有利银行

《民法典》新规定对银行信贷业务的影响

第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日审议通

过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。《民法典》

是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，在中国特色社会主义

法律体系中占有重要地位，是市场经济的基本法。《民法典》共7编、

1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、

侵权责任，外加一个附则，其中“物权编”“合同编”中的一些新规

定对银行信贷业务将产生重大影响。

一、有利影响

对银行信贷业务产生有利影响的新规定，既反映在“物权编”，

也反映在“合同编”。这些新规定将有利于优化营商环境，为市场主

体对外融资提供法治保障。

1.允许以公益为目的的民营实体作为保证人、抵押人，有利于

银行向民营实体发放融资

依《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第九条第

二款、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八

十四条第一款第三项的规定及全国人大常委会儿子的英语 法工委的意见，以公益

为目的的民营实体不能为自己或者他人融资提供担保，绝张杰简介 大多数民营

实体因无担保品而无法获得融资，不利于其发展壮大。《民法典》第

六百八十三条第二款规定：以公益为目的的非营利法人、非法人组织

不得为保证人。《民法典》第三百九十九条第一款第三项规定，学校、

幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗

卫生设施和其他公益设施不得抵押。反向理解这两条规定，以公益为

目的的学校、幼儿园、医院等营利实体，允许其为自己或者他人债务

提供担保。让我留在你身边歌词 较《担保法》《物权法》的规定，《民法典》这两条规定

允许以公益为目的的民营实体作为保证人、抵押人，将为以公益为目

的的民营实体融资松绑，有利于银行向民营实体发放融资。需要指出

的是，六项规定内容 允许以公益为目的的民营实体作为抵押人，实际上扩大了可用

于抵押的财产范围。当然，以公益为目的的民营实体的动产、权利能

否质押，仍未有明确规定，但依《民法典》第四百二十六条“法律、

行政法规禁止转让的动产不得出质”的规定，只要法律、行政法规未

禁止转让的动产，就可以质押，而依第四百四十条第一款第七项“法

律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定，只有法律、行

政法规明确规定可以出质的财产权利，才可以质押。

2.扩大物权担保合同范围，有利于银行信贷业务创新

《民法典》第三百八十八条规定：设立担保物权，应当依照本法

和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同

和其他具有担保功能的合同。与《物权法》第一百七十二条规定进行

比较可以看出，该条规定增加了“担保合同包括抵押合同、质押合同

和其他具有担保功能的合同”，正如全国人民代表大会常务委员会副

委员长王晨在《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》中

所说，扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非

典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合

同和其他具有担保功能的合同，为银行信贷业务创新留下空间。

3.明确最高额保证可为已存在债权提供担保，有利于银行与保

证人对担保债权范围自由作出约定

《担保法》未明确最高额的保证、抵押、质押能否为已存在债权

提供担保。《物权法》明确了最高额的抵押、质押可为已存在债权提

供担保。而最高额保证能否为已存在债权提供担保，一直存在法律空

白。《民法典》第六百九十条第二款规定：最高额保证除适用本章规

定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定，即按照《民法

典》第四百二十条“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人

同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”的规定，经债权人和保

证人同意，已存在债权可以转入最高额保证担保的债权范围。

4.界定动产抵押与质押的清偿顺序，有利于银行实务操作与判

断

《民法典》第四百一十五条规定：同一财产既设立抵押权又设立

质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确

定清偿顺序。这是首次界定动产抵押与质押的清偿顺序，有利于银行

实务操作与判断。同时，依第四百一十六条“动产抵押担保的主债权

是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人

优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿”的规定，当动产抵押担

保的贷款用于购买该抵押动产，且在该动产交付后十日内办理了抵押

登记，就享有动产购买价款抵押担保的优先权，该抵押权人优先于抵

押物买受人的其他担保物权人受偿，银行在办理动产抵押或者质押时

需要注意。

5.修订最高额抵/质押所担保的债权确定规则，有利于银行降低

贷款担保风险

在抵押权人的债权确定方面，《民法典》第四百二十三条第一款

第四项规定：抵设备维修合同 押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。较

《物权法》第二百零六条规定增加了“抵押权人知道或者应当知道”

