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法律保护论文例1

随着我国市场经济体系的逐渐完善，法制意识逐渐增强，特别是对权利、义务的认识越来越深，更多的人在面对权利冲突的时候会借助法律来维护自己的权利。在这样的大环境下，研究商号权的保护无疑显得非常必要和及时。尽管商号权的保护在国际上已经有相当长的历史，在我国也得到越来越多的认同，但如何通过法律形成有效的保护却仍然是一个重要课题。

我国商号权法律保护现状

（一）立法层次太低

首先，商号权与商标权属于知识产权法的同一位阶，但是我国在商标权上制定了相对完善的法律制度，却忽视了对商号权的法律保护，仅归于企业名称权的范围，导致其立法层次太低，无法给予完善全面的保护。立法层次较低具体体现在调整商号权法律关系的法律文件主要是级别为条例的《企业名称登记管理条例》，而且内容比较简单，在法律的权威和操作性方面都不能满足保护商号权的需要。

其次，我国对商号的法律性质尚未确立明确的立法释义，商号权也是纳入到企业名称权的下阶位法来保护。这种间接的保护机制与商号权在市场经济中的重要地位不对等，引发了滥用、冒用他人商号等纠纷的不断发生。

最后，商号权法律保护制定之初，我国处在市场经济转轨时期，对于经济领域中的商事行为仍然采用行***管理方式，分级登记管理制度也是在此背景之下确立并发挥作用的。在此原则下，商号只在特定的区域受到保护，超越这个区域就极易产生冲突，商号权的保护被深深地限制在行***权力规定的范围之内，这极大的阻碍了商事主体在市场中充分发挥作用。将商号权的保护纳入行***管理最初并没有不妥，但是在经济全球化的今天，商事主体是不可能局限于注册领域使用商号的，区域登记管制已经在商号纠纷的处理上显得力度不足，不能满足社会现实需要。

（二）内容简单零散且缺乏统一协调的冲突解决机制

虽然我国法律众多，包括《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》等都涉及到商号的保护问题，但是由于规定过于简单、笼统，并且分布较为零散，很难对商号权提供全面保护。比如在《反不正当竞争法》第2章第3条中规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于不正当竞争行为。而第2条规定的是对擅自使用知名商品的名称或相似的名称，使购买者误认为是该知名商品的也属于不正当竞争行为。但在实践中，对于后面一条还好认定，但是前一条的非知名商品，如果被他人使用了相似的商号就无法依照《反不正当竞争法》获得救济。而且在驰名商号的保护上，我国现行立法还不全面、不彻底，有关法律规定只是散见于国家工商行***管理总局的一些法规性文件之中，存在很多盲点和空白，如驰名商号的认定机关、认定条件等问题。

司法实践中，商号权之间以及商号权与相关性权利之间存在诸多冲突，这些冲突的解决归根到底需要统一协调的机制。保护商号权的法律法规分散分布，而且这些法律之间又不能构成一个相互衔接的保护网，导致在保护商号权方面出现漏洞和不足，从而降低了其保护作用。比如，商号在《民法通则》中被阐述为法人、个体工商户、个人合伙的名称权，但是在权利救济方面却规定只有法人名称受到侵害时，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这就使个体工商户和个人合伙的商号在《民法通则》里面找不到救济手段。

（三）对侵权行为的救济缺乏完善的追究机制

为加强对商号权的法律保护，规范和调整商事主体的商号使用行为,世界上许多国家建立了专门的商号法律制度。我国商号权保护的法律规定远远不及其他国家完善。不能与国际上的商号保护法律制度接轨，造成我国商事主体在国际上用自己的商号进行营业活动时不能得到公平地对待，这就给其利益的获得带来了一定的不利影响。在救济方面，对商号侵权法律责任的规定也不尽完善,我国仅对民事责任和行***责任加以规定,对行***机关失职的行***责任及侵权人应承担的刑事责任却鲜有涉及。譬如，我国《行***诉讼法》第67、68条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行***机关或者行***机关工作人员作出的具体行***行为侵犯而造成损害的，有权请求赔偿，由该行***机关或者该行***机关工作人员所在的行***机关负责赔偿，但是在涉及赔偿的问题上，依据《国家赔偿法》第3、4条的规定，只有人身权(限定为公民的人身权)和财产权的损失才能获得国家赔偿，而商号权在我国法律中并没有归入财产权的保护范围，所以并不能获得行***上的救济。而《刑法》中也没有设定对上述侵权行为追究刑事责任的条款，依据“法无明文规定不为罪”的原则，侵犯商号权的行为都不能获得刑法上的救济。即使在对责任规定相对明确全面的《反不正当竞争法》里面，也只有第21条提及经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

我国商号权法律保护的完善策略

（一）明确并统一商号权的概念和规定

商号权的概念在我国立法中十分混乱，在实践中造成了对商号权保护的不利。例如《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》通篇规定的都是对侵害“企业名称权”的保护，再如《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第十一条规定了三级以下(含三级)域名命名的限制原则，其第5款规定“不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称”（注意：此处提到的是“企业名称”而非“商号”），这些规定实质上人为地造成了商号保护上的法律障碍，同时，现行法律关于商号权的规定散落在民事基本法《民法通则》、民事单行法《反不正当竞争法》、《公司法》、《商标法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》及行***法规《企业名称登记管理规定》等法律文件中。这些规定比较零散、笼统，缺乏统一性、规范性。国家工商总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》虽然规定具体但法律位阶又比较低，在现阶段不足以使商号权得到充分的保护。实际上，许多国家的最新立法都将商号权纳入商标法来加以保护，将商号权、商标权等统称为“商业标志权”，从而彻底解决了权利之间的冲突。

由此可见，借鉴国外商号权立法经验，适时制定一部集中统一、明白无误地规定商号权的法律，确定有关商号权的取得与使用规范，规定不得以不正当竞争的目的使用与他人已登记的商号相同或类似的商号的原则，并明确针对侵犯他人商号权行为的处罚办法就显得十分必要。

（二）明确商号权的法律性质和内容

关于商号权的法律性质，我国《民法通则》知识产权部分并未明确加以规定，而依《民法通则》第99条第2款的规定来看应属企业法人的人身权。但是商号权并非简单属于人身权的范畴。因此，我国应进一步通过立法，明确商号权是兼具人身权、财产权性质的知识产权。同时，明确规定商号权的内容：商号权与商事主体的人身不可分离，离开了具体的商品经营者或服务提供者，商号权无法***存在。商事主体不仅有权在其制造的商品或提供的服务上标明其商号，而且其银行帐户、牌匾、信笺、印章等也都要使用商号。在这一点上相对于商标权、专利权而言，商号权更具人格性；商号权的财产权属性是由其自身的无形财产属性决定的。除特定权利主体以外的任何人都不得非法干预和妨碍商号权人行使商号权，也不允许他人侵犯；商号权人在法律许可的范围内有权变更其商号；商号权可以转让。这种转让是一种绝对转让，是商号所有权的转让。商号权只能转让给一家企业，采取合同形式并履行登记注册手续，且转让方在转让后不得继续使用原商号；许可使用权，即权利人允许他人使用其商号的权利。许可使用权的标的是商号的使用权，而不是所有权。

（三）合理适用“在先权”机制，维护公平竞争

《TRIPS协议》第16条1款把“不得损害已有的在先权”作为获得注册乃至使用商标的条件之一，但协议并没有明确哪些权利可以构成对抗商标注册或使用的“在先权”。即便如此，在关于修订《保护知识产权巴黎公约》的讨论中，有一些非***府国际组织比较一致地认为可对抗注册商标的”在先权”至少应包括:已经受保护的商号权；已经受保护的工业品外观设计权；版权；己经受保护的原产地地理名称；姓名权；肖像权；已经受保护的地理标志权；商品化权。很多国家的立法也都对“在先权”作出了明确的规定。我国2001年修订后的《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。在此，《商标法》首次将有关在先权利的规定提升到法律的高度，尽管未能作出更为详尽的规定，仍然可以说是立法上的一大进步。需要指出的是，商号权或者说企业名称权对于商标权来说是一种相对弱势的权利，商号权的效力仅限于注册登记主管机关的辖区，有严格的地域限制，而商标权的效力则涉及全国。因此商号权作为与商标权相对抗的在先权利，本身要受到一定的限制。换句话说，只有该企业名称中的商号在本行业内享有较高的知名度，而商标注册人却将其作为商标注册，并且二者属于相同的行业，足以造成混淆时，才保障商号权作为在先权利的地位。要想解决二者的权利冲突，维护公平竞争及保护在先权利原则仍是基本的做法。首先应从公平、公正的观念出发，对权利冲突中构成不正当竞争的当事方，依照《反不正当竞争法》的基本规定进行处理。其次，根据保护在先权利原则，当商标权的授予早于企业名称权时，商标权人可以以该企业名称侵犯其合法在先权利为由，请求撤销或变更该企业名称。如果涉及到的是驰名商标，则可以依照根据工商行***管理总局的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条处理。如果在先企业名称或商号己经拥有一定的知名度，企业名称权人也可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。

此外，增强现行行***及立法解决企业名称争议的操作性。在有关商号权争议处理方面应当对处理的程序作出更加细化的规定，例如明确“投诉-受理-撤销/维持”的具体程序，而不是现行规定中简述的对已经注册的不适宜企业名称的“纠正”；建立省、国家商号联网体系。由于事实上不可能将商标权的管理与商号权的保护由同一个部门负责，因此主管机关的协调合作就非常重要。应当尽快建立一套完备的以省为范围乃至以全国为范围的商号联网检索体系，并在此基础上建立企业名称与商标注册的交互检索制度，特别是对驰名商标、著名商标及商号的登记交互检索制度，同时，这种制度应该向公众公开，以便于企业在登记注册时提前进行查询，避免由于对他人在先权利的无知而造成侵权。

