韩国端午节

论我国传统文化的法律保护-以端午节韩国申遗成功为

视点

本科毕业论文

论文题目:论我国传统文化的法律保护

以端午节韩国申遗成功为视点

完成时间:2013年4月

摘要

中华文明上下五千年,文化底蕴丰厚,资源丰富,但目前我国对传统文化

的保护现状并不乐观,不管是人们对保护传统文化意识的淡薄,还是我国已有相

关法律、制度的欠缺,都不能有效的保护我国的传统文化。韩国“江陵端午祭”

申遗的成功,更是给我国以警惕,分析韩国对传统文化的保护,找出我国对传统文

化保护不足的原因,从而采取有针对性的制度、措施来加强对我国传统文化的保

护,使博大精深的中华文化源远流长。

关键词传统文化;文化遗产;法律保护

Abstract

FivethousandyearsofChinecivilization,richcultural

heritage,richinresources,butisnotoptimisticabouttheconrvation

statusofourtraditionalculture,whetheritisindifferenttothe

protectionoftraditionalcultureconsciousness,lackofexisting

relevantlaws,thesystemcannoteffectivelyprotectChina'straditional

ungDanoFestivalinscriptionsuccessinKorea,butalso

toourcountrytobevigilant,analysisofSouthKoreaontheprotection

oftraditionalculture,tofindoutthereasonsofinadequateprotection

ofourtraditionalculture,inordertoadoptthesystem,measuresto

strengthenourcountrytheprotectionoftraditionalculture,the

profoundChineculturehasalonghistory.