这一条件。而依《民法典》第四百三十九条第二款“最高额质权除适

用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定”的规

定，最高额质押所担保的债权确定规则同样有“质权人知道或者应当

知道”这一条件。如此一来，只要银行没有获得通知或者通过其他渠

道知道最高额抵押财产被查封、扣押的，就可安心地向借款人发放贷

款，无须再担心因抵押财产被查封、扣押而使贷款担保被悬空，有利

于银行降低贷款担保风险。

6.优化抵押权设立前财产出租的认定规则，有利于降低银行尽

职调查难度

《民法典》第四百零五条规定：抵押权设立前，抵押财产已经出

租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。较《物权法》第

一百九十条规定增加了“转移占有”这一条件，有利于降低银行尽职

调查难度。银行实地查看抵押物时只要未发现他人占有抵押物，便可

认定抵押物不存在租赁关系。

7.完善债务转让对保证责任影响的规则，有利于银行事先对债

务转让后保证担保作出安排

《民法典》第六百九十七条规定：债权人未经保证人书面同意，

允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务

不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。较《担保

法》第二十三条规定增加了“债权人和保证人另有约定的除外”这一

规则。银行可利用该条规定，在贷款发放前就要求保证人同意：银行

允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对转移债务仍应承担保证

责任。

8.设立专门的保理合同章节，有利于促进银行保理业务的健康

发展

目前，银行业已普遍开展保理业务，尤其是保理融资业务，但仅

有银保监会出台的《商业银行保理业务管理暂行办法》可供参考。该

办法的效力等级较低，在法院审判案件中只能“参照”使用，不利于

银行保理业务的健康发展。《民法典》“合同编”首次在法律等级上

对保理业务作出明确规定，设立专门的保理合同章节，对保理定义、

虚构应收账款、基础交易合同变更为保理带来的影响等问题作出了明

确规定，有利于促进银行保理业务的健康发展。

二、不利影响

《民法典》中对银行信贷业务产生不利影响的新规定，也反映在

“物权编”和“合同编”。这些新规定将给银行信贷业务操作带来一

定难度甚至风险。

1.借款利息（率）的规定和格式条款无效情形的扩大增加了银

行操作风险

《民法典》第六百八十条第一款、第二款规定：禁止高利放贷，

借款的利率不得违反国家有关规定；借款合同对支付利息没有约定

的，视为没有利息。银行贷款利率是否适用“高利放贷”的规定、何

谓借款利率的“国家有关规定”，尚无规定可依，给法官自由裁量留

下空间，实务中已出现按民间借贷司法解释规定的24%的年利率上限

来认定银行贷款年利率上限的判决。而“借款合同对支付利息没有约

定的，视为没有利息”的规定，更要求银行信贷人员在填写借款合同

时须明确填写（选择）利率，否则，将按不支付利息对待。

依《民法典》第四百九十六条的规定，格式条款无效情形的扩大

表现在两个方面：一是在兜底描述中附加“等”和“与对方有重大利

害关系的条款”，扩大了提示对方注意的内容；二是明确“提供格式

条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与

其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内

容”，增加了未履行提示或者说明义务的不利后果。这些规定将增加

银行的操作风险。

2.保证方式未约定或者约定不明按一般保证对待对银行不利

依《担保法》第十九条规定，保证方式未约定或者约定未明，将

按连带责任保证对待。而依《民法典》第六百八十六条第二款规定，

保证方式未约定或者约定不明将按一般保证对待。这无疑要求银行在

保证合同中须明确写明保证方式为连带保证。

3.居住权的设立增加了银行尽职调查内容

《民法典》“物权编”增加了居住权的内容，明确居住权人依合