参考文献：

法律保护论文例2

与《关于自然资源永久宣言》相比，《建立新的国际经济秩序宣言》和《各国经济权利和义务》对国家经济的拓展主要体现在两点：一是将国家经济的内容扩展到国家对其全部财富、自然资源和一切经济活动享有权利；二是强调这种权利是“充分的永久(permanentsovereignty)”和“不可分割的权利(in~ienablefight)”。这种强调有着特定的时代背景。在上述《宣言》和《》通过的20世纪六七十年代，西方发达国家对发展中国家和殖民地自然资源的掠夺主要针对矿产资源，尤其是石油。“一些西方国家鼓吹，石油应视为人类的共同遗产”。在联大第六届特别会议上，英国代表“公开扬言第三世界国家对各国本身的自然资源只能享有‘有限的’，主张各国对本国自然资源只是行使‘监护人’的职责”嘲。很显然，《宣言》和《》的措辞是对发达国家上述观点的明确否定。

二、国家经济原则在遗传资源领域的发展

由于上述《宣言》和《》并未对自然资源的范围加以限制，因此，生物遗传资源理应包括在内，也就是说，上述《宣言》和《》的原则和精神也应适用于生物遗传资源。但发展中国家在当时似乎将注意力主要集中在矿产资源尤其是石油上。由于生物技术在当时尚不发达，发展中国家对生物遗传资源在国家长期经济发展中的战略意义认识并不充分。例如在世界粮农组织于1983年通过的《植物遗传资源国际约定》(以下简称《国际约定》)中明确宣称：“植物遗传资源是人类共同遗产，因而应可不受限制地获取。”《国际约定》主要是在发达国家的掌控下通过的将遗传资源(至少在《国际约定》的框架内将植物遗传资源)视为“人类共同遗产”在当时也未引起发展中国家的足够重视。但随着生物技术的发展，发展中国家的生物遗传资源大量流失，与遗传资源有关的传统知识被大量盗用这种“生物海盗”现象引起发展中国家的高度关切，对遗传资源及与其相关的传统知识的保护，成为发展中国家和发达国家对抗的新领域。在这一轮对抗中发达国家总体上已不再否认各国对其境内的遗传资源所享有的权利以及保护遗传资源和相关传统知识的正当性。不过，这一局面的形成仍经历了一个发展的过程。一个最明显的例证是从《国际约定》到《粮食和农业植物遗传资源国际条约》有关条款的演变。1983年的《国际约定》明确声称植物遗传资源是“人类共同遗产”，1989年的修订虽然仍重申了遗传资源作为人类共同遗产的立场，但同时承认了植物育种者权和农民权(前者反映了发达国家的立场，后者反映了发展中国家的立场)。并申明，对遗传资源的“自由获取”并不意味着免费获取。而1983年的《国际约定》文本却明确规定应免费获取。此外，1989年的修订还承认了国家对遗传资源的获取施加一定的限制的权利以及农民，尤其是发展中国家的农民，从对他们所保存的自然资源的利用中获取“充分利益(benefitfu)”的权利。这些变化是对“人类共同遗产”说的一种明显软化。1991年的第二次修订不仅明确承认国家对其植物遗传资源享有，同时承认获取植物遗传资源的条件需要进一步澄清，承认育种者和农民控制对其所掌握的遗传资源获取的权利。而在2001年通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》中，“人类共同遗产”的观念已被彻底抛弃，转而承认各国对其粮食和农业植物遗传资源的权利。

此外，1992年的《生物多样性公约》也明确表明了承认国家对其生物资源拥有权利的立场。

三、国家对遗传资源的经济应否受到限制

尽管国家对其遗传资源和相关传统知识的权利在国家层面已得到各国承认，但一些西方学者、国际环境主义者和一些主张保护地方权利的国际组织仍然认为，在这一问题上承认国家将有害于遗传资源和传统知识的保护。在很多国家，遗传资源丰富的地区往往也是原住民聚居的地区，掌握相关传统知识的也主要是本土社区或个人，而这些地区在经济上大都贫穷落后，现有的对遗传资源的开发和利用并没有使这些遗传资源和传统知识的提供者充分受益，他们甚至根本没有得到任何回报。因此，当国际社会强调国家对这些遗传资源的，讨论如何用知识产权来保护遗传资源和传统知识时，上述学者和组织认为，这些措施实际上起不到保护遗传资源和传统知识的效果。

首先，就传统知识而言，对其最好的保护方式是促进其广泛传播和应用，而不是将其固定和封存起来。对传统知识加以知识产权保护，尤其是无限期的保护将限制其传播和应用，从而实际效果可能与保护的初衷并不一致。其次，知识产权的保护手段在很多场合难以适用。这可能是因为遗传资源和传统知识很爹隋况下不符合知识产权保护客体的要求，也可能是因为原地或异地获得的遗传资源已被修饰、合成等，其最终产品与原来的遗传资源已有较大的区别(如育种者育出的杂交种子等)。在遗传资源和传统知识上的知识产权能否及于这些衍生物，不无疑问。由于这些衍生物的开发和应用并不在发展中国家境内，因此发展中国家制订的相关立法(如事先知情同意)事实上对这些活动可能无法适用。第三，也是最重要的，有学者认为，发达国家和跨国公司对发展中国家遗传资源和传统知识的剥削被夸大了，而发展中国家本国的精英阶层和***府对原住民和本土社区的剥削则被忽视。例如有学者指出，有人指责跨国公司以发展中国家传统医药为线索生产新药所获利润只有不到0．001％回馈给了那些发展中国家，但却忽视了另一个事实，即这些回馈给发展中国家的利益，最终也可能只有不到0.001％真正落实到了那些给跨国公司研究人员提供线索和引导的原住民手中。不仅如此，发展中国家本国***府为从外国获取利润，对原住民生存环境的破坏(如热带森林的砍伐)给他们造成的损害比发达国家跨国公司的剥削造成的损害更大。由于发展中国家国内***治环境不稳定，市场和公共设施落后，使得遗传资源和传统知识得不到保护，或其保护所获利益根本到不了本土社区原住民手中。本国***府和精英阶层的剥削使得发展中国家的原住民更倾向于离开他们所居住的生物多样性场所，而不是留下来保护它们。发展中国家精英阶层之所以主张以知识产权保护遗传资源和传统知识，只是为了从发达国家获得更多的利润，而不是为了保持生物多样性，同时也是为了将发达国家的剥削作为反驳对其生态恶化和人权状况的指责的工具。基于上述原因，承认国家在很多情况实际上有害于对遗传资源和传统知识的保护。不仅承认国家会产生这种结果，承认权利持有人个人的(如在某些传统医药的场合)同样有害于对原住民利益的保护。由于原住民和本国***府的利益缺乏同一性，因此不论是国家还是个人都应受到限制。由非***府组织来分发从遗传资源和传统知识的开发和利用中所获惠益因而是必要的。

上述论断的出发点或许是为了更有效地保护那些为遗传资源和传统知识的保存和保护作出了贡献的原住民和本土社区。但一般性地否定国家(在上述学者的论证中主要是发展中国家)对其遗传资源的权利，毫无根据(至少是以偏概全)地从负面理解国家要求保护其遗传资源的动机，显然既无正当的法律依据又欠客观公正。这种论断的问题在于：首先，国家对其自然资源的永久是一项久已确立的国际法原则。如前所述，这一原则已为多个国际法律文件所申明。遗传资源也属自然资源，国家当然对其享有权利。不仅如此，《生物多样性公约》、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等还专门规定了国家对其境内生物资源和遗传资源的权利。以对遗传资源和传统知识的开发和利用所获惠益不能实际落实到原住民和本土社区为由对国家加以限制，显然缺乏充分的国际法依据，也很难为各国所接受。腐败和不公正有其复杂的社会经济背景，这种现象在各国都存在。试***以一个超国家的非***府组织取代国家来解决遗传资源和传统知识利用中的腐败和不公正现象，似乎不太现实。其次，对原住民和本土社区的界定也尚未统一，并不是每个国家都有所谓的原住民(indigenouspeople)和本土社区(1ocalcommunity)问题，更不是所有的遗传资源和传统知识都与原住民和本土社区有关(如中国的中医药和印度的传统医药等)。因此，仅以原住民和本土社区利益的保护为着眼点而设计的制度，可能不具有普遍的适用性。从遗传资源和传统知识的利用中所获取的惠益如何在有关权利主体间进行分配，应该是一个由国内法解决的问题。惠益分享的法律依据和方式应该是国家的国内法和其接受的国际规则，而不是由超国家的非***府组织将自己的规则强加给国家。再者，上述论断客观上有可能成为跨国公司拒绝获取权利主体事先知情同意和实施惠益分享的借1：1，加剧生物海盗现象，从而不仅使资源提供国的利益受到损害，也使原住民和本土社区的利益受到损害。但是，反对否认国家对其遗传资源的经济并不意味着国家在其遗传资源的开发利用方面可以不受任何限制。事实上，随着经济全球化趋势的日益加深，国家的经济会受到越来越多的限制。由于任何一国的生物遗传资源都可能对全人类具有重要影响，因此国家对其生物遗传资源的同样会受到限制。这种限制可能表现为以下两种情形：

一种隋形是国家在特定条件下有义务允许他人(外国国家、研究机构或研究人员)获取本国遗传资源，并为这种获取提供便利。这是因为，这些遗传资源的开发和利用可能影响全人类的生存质量，如提供重要的食物或药品来源等。对这一义务，《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》有详细规定。《生物多样性公约》在承认国家对其遗传资源的权利后，也明确规定了缔约国便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途，不对这种取得施加违背本公约目标的限制的义务。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》就有关粮食和农业植物遗传资源的方便获取问题规定，各缔约方应采取必要措施向其他缔约方提供这种获取的机会。上述规定意味着，国家不能任意拒绝他人对本国遗传资源的获取。当然，根据上述两个法律文件，外国国家或者私人只有在满足特定条件时才可能享受方便获取。易言之，遗传资源提供国只在特定条件下才有提供方便获取的义务。

