结婚为由，向柳某户籍所在市民政局提出与柳某结婚的申请，请求发给双方结婚证。

问题

1、哈密勒以其本国为依据要求在中国申请结婚登记的理由是否成立？本案应如何处理？

（法律、法理分析）本案涉及涉外结婚的法律适用问题，有的国家区分了结婚的实质要

件和形式要件分别规定应适用的法律。对于结婚的实质要件，一般主张适用婚姻举行地法，

或适用当事人的本国法，或适用当事人住所地法，或兼采上述各连结点而依不同情况分别予

以适用的混和制。形式要件的法律适用，有的适用婚姻举行地法，有的适用当事人本国法，

有的选择适用属人法和行为地法。我国不区分结婚的实质要件和形式要件，统一适用“婚姻

缔结地法”。本案中哈密勒的本国法律允许一夫多妻制，而我国法律规定了一夫一妻制原则，

到底运用哪一国的法律必须由中国的冲突规范来决定。《民法通则》第147条规定“中华人

民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。这里“婚姻缔结地”为中国，故应适用中

国法律，依中国法律规定的一夫一妻制原则，哈密勒已有妻子，所以，民政部门应驳回其结

婚申请。即使哈密勒的本国应予适用，我国也可以其一夫多妻违背我国一夫一妻制这一基本

婚姻法原则（公共政策）为由，拒绝适用其本国法，改而适用中国法，驳回结婚申请。

答案

1、哈密勒的理由不成立。因为我国《民法通则》第147条规定“中华人民共和国公民

和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。哈密勒和柳某申请在中国结婚，应适用中国法律。而我

国《婚姻法》规定实行一夫一妻制为基本原则。哈密勒在其本国已经结婚，又在中国申请与

中国公民结婚，违反了一夫一妻制的基本原则。因而民政局对该项结婚登记的申请，不予登

记，并应向双方指出其行为的违法性。

案例四十、某甲诉某乙涉外离婚案

中国公民某甲与某乙结婚后多年分居。某甲在上海工作，某乙多病，与父母同住西安。

后某甲移居美国，1997年申请取得美国国籍。2000年2月，某甲向其居住地美国法院提起

与某乙的离婚诉讼。同年3月，居住在西安的某乙也向西安市中级法院提起诉讼，要求与某

甲离婚。

问题

1、我国法院对该案有无管辖权？

2、本案应如何适用法律？

（法律、法理分析）本案被告某甲居住在美国，并已取得美国国籍，成为美国公民，中

国公民某乙提出与其离婚，属于涉外离婚案件。所以本案涉及涉外离婚的司法管辖权和法律

适用问题，相关法律条文包括：《民事诉讼法》第23条和《民法通则》第147条。

我国《民事诉讼法》第23条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告

住所地与经常居住地不一致，由原告经常居住地人民法院管辖：①对不在中华人民共和国领

域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼……”最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若

干问题的意见（试行）》第15条规定，“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论

哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居

住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖”。

我国《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民与外国人离婚适用受理案件的

法院所在地法律”。最高人民法院《关于适用<民法通则>若干问题的意见（试行）》第188

条进一步明确规定，“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适

用我国法律”。

答案

1、离婚案件涉及一国的公共秩序，直接关系到本国公民及其家庭的利益，所以，各国

大都主张对在内国设有住所或具有内国国籍的当事人享有管辖权。我国法律结合国籍和住所

地标准确定涉外离婚案件的管辖权，扩大了法院对离婚案件的管辖。本案中，虽然某甲已向

美国法院起诉，但根据《民事诉讼法》第23条和最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若

干问题的意见（试行）》第15条规定，我国国内一方原告住所地——西安市中级人民法院仍

然享有管辖权。

2、关于涉外离婚法律适用有不同的主张与实践：（1）法院地法说；（2）属人法说；（3）

选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说；（4）适用有利于实现离婚的法律说。我国采用

法院地法说。本案中，我国法院既已依法取得管辖权，根据《民法通则》第147条和最高人

民法院《关于适用<民法通则>若干问题的意见（试行）》第188条的规定，应适用我国法律

对本案进行审理。