同约定并经登记，可对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满

足生活居住的需要。若拟抵押的住宅设有居住权，将会影响处置。这

就要求银行在尽职调查中须关注拟抵押的住宅是否设有居住权。

4.指定抵充的明确增加了银行清偿抵充风险

所谓清偿抵充，是指债务人对债权人负担数宗同种类债务，而债

务人的履行不足清偿全部债务时，确定该履行抵充其中某披成语 宗或某几宗

债务的现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若

干问题的解释（二）》第二十条首次对清偿抵充作出了规定，但仅规

定了约定抵充和法定抵充。《民法典》第五百六十条在此基础上对清

偿抵充的规则进行了完善，增加了指定抵充，即在无约定抵充的前提

下，允许由债务人在清偿时指定其履行的债务，亦即赋予了债务人决

定权，若债务人未作指定的，才依前述法定抵充进行清偿抵充。一般

来说，债务人会指定先清偿有担保或者担保最多的债务，这无疑将增

加银行清偿抵充的风险。

5.保证期间约定不明按六个月计算对银行不利

依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题

的解释》第三十二条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主

债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债

务履行期届满之日起二年。而依《民法典》第六百九十二条第二款规

定，保证期间约定不明将按六个月计算。这无疑要求银行在保证合同

中须明确写明保证期间的具体时间长短。

6.债权转让增加的履行费用由让与人承担增加了银行负担

《民法典》第五百五十条规定：因债权转让增加的履行费用，由

让与人负担。换言之，若债权转让增加了债务人履行费用，要由让与

人承担。该条并未有“当事人另有约定的除外”或者“当事人另有约

定的，按照其约定”的规定，应当不允许当事人对增加费用的承担作

出另行约定。而实务中，银行分支机构之间的贷款划转，往往会被认

定为贷款债权转让，银行不良贷款批量转让属于债权转让，当转让贷

款的银行分支机构与受让贷款的银行分支机构或者资产管理公司不

在同一地时，就可能会增加借款人的履行费用，这需要银行特别予以

关注。

三、银行应对之策

针对前述有利或不利影响，银行应扬长避短，强化内部管理，大

力开拓新的信贷业务，有效防控信贷业务风险。

一是充分运用新规定，拓展新的保证人、抵押人及抵押财产范围，

开展信贷业务创新，大力发展保理业务，积极支持实体尤其是民营实

体融资。

二是及时梳理现有信贷相关格式合同，并加以修订完善，凡是允

许当事人另行约定的事项，均应设计对银行有利的条款，比如，在借

款合同中设计这样一个条款：借款人单次还款额不足以清偿多笔贷款

的，依银行指定来清偿贷款。同时，对与借款人、担保人“有重大利

害关系”的条款的字体，要采用加粗加黑、不同颜色或下划线等方式

予以提醒，以引起注意，并由借款人、担保人在详尽阅读且充分理解

后，以手写（线下）或者打字（线上）的方式申明“已详尽阅读且充

分理解与自己有重大利害关系的条款”，并签章予以确认。

三是认真做好尽职调查，在办理抵押登记时，要同步实地查看拟

抵押的财产是否出租、是否被他人占有，拟抵押的住宅是否设有居住

权，动产是否已质押或者抵押给他人。

四是严防不当操作行为，对格式合同填理发店门头 写内容要换手进行审核，

对非格式合同要进行法律审查，若被通知或者通过其他渠道知道最高

额抵/质押财产被查封、扣押，则要立即停止向借款人发放贷款，在

最高额担保合同中明确写明所要担保的已存在债权的编号、签订日

期、金额等详细信息，若动产抵押担保的贷款用于购买该抵押动产，

要在该动产交付后十日内及时办理抵押登记。

五是认真评估贷款划转或者转让是否会给借款人、担保人增加履

行费用，若会或者可能会增加，则要审慎划转或者转让。

六是积极呼吁国家有关部门或者最高法院能明确银行贷款利率

是否适用“高利放贷”的规定、何谓借款利率的“国家有关规定”。