另一种情形是国家自身对其遗传资源的开发利用必须考虑环境因素，不能造成生物物种的灭绝或造成环境的重大破坏。由于人类面临的环境问题日益严重，对国家经济的这一限制显得尤为必要。早在1970年3月，在东京召开的一次关于公害问题的国际座谈会所发表的《东京宣言》就呼吁“把每个人享有的健康和福利等不受侵害的环境权和当代人传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本人权，在法律体系中确认下来”。1972年6月联合国第一次人类环境会议通过的《人类环境宣言》指出，保护和改善人类环境是关系到全世界各国人民的幸福和经济发展的重要问题，也是全世界各国人民的迫切希望和各国***府的责任。1982年10月联合国大会通过的《世界环境宣言》也规定，“地球上的遗传活力不得加以损害；不论野生或家养，各种生命形式都必须维持其足以生存繁衍的数量，为此目的应该保障必要的生境”，“生物资源的利用，不得超过其天然再生能力”。《世界自然》并要求将所列各项原则列入每个国家以及国际一级的法律中，并予以实行。

上述两个法律文件的相关内容虽然都是笼统地针对自然环境做出的规定，但由于生物遗传资源是自然环境的重要构成要素，因此生物遗传资源的开发和利用当然也属于上述规范的调整对象。事实上，上述文件中也确有若干条款是直接针对生物遗传资源的开发和利用而规定的。除上述两个法律文件外，《生物多样性公约》则直接规范了生物遗传资源的获取和利用。

由此可见，国家对其生物遗传资源所享有的经济是可以而且应当有所限制的。但是必须明确，这种限制是国家根据其自身及全人类的长远利益而自觉作出，而不是外部强加的，即这种限制是国家对其主观意志的自我限制，具体表现是国家接受有关的国际规则并将其转化为国内法，或在国内经济活动中作出自觉的自我约束。这种限制绝不意味着国家对其遗传资源所享有的经济的丧失或消亡，相反，它实际上是国家行使其经济的一种体现。因此，有关遗传资源保护的任何国际安排如果要得到大多数国家的接受，都必须建立在承认和尊重国家对其遗传资源的充分的永久的基础之上。

论文关键词：遗传资源传统知识国家经济

论文摘要：遗传资源及与其相关的传统知识对人类社会的生存和延续起着至关重要的作用，而“生物海盗”现象严重损害了遗传资源丰富的发展中国家的利益。国家经济是对遗传资源和传统知识进行保护的国际法依据之一。对遗传资源和传统知识进行保护也是承认国家经济的必然结论。在遗传资源的保护问题上否认或不当限制国家经济会加重“生物海盗”现象，从而不仅损害资源国的国家利益，也会损害原住民和本土社区的利益。

参考文献：

[l]曾华群．国际经济法导论[M]．北京：法律出版社，1997．

[2]陈安．国际经济法J论[M]．北京：法律出版社，1991．

法律保护论文例3

国家工商行***管理总局商标局于2003年修改调整了《驰名商标认定和管理暂行规定》，从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定、集中管理保护的做法，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。我国在驰名商标的法律保护方面仍有一些亟需完善之处，本文结合我国关于驰名商标法律保护现行规定和相关国际条约，就我国驰名商标法律保护体系中存在的一些问题，结合我国实际，提出了相应的解决方法。

我国驰名商标法律保护体系沿革及其缺陷

驰名商标（well-knowntrademark），是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。驰名商标作为一个正式的法律术语最早见于1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》）。我国全国人大***会于1982年审议通过了第一部《商标法》，该法并未规定驰名商标的保护问题。我国对驰名商标的保护始于1985年加入《巴黎公约》之后。当时国内法律尚无有关驰名商标保护的规定，在实践中，国家商标主管部门直接以《巴黎公约》的有关规定为依据，保护过一些外国的驰名商标。在随后的几年间，我国通过调查问卷和商标主管机关的个案认定等方式认定了一批驰名商标。1993年3月，我国对商标法作了修改，同年7月***根据新商标法修订了商标法实施细则，始对驰名商标的保护问题有所涉及，即增加了对“公众熟知商标”的保护条款。但这里的“公众熟知商标”与“驰名商标”并不完全相同。为加强对驰名商标的保护力度，维护公平竞争秩序，国家工商行***管理部门根据商标法及其实施细则的有关规定，于1996年8月了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下称《暂行规定》），1998年12月国家工商行***管理局对《暂行规定》作了修改。这是我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行***规章，它第一次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护，并初步确立了保护制度。为了适应我国社会主义市场经济的发展，进一步完善商标保护制度，履行我国加入世贸组织时所作的承诺，全国人大***对商标法又作了一系列修改，其中根据《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，对驰名商标保护制度也作了修改补充，如：2003年国家工商总局颁布了《驰名商标认定与保护规定》（下称《保护规定》），该规定于2003年6月1日实施，《暂行规定》同时废止，《保护规定》对驰名商标的认定一改以往的“主动认定，批量认定”的做法，而采取“被动认定，个案保护”的做法。这一国际通行的做法，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。

另外，2001年6月最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络域名问题的解释》）规定，人民法院在审理域名纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定；2002年12月最高人民法院通过的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标纠纷问题的解释》）规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。

《商标法》及其《实施条例》、《保护规定》和《网络域名问题的解释》及《商标纠纷问题的解释》，共同构成了我国现阶段驰名商标法律保护体系。驰名商标的法律保护实践在我国发展的历史较短，相对于西方发达国家来讲，法律体系也存在需进一步完善的地方。如：驰名商标的空间性问题不明确；驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径不明确；对驰名商标所有人权利未予限制。

完善我国驰名商标法律保护体系的建议

（一）驰名商标的空间性问题应明确

如前所述，驰名商标的实质是一国的主管机关（包括行***、司法或者准司法机关）对商标驰名这一客观事实的法律确认，既然是客观事实，就存在时间和空间性的问题。我国现行的驰名商标法律保护体系所确立的“个案保护，被动认定”的模式，基本上可以很好的解决驰名商标的时间性问题，但是关于驰名商标的空间性问题，笔者认为驰名的地域范围上尚有两点需明确之处。

1.商标驰名的地域不应仅限于一个国家范围内。商标驰名的地域是否仅限于一个国家范围内，即驰名商标是否必须在本国范围内驰名——这一问题，曾经是中国加入世贸组织知识产权谈判的焦点。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过了《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》（下称《驰名商标保护规定的建议和注释》），对这一问题做出明确的答复，《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定：“即使某商标不为某成员国的任何相关公众所熟知，或所知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”虽然《驰名商标保护规定的建议和注释》是一种建议和解释，并没有要求各成员国必须遵守，但我国已经加入世贸组织，应当履行入世承诺，国内的行***法规和规章应当与国际惯例和国际规则相适应。2003年国家工商行***管理总局出台的《保护规定》将驰名商标的地域限定为在中国，虽然相对于我国国情其有一定的合理性，但是其与《巴黎公约》和《Trips协议》的精神不符。另一方面，我国新修订的《商标法》第13条规定，就相同或者类似的商品申请注册的商标的复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；第14条规定的认定驰名商标应当考虑因素，这些规定肯定了驰名商标可以突破地域性而受到保护的精神。而根据《保护规定》，国外的驰名商标在我国受到侵害时，却不能得到足够的法律救济。

2.商标驰名的地域应限于国家的一个区域或几个区域。根据《保护规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标，“在中国”可以有两种理解，一种是指在全中国，也就是被全国32个省市自治区的相关公众广为知晓，另一种是中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相关公众广为知晓就足以认定驰名，究竟是哪种含义《保护规定》没有做详细解释。笔者认为取后一种含义可能更为合理，理由如下。

第一，符合《巴黎公约》和《Trips协议》的精神。1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定，“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所熟知，该商标即应被该成员国认定为驰名商标”；“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。两款规定不同点在于“熟知”应当被认定为驰名，而“知晓”是可以被认定为驰名，但两款的共同点在于强调了“一部分”而非全部相关公众知悉便可认定为驰名，这“一部分”自然包括，商标为聚集在某一区域的相关公众广泛知晓的情况。我国作为世贸组织的成员国，遵守国际公约是我国的职责所在，因此将《保护规定》中关于“在中国”的含义，理解为中国境内任何一区域更加符合国际公约的精神。

第二，与最高人民法院的司法解释的精神一致。2001年最高人民法院通过的《网络域名问题的解释》第6条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。2002年最高人民法院通过的《商标纠纷问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。两个解释都赋予了人民法院认定驰名商标的权利，根据我国《人民法院组织法》的规定，我国法院分为最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行***区划又分为基层、中级和高级人民法院三级。根据我国民事诉讼法所确立的级别管辖原则和地域管辖原则，商标侵权案件一般由被告所在地、侵权行为发生地或者侵权行为结果地的基层人民法院或者中级人民法院管辖，由此推知，只要一商标在人民法院所辖区域的范围内被相关公众广泛知晓，即可认定为驰名商标，而没有必要要求该商标在全国所有地区均被广泛知晓。

第三，符合企业产品市场推广的需要，有利于企业的发展。我国幅员辽阔，一种产品要想占领全国的市场，需要投入大量的人力、物力和财力，而且需要承担较大的风险。企业一方面为了推广产品，另一方面要解决资金缺乏、规避风险等方面的问题，因此在产品推广初期，往往先集中精力占领某一区域的市场，然后逐步占领全国的市场。市场推广的过程中，结果使得商标在我国一部分区域内十分驰名，而在其它地区默默无闻，如果不给予其驰名商标的特殊保护，对于企业将来的发展十分不利，有碍于民族品牌的培植。综上所述，驰名商标不一定是“中国驰名商标”，它可以是在外国驰名的商标，也可以是在地方驰名的商标。笔者认为，主管机关在认定驰名商标的描述中，应当在驰名商标的前面加上“在某某省（自治区、市县等）区域内”等区域性修饰语，一方面解决驰名商标的地域性问题，另一方面适应我国行***区划的特点，以及企业经济活动的实际情况。

（二）驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径应当明确

驰名商标本身蕴含着无限的商业价值，事实上存在有些企业有意或者无意将他人的驰名商标作为自己的企业名称使用。《商标法实施条例》和《保护规定》明确规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》，第5条规定：“驰名商标注册人应有权请求主管机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的标志。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册知道该发生冲突的企业标志的使用之日起5年”。该《注释》第1条规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织或者协会的企业的任何标志”。笔者认为任何标志包括以文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际条约和国际惯例。但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍。