Keywords:traditionalculture;culturalheritage;legal

protection

目录

一、端午节韩国申遗成功因素分析1

(一)韩国政府的有效管理1

(二)积极的保存记录和传授教育1

(三)民众积极自主的参与2

二、我国传统文化淡化的原因2

(一)人们对传统文化认识的不足2

(二)外来文化对我国文化的影响3

(三)文化遗产流失严重3

(四)文化遗产的传承受阻3

(五)地方政府未对文化现状做全面的了解3

三、对我国传统文化进行法律保护的构想4

(一)立法规范文化遗产的保护4

(二)重视知识产权对我国传统文化的保护4

(三)出台专门的有关传统文化遗产的私法保护法律5

(四)确立法律监督和法律救济制度6

谢辞8

参考文献9

当前,中华传统文化正面临着来自外部与内部的双重危机:从外部看,各

国纷纷重视抢占文化制高点,软实力竞争在综合国力的竞争中越来越重要,个别

国家对我国文化资源进行盗用和掠夺,试图腰斩我国历史文化根脉、挤压现实文

化发展空间,对我国文化安全构成了威胁。从内部看,随着洋文化和外语教育对我

国社会各个领域的全面渗透,一些人丧失了文化自觉与文化自信,迷失了文化走

向,对外来文化产生了崇拜和依赖,对民族文化特别是汉语和传统节日产生了疏

离感。长此以往,不仅将使我国意识形态的凝聚力、民族文化对人民的向心力和

维系力发生危机,而且有可能使中华民族文化日益失去自有的特色,陷入存亡绝

续的境地。

文化是民族的血脉,是人民的精神家园,我国拥有举世无双的丰厚历史文

化资源,保留着华夏民族独特的文化记忆。中华民族的深刻文化意义是不容忽视

的,因为它是炎黄子孙情感的认同、沟通和凝聚的时间点,是我国人民共享和谐社

会的见证。传统文化具有巨大的社会价值和经济价值,所以,保护传统文化的任务

刻不容缓。

一、端午节韩国申遗成功因素分析

2005年10月韩国向联合国申报“江陵端午祭”为世界文化遗产而且取

得了成功,这件事使我国人民十分震惊。端午节历来就是我国的传统节日,但韩国

却申遗成功,这让国人表现出极大的愤慨。愤慨之余,多的更应该是反思。纵观韩

国对文化遗产的保护,以给我国对文化遗产的保护提供重要借鉴。

(一)韩国政府的有效管理

韩国政府的有效管理是传统文化得以保护与传承的制度保障。韩国对文

化遗产的严格管理源于他们以法律的形式制定出了一套完善的管理体系。在韩国,

既有文化遗产管理、执行机构,又有决策机构。这样有利于各个部门各司其职。

避免出现某些文化遗址处于无部门保护的尴尬境地。

韩国政府除了设立专门的文化保护机构外,还非常重视文化向海外的传

播。例如韩国电视剧的向外传播就起到了传播韩国文化的作用。韩国电视剧在我

国的热播,促使了韩语的学习、韩国礼仪的传播、韩国服饰的模仿等,这都体现了

韩国的文化特色。其实,韩国人遵循的优良风俗大多是从我国传过去的,他们很好

的保存了良好的习俗,而我国人们却已遗忘了许多。江陵端午祭的申遗成功也在

一定程度上反应了韩国在保护文化遗产方面做的努力。

(二)积极的保存记录和传授教育

积极的保存记录和传授教育是传统文化得以保护和传承的有效措施。一

般的文化保存都是消极的保存记录,但韩国更提倡积极的保存记录。他们设有专

门的保存记录传统文化的部门。在积极的保存措施上主要体现为:一是团体项目

优于个人项目。韩国政府更注重团体项目的继承和发展。在传承多种项目的地区,

优先建立起重要无形文化遗产教育馆,供传授演出、展览、传播、教育文化遗产

的作用。二是个人项目的“活态”监测与传承。为了防止技能持有者技术的退步,

被认定的技能传播者,在无特别理由下,每年都要向市民公开其保持的技能一次,

以保证接受专家学者的检测,促使其更好发展,以及通过向公众公开传播这种方

式,来接受公众的监督。

韩国政府历来就注重培养对传统文化的保护意识。不仅在学校的教学中

把传统文化作为一个重要的教授部分,而且在日常生活中也非常注重提倡人们对

传统文化的保护意识。韩国人给人留下的最主要的印象是有礼貌,他们非常重视

晚辈对长辈的尊敬。这和我国儒家提倡的“礼”是一脉相承的。

(三)民众积极自主的参与

民众积极自主的参与是传统文化得以保护与传承的主体保障。“江陵端午

祭”得到了韩国政府的重视和支持,但它更体现的是民众的参与力量,它所蕴含

的文化精神深植于现代人的心里。那些传统的祭祀仪式、风物游艺,至今还是韩

国人现实生活和精神的一部分。因此,人们都会自觉参加。在这样的祭祀活动中,

民众的精神与心理进行着最原始的交流。

反观我国的端午节,传统的主要活动是吃粽子、挂艾叶菖蒲、赛龙舟等等。

近年来,为了保护传统节日,国家把端午节列为法定节假日,但是又有多少人去真

正的过这个节日呢?随着现代生活节奏的加快,人们对端午节文化意识的淡化。能

真正理解端午节的内涵的人越来越少。

综上,对于端午节韩国申遗成功这一事件,除了愤慨,我们更需要理性的

去思考。从中进行反思,在当今日益经济化的社会,文化何其重要,特别是传统文