法律保护论文例4

长期以来,动物一直是作为法律关系的客体来看待的,是权利主体支配的对象。但有一些学者以为,这样的规定是很不公道的,由于“从自然的角度看,人并不比动物更优越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、价值和意义。”在大陆法系,1990年8月20日,德国立法者在《德国民法典》第90条项下增加了关于“动物不是物,他们受特别法的保护,法律没有另行规定时,对于动物适用为物确定的相关规定”的a款规定之后,这一修改被一些学者以为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证,并以为这代表着最新的立法动态,代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现。英美法系也存在同样的题目。

一、民事法律关系的客体

1.民事法律关系客体的概念

民事法律关系的客体,与民事法律关系主体相对而称,指民事法律关系主体享有权利和负担义务所针对的事物。关系的权利主体为实现其权利,而对客体处于支配或者有权要求的地位。关系的义务主体则必须向权利主体作相应的给付或者予以满足,主体相对客体处于必须向其给付或者满足其要求的地位。

2.关于客体范围的不同学说

关于客体范围存在三种不同的学说:一种以为民事法律关系客体仅为物;一种以为法律客体仅为行为;第三种观点以为民事法律关系多种多样,法律关系的客体形式不是单一的,而是有多种表现形式:物,行为,智力成果,人身利益,权利等等。

二、关于动物的地位和保护题目的不同学术研究观点

1.主张动物在法律上具有完全的权利主体资格

该观点就是主张改变动物的传统法律地位,赋予其有限的法律主体地位。其理由是:民法要加强对动物的保护,就要对动物赋予人格权,法律应当规定,动物不仅享有生存权、生命权和健康权,还应当享有人格尊严和人格***的权利,也就是享有一般人格权,只有这样才可以保护动物,有效阻止人类对动物的不善行动。

2.主张动物在法律上具有权利主体资格,但是享有的范围是有限的

基于这一观点,动物可以作为权利主体,但是并不是所有的动物都可以成为权利主体,一般说来只有野生动物和伴侣动物可以成为法律关系的主体,而为人类生存发展所需的农场动物、实验动物以及工作动物则不在此范围之内。即使是作为权利主体的动物,其所享有的权利也是有限的,只享有某些种类的权利,如生存权、生命权等等,“在主张动物权利的同时,我们也必须考虑,动物的权利必须有限度吗?正如任何权利都必须有限度一样,不同主体之间权利与权利之间的平衡,是我们下一步应思考的题目。”

3.主张动物在法律上不具有权利主体资格,应作为特殊物看待和保护

此观点有二:一是以为赋予动物以“人格”混淆了民事主体和客体的根本区别。在民法中只存在两种不同的存在形式,一是人,二是物,人作为世界的主宰,支配其他的任何物,而物则只能被人所支配;二是以为假如赋予动物以人格,实践中会出现实际题目无法解决:首先,动物享有了主体地位,那么它们又将如何行使权力,履行义务呢?其次,假如赋予了动物人格权,让动物享有了生命权、健康权以及人格尊严和人格***的权利,那么又将如何解决人类饮食和日常品的需求呢?假如一定要对动物赋予“人格”使其具有民事权利能力,那将会改变民法的性质,也会改变市民社会的性质。

笔者以为:民法是人法,在民法上,一个不可改变的事实就是,动物永远受人支配,永远也不会与人平起平坐,成为世界的支配者。动物的属性是物,是民事法律关系的客体,这个基本事实是无法改变的。《德国民法典》将动物从物的范畴中分离出来,但是并不表明动物因此就具有迈出向主体地位的契机。它仍然与其他物一样,属于客体。即使不这样规定,只要存在动物保***,依据特别法优于一般法的原理,在动物保护题目上,民法也应让位。可以说,没有动物保***,《德国民法典》的规定也是形同虚设;有了动物保***,即使民法不昭示,仍然能实现对动物的特殊保护。因此,笔者以为《德国民法典》只是一个具有倡导性和宣示性的条款,可以为全世界其他国家就动物保护题目敲响了适时的警钟,没有多少具体的规范意义。

但是,究竟应当在法律上怎样落实对动物的特殊保护,还应当符合民法的基本理论原则,并在实践上具有可操纵性和实践性。这就是以下的内容———动物法律物格制度。

三、动物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的资格、规格或者标准。法律物格则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式,是相对于法律人格而言的概念,是表明物的不同种别在法律上所特有的物理性状或者特征,作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体,该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。很多学者一致赞同的观点就是建立“物格”制度,具体的设想为:一是野生动物和宠物;二是普通动物和植物;三是人体器官和组织;四是货币和有价证券;五是虚拟财产;六是一般物格。

2.确立法律物格制度的意义

笔者以为,确立民法上的物格制度的意义就在于对物的法律物格的不同。规定权利主体对其行使权力的不同的规则,主要有如下的三点:

第一,确立法律物格制度,能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。区别不同的法律物格制度,就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,确立法律物格制度,能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,确立法律物格制度,有利于对具有不同法律物格的物作出不同的保护。

我们建立法律物格制度,并不是赋予动物以权利,使动物成为民事主体,我们讨论的基础就是在民事法律关系的主体和客体理论指导下,将物依然作为客体,只不过通过法律物格制度,对不同性质的物区别对待,建立一种更为公道的制度。现代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,这应当是基于人的属性,但是在这个世界上,物是各种各样的,千差万别的,假如对物同等对待,显然不公道。假如建立了法律物格制度,对不同属性的物设立不同的规则,可以更为公道地行使权力、保护各种物。

法律主体的法理障碍

1.与民法的基本价值相悖

民法的基本理念之一为私法自治,其旨在于个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系,私法自治表现在民法的各个制度上。意思自治被否认,民法还称得上是民法了吗?动物没有明确意思表示,无法进行自我认知和表达,假如将动物纳进民事主体的范畴,有违民法作为“人法”的根本性制度价值。而法律始终是人制定的,是规定人与人之间关系的规则,动物也不可能参与到法律制定的过程,这样,即使赋予动物权利事实上也没有任何实际的意义。

2.与权利义务关系的逻辑关系相违反

对于动物行为能力的欠缺,有些学者提出建立监护制度来补救,比如为动物设定保护人或人。那么动物的人如何确定;动物的法律诉求有哪些;怎么来定个标准来衡量监护人的行为是否符合被监护动物的利益呢;动物如何行使诉讼权;动物的意思表示和行为能力如何确定;如何追究动物的法律责任等题目的解决都会对传统观点形成一定的冲击,造成立法、司法、***的混乱。

所以,笔者以为:不管是从民法的基本理论还是从法理上来分析,赋予动物民事关系主体地位都是不妥当的,有其无法克服的障碍,这些障碍的根源实在超出了法律的范围,说到底法律根源于社会现实,只要人类与动物本质差异存在一天,赋予动物民事法律关系主体地位就只能是一种“乌托邦式”的空想。

五、对我国关于动物保护的立法和司法建议

1.应将动物看做是特殊物来看待

我国尚未制定出民法典,因而对民事法律关系的客体题目还缺乏一个原则性的规定。但1986年颁布的《民法通则》第127条关于动物致人损害的民事责任的规定,是将动物作为物看待的,1998年颁布的《野生动物保***》也是将动物视为一种特殊物而予以保护的。这些是值得肯定的。但是笔者还想就动物的法律地位的保护题目提出个人的不成熟意见:

已经明确了的题目:在法律上动物还是物,不是人。但是这种物又不单纯地等同于一般物,这是一种有生命的物,是与人类命运息息相关的物,所以应当加以区分地对待,即作为特殊物来看待。德国立法者的最主要意***只是要表达:“动物是特殊的权利客体”以及动物的所有人不能像对普通物一样随意处分动物的意思而已,其法律上的意义只是对物权的必要限制,说明在无公法施加特殊要求的情况下,动物依然是一类可以适用规则的司法客体;在财产法上,动物依然是一类特殊的具有财产属性的特殊客体。由此可见,在人类社会发展到今天,站在人类生存和发展的角度,立法保护动物的必要性是不问可知的,但是立法保护动物不即是赋予动物权利或者将动物上升为法律主体,这样完全是矫枉过正的做法。

我们对动物的保护的范围还过于狭窄。只对濒临灭尽的野生动植物做出立法,实在对一些在自然生态系统中存在的、对人类和自然有益的动物的保护都应该予以法律化,规范化。

2.对动物致人损害的侵权责任的规定

动物是有生命的,随着现代人生活水平的进步,宠物充斥着人们的日常生活,针对这一特殊的社会现象也应该对此领域加以规范。比如假如宠物出现咬伤他人或者其他人的宠物的时候,究竟如何承担相应法律义务,承担怎样的民事责任和做出怎样的赔偿,都应该有相应的法律、法规对其进行规定。动物的主人应该对他人负担义务,这实际上也就是物权人如何妥当行使物权,不侵害公共利益和他人正当权益的题目。

3.加大动物保护的立法力度

对于动物的保护也应该根据不同的等级进行划分,分为禁止交易物、限止交易物和可交易物,对于不同的范畴,应采取不同的保护措施。医学利用动物进行对人类健康有益的实验———比如用小白鼠来研究攻克癌症的实验,就无需纠正医疗单位的行为。所要做的是应当加强现行立法对动物保护的力度,对动物的滥捕滥杀的罪行进行重办。曾经在网上看见这样一幅真实的画面:在青躲高原上,躺着数以万计的躲羚羊,肚皮被残忍地剖开,内脏统统挖走作为可以变卖的药品,羚羊角也被割下,血几乎染遍了整个山坡。对为了牟取暴利采用如此残暴的手段野蛮掠夺自然资源和破坏生态平衡的行为,法律应该予以深切关注。针对不同的“物”实施不同程度的法律保护,不需要对动物的法律地位做无谓的争论就可以对动物实施最有效最现实的保护,而不仅仅是纸上谈兵。