化,它是一个民族的“根”和灵魂,是历代中华人民的心血。所以,我们要对其进

行保护。

二、我国传统文化淡化的原因

(一)人们对传统文化认识的不足

由于人们对传统文化认识的不足,传统文化每天都面临着被破坏的威胁。

如在偏远的山村或是少数民族聚居的地方,古建筑大多体现着地方或民族特色,

甚至有的可以作为文物来保护。但是当地的政府和民众由于知识不够,认识不足

而对这些传统的遗产没有采取专门的保护,甚至为了建现代化的住宅而无意识的

破坏了它们。又如少数民族的服饰、风俗、信仰等等,大多是值得一代一代传承

的。但因为他们与汉族的不断交融、杂居及没有保护传统习俗的意识,而使得他

们自身特色的流失。

(二)外来文化对我国文化的影响

当今社会是一个经济、政治、文化全球化的社会。外来文化的传入,特别

是年轻一代人对外来文化的热捧,导致了我国传统文化生存空间越来越狭小。例

如汉语的学习,现在许多孩子从小就被家长和学校教育要学好英语,而且为了达

到这个目的,家长纷纷把孩子从小就送到外语学校学习,真可谓英语的学习是从

娃娃就抓起了。而对汉语的学习远没有这么热衷,汉语在孩子们的学习生涯中反

而退而求其次了。我国某些高校也出现了重英语轻汉语的现象,英语一入大学就

作为主要课程学习,而非师范类的学生在大学四年几乎没有汉语这门课程,这让

我们的母语情何以堪?又如情人节、圣诞节等西方节日在我国的热度是我国传统

的节日无法与之相比的。情人节受到我国年轻一代的热捧,导致我国的七夕无人

问津。虽然七夕有牛郎和织女的凄美爱情故事,但很少有情侣会去过七夕节。而

且圣诞节对元旦的冲击也很大,现在元旦和圣诞一般会在一起作为商家促销的手

段,但一去商店都是圣诞老人、圣诞树的标志,而能代表元旦含义的象征却少之又

少。

(三)文化遗产流失严重

一方面,现在文化遗产的经济价值在很大程度上得到了提升,然而这却导

致了某些非法分子为了巨额的钱财而倒卖文物,更甚的有盗墓者去盗取古墓中国

家已经明确规定的重要文物。另一方面,文化遗产特别是非物质文化遗产大多存

在民间,主要表现为技艺、表演、习俗、节庆、手工艺术品等,但年轻一代一般对

这种民间艺术兴趣不大,老一辈的艺人面临着技艺无人接班的现象,而且他们的

意识里并没有把自己的绝技当作非物质文化遗产来保护[1]。这样多重原因导致

文化遗产流失严重。如民间的皮影戏,它的艺术价值非常高,以前常有戏班子去各

地表演,学校也会在每个学期组织几次观演,但现在这种表演几乎已经没有了。也

许某一天我国人民只能在博物馆缅怀这些民间技艺。

(四)文化遗产的传承受阻

文化遗产特别是非物质文化遗产的传承与人们的生活息息相关,它们依

赖于人们手足相传,但是现在社会,文化遗产的传承受到多重阻力。例如武术,在

古代一般是家里穷,兄弟姐妹多,上不起学,吃饱饭都成问题,所以很多父母会把

孩子送去少林寺或者学武的地方去让孩子学武,以图将来能有所成就。但现在几

乎已经没有这种情况,所以武术传承的传统土壤已经失去了。现在的家长都会让

孩子去念书,又一般是独生子女,哪里舍得让孩子天天去练功夫,而且懂中国功夫

的人也越来越少,所以我们在世界上引以为傲的中国功夫的传承出现了严重的问

题。

(五)地方政府未对文化现状做全面的了解

地方政府往往在条例和制度等形式上体现了对传统文化的保护热情,而

没有做更多的调查工作来深入了解它们的内涵[2]。由于没有做深入的调查,所以

政府在意识上没能展现出传统文化的精髓,也没能充分了解现在传统文化面临的

最深刻问题,以及政府目前所最需要做的事情。现在一些地方政府普遍存在注重

形象工程,为了增强业绩,成就自己,而去建一些所谓的现代化的建筑,却无视地

方特色的古建筑。这样容易造成建筑的雷同,缺乏吸引人的特色。在2008年北京

奥运会之后,有个贫困县,为了吸引游客去观光,增加财政收入,建了一个与鸟巢

一模一样的山寨版鸟巢。这充分体现了当地政府未对当地文化现状做深入调查。

原因一是小县城交通不便,景点稀缺,餐饮、住宿等服务业不完善,未形成一个旅

游景点线;二是山寨版鸟巢的建造本身就是一个错误的决定。贫困县的财政不充

足,老百姓的生活还不富裕,这样一个大工程,要耗费巨大的财力、物力、人力,

也与当地的特色不搭调。所以,这项工程不仅不能增加政府的财政收入,而且会增

加老百姓的生活压力,一定程度上还会破坏当地的特色。因此,地方政府一定要根

据自己的实际情况来为传统文化做贡献[3]。

三、对我国传统文化进行法律保护的构想

(一)立法规范文化遗产的保护

对传统文化的保护,我国立法应在立足本土文化的发展上考虑国际制度

发展的趋势,兼借鉴他国经验。首先,我国应加强立法以确保传统文化的保护能有

法可依。又因各个地方的特色不一样,法律也应更多的根据地方的特色来制定,

使法律能更好的得到贯彻执行,以更有利于保护各个地方的传统文化遗产。地方

政府应该做好调研,把文化遗址标志出来,可以适当的融入当代文化气息,这有利

于更适应当下人们对精神文化的需求。在地方立法方面,部分地方的立法机关就

民族传统文化的保护进行了专项立法,如《云南省民族民间传统文化保护条例》