4.完善动物保***律体系

我国有学者指出:“动物的治理是操纵在一个复杂的系统,构成这个系统的亚系统是:种群、生物环境和人。这三个系统相互影响,互为运动,野生动物治理就是维护三者的平衡。”动物保护的法律应是一个系统。为了更好地保护动物,必须建立一套完整的法律体系。

比如众所周知的“虐猫事件”,相应地应该建立《反对***动物法》。无论是野生动物还是非野生动物,本质都是相同的,他们也有生命,也有感觉,善待动物也是一个人健康人格和美好心灵的折射。人对动物的关爱,也能够体现出人对人的关爱。目前已经建立的《野生动物保***》,主要是针对保护濒临灭尽的动物,实在其范围应该涵盖所有的物种,由于假如不把范围扩大,等到物种濒临灭尽再亡羊补牢恐怕为时已晚,未雨绸缪的有所规范岂不更好。再比如可以单独设立《濒临物种保***》,《自然保护区法》等等,对于以动物为资源的药制品、皮革制品的贸易也应当有相关的法律限制和规范。

民法在将动物定位为特殊物的同时,应该更多地将目光集中在动物的保护上面。究竟任何法律法规确定的出发点和落脚点都是为了实施,利用制定的法律、法规为社会提供更好的服务,才能体现民法的公平和公正等基本理念。对动物的保护,更深层次的意义也就是对环境的保护,对生态平衡的维护。德国人提出的“动物不是物”的理念也并非没有现实意义,正是由于题目的存在才引发了这些相关的思考和初期的探索。我们应当从立法、司法实践的角度来对动物的法律地位及其保护进行理性客观的分析,这样得出的结论才有应用价值。

参考文献:

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山河.法律***:从传统到现代———兼谈环境资源法的法理问题.比较法研究,2000,(1):33.

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梁慧星.民法总论.北京:法律出版社,1996:107.

法律保护论文例5

一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

（二）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行***管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠***策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、***书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种***策规定在运行。

(三)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是***府补贴要取消；第二是减少行***许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市***设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费***策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在***府补贴方面，一些优惠***策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的***策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠***策，民营企业也享受不到。

二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。***府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，***府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行***性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）司法、***方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行***化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行***权力的附属地位。当民营企业的权益受到行***机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行***权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是***方面的因素。在***过程中，某些***者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的***者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

（三）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的***策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对***策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找***和***府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.***策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和***策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，***府必须给予事主公平的赔偿。

（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，***治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。

法律保护论文例6

[关键词]弱者身份保护时代意义

现代社会摒弃出身、地位等身份差别，倡导基本人权，使国家权力借助法律上之抽象人格制度，对人施以平等保护，法律面前人人平等的观念深入人心，成为一国民主法治和人权保障的标杆，极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化，催生了平等表象下处于劣势的弱者，并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮，日愈呼唤着法律保护天平的倾斜！"进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动"①，弱者身份这一具体人格的出现，是动摇了近代以来法律维护平等的基础，还是法律适应现实生活需要的因应之举？对此我们应有理性的认识。

一、弱者身份的含义与特点

强弱的分化是社会发展的结果，而弱者保护则是现代文明以人为本的体现。在法律领域倡导弱者保护，应以界定弱者身份为其逻辑起点和核心。法律以一定社会关系为调整对象，强者与弱者相对称，因此针对现实生活中情形各异的弱者，笔者认为可将其含义界定为"特定社会关系中处于劣势的一方"，其含义有二：（一）弱者身份并非与生俱来，它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的，但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护，只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义；（二）劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准：1、处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量，也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的，并最终导致零收益甚至负收益；2、处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的，也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致其所处的社会关系完全改变。

弱者这一具体人格，是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活，旨在维护社会实质正义的制度安排。弱者身份的出现，决不是重蹈等级身份的覆辙，它源于现代社会的物质生活条件，具有自身的特点：

1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；而等级身份则具有单一性，个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；而等级身份的取得具有原生性，一个人的出身往往决定了其一生的身份。

3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人所终身享有；而等级身份则具有固定性，从一出生个人的身份往往就确定下来，并可因继承转移给后代人。

4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份的提出，是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件；而等级身份则是身份社会的普遍现象，全体社会成员都具有某种身份，并因身份的不同形成权利义务不一的等级②。

5、身份的***性。现代社会强调个人***，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；而等级身份则具有依附性，个人始终被视为特定团体的成员，"他所应遵守的规则，首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令"①。

6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平；而等级身份的界定则源于家族伦理关系，是为了维护等级差别和上层等级的特权。

二、弱者保护法律实践的时代意义

（一）对传统民法三原则的时代"冲击"

民法是"经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则"②。作为私法领域自由表征的民法在反封建历史进程中确立了所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。由于三大原则是在解除人之身份、地位束缚，把人抽象化为平等的存在，从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的，因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要，逐渐成为私法领域的三大支柱。但弱者身份的提出，冲击了三大原则建立的基础，使民法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进：

1、对弱者的重视使民法中以身份立法的规范日渐增多，冲击了强调人之抽象人格平等、注重行为立法的民法主流。如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现；

2、对弱者的保护使民法拓展弱者的权利，限制财产权的行使，冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留，公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度，保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度，消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定；

3、对弱者的保护使国家力量介入经济生活，合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定，个人劳动合同标准不低于集体合同标准，格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时，选择有利于弱者的一种的规定；

4、对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充，冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立，特殊侵权中举证责任的倒置。

（二）对刑法理性的情理"补充"

长期以来，刑法以严刑峻罚、铁面无情的理性著称于世。在现代社会它更以限制人之自由、剥夺人之生命的威慑，成为惩治犯罪、保证社会长治久安的最后的坚强盾牌。弱者保护的渗入，使刑法保持威慑的同时揉入了人性的温情，在惩罚罪犯的过程中完成对罪犯的思想改造，也激发了人们同违法犯罪行为作斗争的自觉性，从而为社会长治久安奠定了情理交融的刑事法律基础，这可体现于：

1、法律援助制度的设立使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助，在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益；

2、正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准，有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性

3、保障刑法目的实现的刑事诉讼法中律师提前介入的规定，弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷，无罪推定的确立和类推制度的取消避免了处于强者地位的司法机关的不公正处理，维护了当事人的合法权益；

4、定罪量刑上法定、酌定情节的考虑和综合地区发展水平确定财产犯罪定罪量刑数额，使法官的自由裁量权在守法的范围内有了情的韵味，契合了犯罪人的主观恶性程度，有利于对他们的惩罚改造；

5、诉讼活动中对附带民事诉讼损害赔偿审判的同时进行和对犯罪分子判处罚金、没收财产时，民事赔偿费用的先行支付都体现了在国家制裁违法犯罪过程中对受犯罪行为侵害的受害人的照顾与保护。

(三)对行***法国家本位的"挑战"

国家权力来自人民的授权，自从国家成立以来，探讨如何在有效的范围内合理地运用国家权力，一直是行***法的核心内容。权力不受到制约，必将产生腐败，但个人无法与国家相抗衡。在计划经济体制下，国家以行***指令支配全社会的人、财、物，个体利益被国家本位的价值取向所抹杀。市场经济条件下，还国家权力"来自于民，服务于民"的本来面目，协调国家利益与个人利益，在为国家权力制定合理的运行规则过程中调整行***权力高高在上的态势则是现代法治国家的应有之义，体现在行***法的变迁上，可归为：

1、国家赔偿法的出现，承认国家作为侵权赔偿的主体，使在国家权力运行过程中受到损害的民众的利益得以恢复；

2、赋予行***管理相对人行***复议权，复议的范围不仅包括具体的行***行为，也包括抽象的行***行为，更为全面地维护了处于弱者地位的民众的利益；

3、设立行***诉讼程序，强制行***机关承担举证责任，使民众不仅有了民告官的途径，也有了打赢官司的保障；

4、强调***务公开，提高行***权运行的透明度，聘请社会监督员，加大行***监督力度，极大避免了行***权的黑箱操作和滥用，有效保障了处于弱者地位的民众利益。

三、弱者保护的时代要求

弱者的出现根源于现代物质生活条件，包含着因社会生活团体化，经济实力雄厚的垄断组织大量涌现；因科技迅猛发展，社会化大生产和全球统一市场的形成、深化；因国家力量日益增强而制衡相对失调所导致的个人在社会生活中拥有的对抗力量相对下降等诸多原因。弱者的劣势可表现为（一）经济劣势，如普通消费者与财力雄厚的大企业集团；（二）专业技术劣势，如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解，储户与银行对假币的辨认技术；（三）信息劣势，如普通股民与证券交易专业人员，小股东与担任公司董事的大股东；（四）权力配置、行使劣势，如公民与***府职能部门；（五）组织关系劣势，如受雇佣者与用人单位；（六）智力、体能劣势，如未成年人与成年人，老年人与年轻人，女性与男性；（七）地区劣势，如经济不发达地区公民与经济发达地区公民，不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。随着新世纪的到来，知识经济日益占据主导地位，社会生活不断深化，除原有的强弱者优劣势继续存在并在表现形式、对比力度等方面发生变化外，必然会出现许多新类型的弱者，如在网络领域，在公害领域。因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且也意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。"法的关系根源于物质的生活关系"①，对于立法者而言，要洞察现实生活中强弱对比的变化，及时界定弱者群体的范围，形成有效的保护措施，付诸立法实践；对于***者，要全面地执行法律，使弱者保护的法律规定得以实现；对于司法者，要正确把握弱者的含义，未有规定的法律漏洞，应运用公平原则依法行使自由裁量权，尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中，弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。

（作者单位：厦门大学法学院）

①（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第97页；

②梁治平：《身份社会与伦理法律》，载《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第19页；

法律保护论文例7

【论文摘要】 《环境保护法》的修改已经引起各界人士的关注，各种形式的讨论和研究持续不断，本文从环境保护基本法律制度的角度浅谈对《环境保护法》修改的见解。对环境保护法律基本制度包括哪几项，并无定论。本文立足《环境保护法》既有的明确规定，先分析其存在的缺陷，然后选取已作规定的环境影响评价制度、限期治理制度、排污收费制度、清洁生产制度，对其的修改和完善提出建议；再对需要增加的许可证制度和征收生态环境补偿费制度作了阐述，使其适应时代的发展，这也是《环境保护法》修改之本意。 【英文摘要】Amending “Environment Protection Law” has drawn intent attention of various fields. Discussions and rearches are under way in kinds of forms . The paper points to the basic legal system and gives some advice on the amendment. There is not a connsus opinion on the content of basic legal systems. The paper focus on the provisions of “Environment Protection Law”。 First， the paper states the shortages of basic legal systems. Then， illustrates how to amend some of them， such as Environment Impact Asssment System， Governance in Appointed Period System， Polluter Pays System， Clean Production System. At last， expounds that the law should prescribe Licensing System and Ecological Environmental Compensation System. “Environment Protection Law” should adapt to the times， which is the original idea of the amendment. 【论文关键词】《环境保护法》；基本法律制度；协调 【英文关键词】“Environment Protection Law”； basic legal systems； harmony 【正文】1989年，我国对原有的《环境保护法（试行）》进行了修改并颁布实施，至今已有18年。该法对保护和改善环境，促进经济、社会和环境、资源的协调发展发挥了重要作用；为健全环境保护法律体系奠定了基础。20世纪90年代以来，一批新的环境保护法律陆续制定、实施，原有的法律也都进行了大幅度的修订。随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，经济的飞速发展，环保事业的兴旺和国民环境意识、法律意识的日益增强，现行的《环境保护法》已经不能适应时代的需要，急需进行修改。特别是其中确立的环境保护基本法律制度不健全、不完善，很大程度上制约了建立市场经济对环境保护的规范与需要。对《环境保护法》的修改从环境保护基本法律制度着手，有助于建立和完善整部环境保护法的基本结构和内容，也能与各单行法保持协调一致，发挥其在环境保护法律体系中的“宪法”作用。 一、《环境保护法》中确立的基本法律制度 环境保护基本法律制度是为了实现环境保护法的目的、任务，按照环境法基本理念和基本原则确立的、普遍适用于环境与资源保护各个领域的法律规范的总称。环境保护基本法律制度对具体环境法律规范具有指导、整合的功能和提纲挈领的作用；在适用对象上具有特定性，适用于环境保护的某一类或某一方面。各个基本制度之间相互配合形成相对完整的规则系统。 由于环境保护法律众多，涉及的领域比较广泛，因此对环境保护的基本法律制度包含的内容有不同的说法。第三次全国环境保护会议曾将我国环境保护的基本法律制度归纳为八项，即所谓“老三项”：环境影响评价制 度，“三同时”制度、排污收费制度，和“新五项”：环境保护目标责任制度、城市环境综合整治定量考核制度、排污许可证制度、污染集中控制制度、限期治理制度。但理论界并未形成定论。根据环境保护基本法律制度的特点，在《环境保护法》中明确规定的制度归纳起来有环境标准制度、环境影响评价制度、排污收费制度、“三同时”制度、限期治理制度、环境污染与破坏事故的报告及处理制度。 二、《环境保护法》规定的基本法律制度存在的缺陷 在当代，可持续发展已成为世界上许多国家环境保护的指导思想，其终极目标是实现经济、社会和环境的协调发展。我国现已经将可持续发展制定为国家的总体发展战略，在环境保护领域贯彻这一人类发展的终极目标是其应有之义。而《环境保护法》并没有明确地将可持续发展作为环境与资源保护的指导思想，其第1条的规定表明了该法单纯注重经济增长，以牺牲环境公益追逐经济私益。指导思想上的偏差便直接导致《环境保护法》中规定的基本制度存在诸多不足。 第一，从宏观上看，《环境保护法》的内容过多的集中在污染防治上，对自然资源和生态环境的保护仅仅是少量的***策性宣示，规定非常抽象、原则，可操作性差。因此，该法中规定的基本制度很大程度上都是适用于防治环境污染和其他公害方面的。例如：排污收费制度、限期治理制度。但是在《水法》、《土地管理法》、《森林法》、《矿产资源法》等单行法中对自然资源权属制度、许可证制度、有偿使用制度等作了不同程度的规定，而在《环境保护法》中有关自然资源和生态环境保护的制度却未有明确规定，这与《环境保护法》的基本法地位不符，也使得我国生态环境保护工作进展迟缓，生态环境的破坏严重。 第二，《环境保护法》是以有计划的商品经济为立法背景的，其基本法律制度不可避免的带有浓厚的计划、行***主导色彩。行***命令性、行***强制性措施条款占据全篇，***府及其环境保护行***主管部门的干预过多，在很大程度上削弱了市场在资源配置中的基础性作用，已很难适应建立市场经济体制的要求。比如，制定国家环境质量标准和污染物排放标准未体现区域性、灵活性特点，***府行使限期治理制度的决定权，环境主体单一，群众参与不足等。 第三，受联合国环境与发展大会的强烈影响，以填补立法空白和法律制度的完善、创新为基本目标，1993年以后，共有18部单行环境保护法律被制定修改，有的已经进行过多次修改。新制定、修改的法律在顺应了新的环境保护理念、贯彻了新的指导思想的基础上，规定了一些新的法律制度，如总量控制制度，排污许可证制度，清洁生产制度等；一些基本法律制度如环境影响评价制度、排污收费制度等已在其他法律法规中得到修改。这些变化没有及时地反映在《环境保护法》中，使得该法处于尴尬地位，有损其作为基本法应有的效力，且各个单行法之间不协调，重复规定多，更不利于环境保护法制的建设和完善。 三、《环境保护法》规定的基本法律制度的完善 《环境保护法》中规定的基本法律制度有些已经暴露出了不适应新形式的缺陷，亟须进行修改，同时也要在《环境保护法》中增加单行法已经确立的基本法律制度，与之保持协调一致。 （一）参照《环境影响评价法》，修改环境影响评价制度条款 我国的环境影响评价制度始于1979年颁布的《环境保护法（试行）》，经过不断的发展，在2002年8月通过并于2003年9月施行了《环境影响评价法》。它是环境保护法“预防为主”的基本原则的具体体现，也是中国环境立法借鉴和吸收西方国家环境管理有关环境影响评价制度的产物。 相对于《环境影响评价法》，《环境保护法》中的相关条款已显陈旧、滞后。对环境影响评价制度的规定集中体现在《环境保护法》第12条和第13条，有三点明显不足：一是环境影响评价的对象单一。第13条只规定对污染环境的建设项目进行环境影响评价，把破坏环境的建设项目排除在外，同时环境影响评价也只是针对建设项目。对于《环境影响评价法》明确规定的规划环评只字未提；二是忽略对环境影响评价对象的后评价。第13条规定的建设项目的环境影响报告书只包含了预测性评价内容和防治措施，而《环境影响评价法》中还要求对规划和建设项目实施后进行跟踪监测；三是公众参与的规定缺失。《环境保护法》全篇中对公众参与未有规定，环境影响评价制度中的公众参与当然就得不到体现。而公众参与是《环境影响评价法》中得一项重要内容，虽有 不完善之处，但较之《环境保护法》是有进步的。 《环境保护法》的修改无疑要对我国环境影响评价制度的发展作出总结与提升，囿于其基本法的地位，对环境影响评价制度侧重于基本性规定即可。 首先，扩大环境影响评价对象的范围，增加对规划的环境影响评价的原则性规定。具体的评价内容、工作程序、文件审批等可以《环境影响评价法》为依据。只要对环境能够产生或可能产生影响的规划和建设项目都要进行环境影响评价，其中就包含了涉及到生态保护的规划和建设项目的环境影响评价，这一点不容忽视。更值得一提的是，《环境影响评价法》规定的评价对象也不尽全面，尤其是对法规和***策的环境影响评价没有作出规定，成为该法的一大硬伤。另外，虽然规定了规划环评，但有一部分规划如***的规划，市级、省级人民代表大会及其***会、人民***府编制的规划未被囊括，还有部分规划的环境评价从其编制和审批来看，也有事实上被轻视的可能。为了真正贯彻可持续发展战略，战略环评必须得以重视。它除了包括规划环评，还包括法规和***策环评。但是，开展战略环评的难度也不小。缺乏系统的战略环评理论和技术方法，部门间的合作机制有待完善，技术力量比较薄弱等。因此，在修改《环境保护法》时能否全面引入战略环评将是一项具有前瞻性和挑战性的工作。 其次，增加对规划和建设项目实施后可能对环境造成的影响进行跟踪监测的规定。环境影响评价报告书中不仅包含评价的结论、预防或减轻不良环境影响的对策、措施，后续的跟踪监测同样重要。这样的规定使得环境影响评价条款更完满，也能与《环境影响评价法》的规定遥相呼应。 最后，对于公共参与，应该放在《环境保护法》总则中作为基本原则加以规定，使其能贯穿到环境保护的各个领域，这也是环境保护法发展的必然趋势。 （二）对限期治理制度的完善 限期治理制度作为我国环境保护基本法律制度之一，在环境管理实践中发挥了重大的作用。除了《环境保护法》对限期治理制度作了明确的规定外，《大气污染防治法》、《环境噪声防治法》、《海洋环境保护法》等单行法都有相关规定。 依据《环境保护法》第18条、第29条、第39条规定，限期治理针对造成环境严重污染的企、事业单位或者是位于特别保护区域内的超标排污设施；限期治理的决定权由县级以上的人民***府行使；对逾期未完成治理任务的企、事业单位，除了加收超标排污费外，还可以处以罚款或责令停业、关闭。总结其特点，应从以下方面改进： 第一，扩大限期治理的范围。从《环境保护法》中规定的两类限期治理的范围来看，没有包括污染物排放超过标准的情形。而在《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》中都对超过污染物排放标准的污染源进行限期治理作了规定。《环境保护法》应该作出同样的规定，从而强化国家的环境监督管理。 第二，将行为违法性作为限期治理的构成要件。《环境保护法》中不论是否污染严重，还是超标排污，都没有将它们定性为违法行为，限期治理也只是作为一种行***管理手段。而《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》早已确定超标排污行为是一种违法行为，其中规定的限期治理是一种行***处罚手段，具有法律制裁性。因此，《环境保护法》中应该将违法性作为限期治理的要件，这样有助于强化企、事业单位的环境责任，提升污染防治的效果。 第三，将限期治理的决定权按辖区下放到各环境保护行***主管部门。《环境保护法》将限期治理的确定权授予给对被治理单位有直接管辖权的人民***府行使，而环保行主管部门只有很少范围的限期治理建议权和较低层次的决定权。这突出表现了“命令－控制”型环境管理模式的特点，影响了行***效率的提高，易助长“地方保护主义”之风，也不利于该项制度经常全面地实施。由环保主管部门行使限期治理的决定权则有利于权责分明，提高行***效率，也是我国经济发展和环境管理制度发展趋势的需要。 第四，增加对环境破坏进行限期治理的规定。《环境保护法》中的限期治理重点是针对环境污染行为。而对环境遭到严重破坏时的限期治理鲜有规定。限期治理作为恢复、补救措施同样适用于严重的环境破坏性为。例如，开发利用自然资源，对自然资源及生态环境造成严重破坏的，环保部门也应对责任人作出限期治理的决定。 （三）对排污收费制度的修改建议 排污收费制度是实施环境管理的一 种经济手段。它源于1979年《环境保护法（试行）》，经过20多年的发展，一些单行法如《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》，2002年修改制定的《排污费征收适用管理条例》已突破了现行的《环境保护法》的规定，有必要对其进行修改。主要从以下两个方面着手： 1、将超标排污行为规定为违法行为。《环境保护法》第28条和第37条的规定表明超标排污行为并非违法行为，超标排污的只需交纳超标排污费。而《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》早已将超标排污修订为一种违法行为，即“排污收费，超标处罚”。同时，依照《标准化法》和《标准化法实施条例》的规定，污染物排放标准是强制性标准，具有法律约束力，超过标准排放污染物即是违法，应给予行***处罚。所以，《环境保护法》应尽早确定“排污收费，超标处罚”制度，将其推广到水污染防治法、固体废物污染防治法等领域。 2、修改按单一的浓度收费为对不超标排污的按排放总量计征排污费；转向按浓度和总量收费。《环境保护法》规定的排污收费制度是建立在对污染物实行浓度控制的基础上的，未考虑区域的环境容量和污染物排放的总量，不利于整体环境质量的改善。我国《水污染防治法》、《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》都明确规定了在特定区域的污染物排放总量控制度，《排污费征收适用管理条例》的规定也实现了由单一浓度收费向浓度与总量相结合收费的转变。实践中也已经采用了浓度与总量相结合收费的模式。这种转变要在《环境保护法》修改中反映出来。 （四） 明确清洁生产制度 清洁生产，是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。其实质是贯彻污染预防原则。从产品设计、原材料选用、生产工艺技术的采用和废弃物的回收利用等各个环节 实行全过程控制，真正从源头上防止、减少污染，促进资源的循环利用。 《环境保护法》第25条是对清洁生产的规定，但仅仅是作为企业所应承担的义务，没有规定义务违反后所应承担的责任，对于***府在清洁生产方面的责任也未有提及。2003年实施的《清洁生产促进法》对我国的清洁生产制度较详细地作了规定，比较丰富和完善了清洁生产制度，但很多地方存在不足，例如，着重于对工业生产领域的清洁生产的推广和实施，对公民个人在生活领域如何消费产品的问题没有涉及；同样，对***府及有关部门推行清洁生产的责任的规定不足。因此，在可持续发展战略思想的引领下，在大力发展循环经济的背景下，《环境保护法》有必要对清洁生产制度作出较为具体的规定，在《清洁生产促进法》的基础上，将相关规定的原则性与全面性体现出来，如明确清洁生产制度的主体、实施、责任等。 （五）增加许可证制度的规定 许可证制度是指环境法所确认的，对从事可能造成环境不良影响活动的开发、建设或经营者，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后才能从事该项活动的一系列管理制度。 实行许可证制度意义重大。它是加强对排污者监督管理的有效手段，是保护自然资源的合理利用和维护生态平衡的重要途径，也是实现我国环境管理战略思想三个转变的具体手段。我国许可证制度广泛地被运用于环境保护的各个领域：大气、水、危险废物的污染防治方面，对矿产、森林、渔业、土地等自然资源的开发利用方面，对野生动植物的保护方面等。相关的单行法、地方性法规或规章等为许可证的实行也提供了法律依据。但是，作为环境保护基本法的《环境保护法》却没有规定。即使该法的内容偏重污染防治方面，也未对排污许可制度有所涉及。在理论和实务界探讨最热烈的也是针对排污许可证制度。因此，在《环境保护法》的修改过程中，要将许可证制度作为基本法律制度规定下来。特别是对排污许可证制度，在污染防治一章中，更应予以明确。排污许可证制度具有明显和丰富的功能多样性、灵活机动性，适用于污染防治管理的全过程，是环境监督管理中普遍采行和优先适用的重要法律制度。我国现行的污染物排放许可证制度集中在水污染和大气污染排放上，环境噪声污染没有在单行法中作出规定，对占海洋污染绝大部分的陆源污染物排放没有设置许可证制度；并且各项污染物排放许可证制度法律依据不同，设定主体不明，层级混乱，程序也不健全。如《水污染防治法》中未规定水污染物的排放 许可，而《水污染防治法实施细则》、《水污染物排放学许可证暂行办法》、《淮河和太湖流域排放重点水污染物许可证管理办法（试行）》相对完整作了规定。《办法》自行设定行***许可权，违反了《行***许可法》有关行***许可设定权的规定。对此，在《环境保护法》的修改中确立排污许可证制度，统一规范，将对散落于各单行法、地方性法规或规章、规范性文件的规定产生指导性意义，也易于对该制度进行梳理、整合与拓展。 （六）增加生态环境补偿费制度 征收生态环境补偿费制度和排污费制度是征收环境保护费的主要内容， 它是对“污染者 付费，利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复“原则的反映，是环境保护的基本法理制度之一。而《环境保护法》因侧重于污染防治领域，仅规定了排污收费制度，其第19条规定：”开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境。“太过原则、模糊，对于采取何种措施及相应的法律责任没有具体规定。而实行征收生态环境补偿费制度能够保证生态环境资源的合理利用和持续发展，也为生态环境破坏的恢复和治理提供资金保障，凸显自然资源和生态环境保护的重要地位。我国除了《森林法》规定了森林生态补偿基金和对占用林地单位开征森林植被恢复费、《草原法》中规定的草原植被恢复之外，在生态环境补偿费方面没有统一的规定。建议在《环境保护法》修改中增加征收生态环境补偿费制度，对征收的对象、范围、标准等基本内容作出说明。 四、结语 环境保护基本法律制度是相对动态发展着的，作为《环境保护法》的支撑，在经历社会一系列变迁之后，理应作出适时调整。而《环境保护法》的修改是个很好的契机。正是此时，要抓住时代的脉络，贯彻新思想、新理念，以环境保护基本法律制度为基石，完善作为基本法的《环境保护法》。期待这次的修改能为环境保护法律事业的欣欣向荣推波助澜。 【注释】 周珂著：《环境法》，中国人民出版社2005年版，第52页。 李启家：《中国环境立法评估：可持续发展与创新》，载《中国人口·资源与环境》2011年第3期。 李淑文：《完善环境影响评价制度的立法思考》，载《求索》2007年第1期。 吕忠梅著：《环境法学》，法律出版社 2011年版，第249页。 周珂著：《环境法》，中国人民出版社2005年版，第 77页。 李启家、蔡文灿：《论我国排污许可证制度的整合与拓展》，载《环境资源***丛》第6卷

法律保护论文例8

一、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定

（一）我国现行民法中对胎儿民事权利能力的规定

我国的《民法通则》认为胎儿是没有民事权利能力的。如我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法是根本不承认胎儿的民事主体资格的。

（二）出生的判断

出生是民事权利能力的始期。出生须具备“出”与“生”两个要件。“出”是指胎儿与母体分离而成为***体，至于出的原因（分娩或是流产等）、方式（自然产或是人工产）均在所不问；“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命，但时间长短在所不问。如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或离开时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出生”，即享有民事权利能力。简言之，胎儿完全脱离母体，***存在且能***呼吸就算出生。

（三）我国法律中关于胎儿民事权利能力的规定与实践的矛盾

在我国的司法实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区。

二、我国民法中胎儿的应有定位

杨立新教授提出了人身权延伸保护说，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。人身权延伸保护理论立论的基本思想是：在现代**观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。其基本要点是：

第一，自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上，在自然人取得民事权利能力之前和终止之后，就已经或者继续存在某些人身利益，这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系，这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。

第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。

第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失了**；但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本的**。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。

三、胎儿侵权损害发生的主要情形

在实践中，因胎儿损害赔偿而引发的案例日渐增多，就其发生的原因来看，主要有以下几种情况：1.胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；2.由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；3.由于母亲接受错误的医疗诊断或者***，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；4.由于母亲服用某种药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；5.胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡，致使婴儿出生后其抚养权受到侵害；6.因其他原因损害到胎儿未来的利益。上述所列举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害胎儿利益的情形，随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变，还会有新的侵权行为出现。

四、生命学的探讨

人类社会是由人的生命个体组成的，从根本上说，一切法律所调整的一切利益，归根结底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，归根结底首先建立在生命的生存权上，其他一切***治、生活、劳动、经济权利全部依赖于这个基础。对于生命权的探讨不仅仅是法理上问题，应该认识到，这是一个关于哲学、人类伦理等诸多方面广泛而又复杂的难点。从人的生理结构来看胎儿具有了人的完整性，如果简单认定出生是主体生成的起点，这无疑是违背科学的。从法律精神的角度来看，法律维持的是公平，保护的更多方面还是那些遭受不公平的人类中的弱小无助部分。如我国法律保护妇女儿童和未成年人的原则。这样看来，法律忽视对人类出生前的保护，这是与其精神相悖的。既然儿童和未成年人可以得到法律的保护，那么未出生的人就更应该得到法律的保护，因为他是所有人类诞生的先期阶段。联系我们的当前国情和中国几千年的传统意识，法律对于生命权的模糊认识自然有着许多的理由。

参考文献：

法律保护论文例9

关键词:隐私权立法保护改革与发展

一、隐私权的含义及历史沿革

（一）隐私权的含义

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。根据我国具体情况，结合国外有关的理论科研成果，隐私权的内容主要有：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探、公开或传播；（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法监视居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰；（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开；（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布，但依法需要公布财产状况者除外；（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用；（7）公民的社会关系，不受非法调查或公开；（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围；（9）不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况，如多次失恋、被等，不得进行搜集或公开；（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理利用。上述内容概括为四个方面，即与私人生活有关，与安宁有关，与形象有关，与姓名有关。

隐私权具有以下特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是企业法人，企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性；（2）隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域；（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制，当利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。

目前，根据国内外学者的通说，隐私权具有以下四项权利：（1）隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利；（2）隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利；（3）隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以公力与私力救济，来维护隐私的不可侵犯性；（4）隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质，是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为，未经权利人承诺而利用者，为严重侵权行为。

（二）隐私权的历史沿革

具有法律意义上的隐私权是1890年由美国法学家在《哈佛法律评论》中首次提到的，从而使得隐私权明确成为法律性问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究，上世纪三、四十年代，美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等，法官对隐私权认可，被美国法学理论界称为法学影响法院审判的一个杰出案例。后来出现了专门的联邦隐私法，各州也出现了类似的法规。六十年代后，著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法（第二次重述）》中把隐私权分为四部分，即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的。英国对隐私权的研究不发达，隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。在大陆法系国家中，德国的大多数法学家认为，德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的，名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后，情况发生了很大变化，德国联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权，保护隐私和名誉”的司法解释。法国为加强隐私权保护，于1970年7月11日在第70—643号法律中，增补了《民法典》第9条，规定了隐私权保护，即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律，类似情形还有瑞士等国。我国近邻日本，其民法没有隐私权的具体规定，但二战后修改民法典，确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则，个人尊严包括隐私权。1988年日本出台保护隐私权的相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法，对隐私权加以保护。

二、我国隐私权保护的现状

（一）隐私权保护的方式

随着隐私权保护的发展，隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视，许多国家对隐私权采取不同的保护方式，概括起来有三种：一是直接保护。法律承认隐私权为一项***的人格权，但公民的隐私权受到侵害时，受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为***的诉因，诉诸法律，请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项***的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为***的诉因诉诸法院，请求法律保护与救济，而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私，并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法，和日本对隐私权保护的方法基本一致，但保护的程度和力度不同，没有该国的法律制度完善。

（二）隐私权保护的不足与现状

我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是1988年颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使“隐私权”一词初见于成文法律，但这只是间接保护，并非直接保护。2001年，最高法颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种***人格权受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，只是此种进步仍不足以弥补法律在隐私权保护方面所存在的缺陷。

从我国目前的隐私权保护的立法来看，主要有宪法、刑法、诉讼法、行***法和民法，隐私权作为一种民事私权，应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚，对人格权研究较为薄弱，其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆，同时又受到中国特有的文化影响，其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视，在我国私法领域中的成文法律中，没有一部法律有明确的隐私权保护内容，仅仅在司法实践中，遇到隐私权问题时，司法解释予以规定，以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成***人格权，公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识，隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题，而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题，具体侵害行为有：（1）侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的，是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。（2）监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视，安装窃听装置或者摄像设备等，属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为，误将其他家人洗澡的镜头拍入。（3）窥视。故意窥视他人居住，利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活，或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等，应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市，一般均为楼房居住，两楼之间间距较小，常有人利用望远镜窥视他人室内活动，特别是窥视他人与性有关的活动。（4）刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容，非法刺探调查他人的性生活，非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。（5）搜查。在公共场所或者工作场所，非法搜查他人身体或者财物的行为，属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时，被男保安拦住，认为该女学生有偷窃行为，强行搜身。（6）干扰。非法干扰他人夫妻两性生活，利用电话等方式骚扰他人，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人，以打电话骚扰他人为乐，经常在深夜打电话骚扰他人，他人生活安宁被打破。（7）披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料，如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息，都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬，都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息，其具体做法可以是口头的，也可以是书面的，还可以是通过现代通讯技术（如传真、网络）及其他足以使第三人知悉的方式进行。如湖南外贸学院以六名男女学生因先后两次在女生宿舍过夜，违反校纪为由，将同宿的男女学生开除。再如，孕妇到医院作人流手术。***石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术，当她脱下裤子正当要接受检查时，手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习，女青年当即提出让实习生回避，但手术医师仍坚持让实习生围观，边手术边讲解。上述行为，严重侵害了公众的隐私权，造成受害人精神和人身痛苦，长时间不能恢复。

三、隐私权保护制度的完善与思考

针对目前我国隐私权保护不足这一现象，我认为应根据我国国情，借鉴国外先进的经验与成果，对我国隐私权保护加以立法，并明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法。下面谈一些尚不成熟的思路。

（一）应将隐私权作为一项***的人格权加以保护

现有立法，包括刑法、行***法均有隐私权的内容，但宪法和民法却未将隐私权规定为***的人格权，使隐私权的保护受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以惩罚，但民事部分，特别是侵害隐私权造成的精神损害，刑事法律未予保护。就民事法律和司法解释规定而言，虽然规定了保护，但是刑法与民法的规定相互冲突，法院没有办法解决，受害人还是不能获得救济。作为私权的一项重要人格权，隐私权被侵害时不能获得救济，是对法律的践踏和对法律的不信任。如果法律明确规定救济措施，受害人就能够有效保护自己的权利。因此，应当将隐私权作为一项***人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步，但是仍没有明确，只是对名誉权的解释范围进行扩大，把隐私权作为一项内容。甚感欣慰的是，正在制定的《中华人民共和国民法典》，由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项***的人格权加以立法，并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定，使得隐私权保护有法可依，隐私权的保护受到法律的尊重。

（二）规范隐私权保护的内容与范围

许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定，这是对隐私权是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隐私权内容与范围，减少隐私权的侵害。同时，规定具体的保护内容与范围，对被侵害人采取较为完善的救济措施。由于科学技术的不断进步，隐私权的内容在加大，侵害的行为类型在增多，在立法中可采取灵活的方法，在隐私权的法律条款中单列一项，即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护更具有拓展性。建议将目前的间接保护方式转换为直接保护，让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。

在确定隐私权范围和内容时，要注意对侵害程度的确定，应当明确隐私权与其他权利的界定，也就是说隐私权的抗辩问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益，相对方为维护其权益，在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私，根据自力救助的原理，相对方可因以免责或减轻责任。隐私权抗辩应具备以下条件：（1）隐私权人先行侵犯他人权益；（2）他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的；（3）该他人别无其他救济途径（这是自力求助扩张解释的本质要求）；（4）侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度。

根据以上条件，如果“”的偷拍人欲免责应符合以下条件，否则，就构成对对方隐私权的侵犯：（1）隐私权人确实先有婚外情行为；（2）偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的，而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开；（3）偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为；（4）没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中，妻子正与丈夫进行离婚诉讼，期间，妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋，拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片（妻子维护自身权益的行为应至此为止）。但妻子仍不罢休，与亲戚一起将“第三者”内裤剥去，再行拍照，这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可，但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权，其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此，对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则，使当事人能够正当行使权利。

（三）规范隐私权与知情权的关系

知情权是一项公权，指公民有权知道其应该知道的信息资料，包括知情权、社会知情权和个人信息知情权。其中知情权包括对国家官员出生、家庭、履历、操守、业绩等个人信息的知悉。公众选举官员并授予权力管理社会公共事务，谋求公共利益，就有必要对他们的品行、才干、价值观等各方面有较深入的了解，官员亦有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物，他们已从社会公众那里获得了较常人更为优越的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益，是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及的公众人物，是指在社会生活中广为人知的社会成员，如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。阳光隐私权是不受法律保护的部分，是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分，主要是为能够得到社会尊重，实现抱负，有成就感，获得物质待遇等。

但是公众人物以下方面的隐私应得到保护：（1）其住宅不受非法侵入或侵扰；（2）私生活不受监视；（3）通讯秘密与身由；（4）夫妻两性生活不受他人干扰或调查；（5）与社会***治和公共利益完全无关的私人事务。社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利，并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突，这一对冤家之间的冲突如何解决，我认为应当遵循三个原则：一是社会***治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。

参考文献:

[1]魏振赢著《民法》北京大学出版社、高等教育出版社出版第41页,2001年9月

[2]张新宝著《隐私权的法律保护》群众出版社第21页,1997年4月

[3]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月

[4]杨立新著《人格权保护》中国民商法律网,2003年4月

[5]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月

[6]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第27页

[7]中国民商法律网.《判解研究》

法律保护论文例10

一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

（二）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行***管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠***策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、***书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种***策规定在运行。

(三)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是***府补贴要取消；第二是减少行***许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市***设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费***策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在***府补贴方面，一些优惠***策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的***策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠***策，民营企业也享受不到。

二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。***府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，***府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行***性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）司法、***方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行***化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行***权力的附属地位。当民营企业的权益受到行***机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行***权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是***方面的因素。在***过程中，某些***者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的***者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

（三）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的***策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对***策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找***和***府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.***策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和***策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，***府必须给予事主公平的赔偿。

（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，***治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。

其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行***法规之间、行***法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。

（三）加强监督，严格***

鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重***策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行******的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行******的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大***力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的***监督机制，保证做到有法必依，***必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税***策，明确约束***府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和***治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。

（四）整顿和规范市场经济秩序

整顿和规范市场经济秩序，一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动，查处行***机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为，打破部门、行业垄断和地区封锁，尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系；二是要继续推进行***管理体制改革，进一步实行***企分开，切实转变行***职能，减少行***性审批，***府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责；三是要建立健全信用体系，工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制，任何企业和个人的违法违纪行为，都应记录在案，形成“黑名单”，有关信息要在网上公布，使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系，相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生，使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。

参考文献

〔1〕《马克思恩格斯选集》第2版第2卷，第510～511页。