2000年、《福建省民族民间文化保护条例》2004年、《广西壮族自治区民族民间

传统文化保护条例》2005年等。其次,应借鉴联合国教科文组织、世界知识产权

组织对传统文化的保护制作的条约。目前我国已经加入《保护文学艺术作品伯尔

尼公约》、《与贸易有关的知识产权协定》TRIPS、《保护世界自然与文化遗产公约》、

《保护非物质文化遗产公约》等国际条约。当然,我国还应该做进一步的努力来

加强与国际组织的交流、合作,积极申报世界文化遗产和人类非物质文化遗产。

最后,非物质文化遗产的保护还应与我国目前已有的法律制度体系相结合,例如

人权保护、文物保护、历史文化名城保护等。最终形成一个公法与私法相结合的

综合的传统文化遗产法律保护体系,使我国的传统文化遗产得到有效保护、发展、

开拓和创新。

(二)重视知识产权对我国传统文化的保护

1.著作权保护制度

所谓著作权,是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利[4]。为了保

护文化遗址我们应该向联合国有关条款学习,再结合我国的实际情况,来更完善

我国的著作权保护机制。《著作权法》第六条规定:“民间文学艺术作品的著作权

保护办法由国务院另行规定。”从这条规定可以看出,我国试图在现有的《著作权

法》的框架下制定保护非物质文化遗产的法律制度,但也存在很大的困难。鉴于

此,我国可以通过司法解释对传统文化的保护做出更明确的规定。因此,通过司法

解释,在现有的知识产权制度的体系内,便可以暂时为传统文化遗产提供较为全

面的私法保护机制。

2.商标权保护制度

一个文化符号要成为商标则须具有可识别性和显著性,并且要在此之前

没有别人对其进行注册,那么在理论上是可以对其进行注册并且使用的。例如某

些人把一些少数民族的代表标志作为商标注册,这在理论上是可以的,一旦注册

成功即能进行使用。但它本身也存在一定的弊端,因为这种标志是一个民族的象

征,而个人去进行注册并使用,会导致所得利益仅仅为个人所得,然而标志本身是

一个民族的象征,因此不利于利益的公平分配。不过,依据我国2001年12月施

行的新《商标法》,地理标志被明确地纳入了商标权的范畴[5]。地理标志在一定

程度上能解决这个问题,但须注意两点,一、我国《商标法》明确规定,商标使用

地理标记而又非来自于该地区是违法的,如曾经出现的南宁产北京牌糖果。二、

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是这又有

两点除外情况,第一,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的

除外。例如重庆市的荣昌地区、湖南省的凤凰,都因为它们本身含有特殊的意义,

而可以作为商标使用。第二,已经注册的使用地名的商标继续有效。

3.专利权保护制度

第一,因为专利保护要求新颖性和创新性,而传统文化遗产大多是世代相

传,而且具有一定的群体性,所以比较难以达到其新颖性和创新性的要求。第二,

专利申请需要花费大量的财力、时间,一个专利的审批一般要经过几个阶段。鉴

于此,需要完善有关的专利法律、法规,借鉴国际及外国的一些先进法规,再根据

我国的实际情况,制定和完善专利法。如《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》简

称《伯尔尼公约》,它把文学艺术作品纳入了保护范围,并且为其提供了比较详细

的知识产权方面的保护[6];此外,在区域性的国际保护方面,《建立非洲知识产权

组织的班吉协定》(简称《班吉协定》)也对非物质文化遗产保护起到了很大作用,

主要体现在该协定明确规定了对民间文学艺术提供版权保护,也即对部分非物质

文化遗产提供版权保护。这都是我国在保护文化遗产时可以参照的。

(三)出台专门的有关传统文化遗产的私法保护法律

我国目前对传统文化的法律保护主要体现在知识产权上,但仅仅有知识

产权的保护是非常不够的。而且传统文化的自身特色与知识产权的规定存在较大

差异,所以出台专门的有关传统文化遗产的私法保护法律刻不容缓。上面提到通

过司法解释来解决传统文化的私法保护问题,这只是一个过渡的措施。因此,等到

我国的法律环境成熟,我国应借鉴国外先进的立法例子和我国的司法实践,制定

一部专门的有关传统文化遗产私法方面的法律。颁布专门的私法保护法律不仅应

在知识产权相关法律、法规方面,而且应该在合同法保护、继承法保护、侵权责

任法保护等相关问题涉及方面,形成全面系统化的私法保护模式,以更好的保护

我国的传统文化遗产[7]。

(四)确立法律监督和法律救济制度

1.通过行政复议和行政诉讼实现对传统文化的法律监督

行政复议和行政诉讼能更好的规范和保障政府的权利。对传统文化的保

护起主导作用的是政府,如果对政府的权利不加以限制,就很容易导致权利被滥

用,所以,在对传统文化进行保护的法律、法规中要明确规定“公民、法人或其他

组织对行政机关和法律法规授权的组织作出的行政行为不服可以提起行政复议

和行政诉讼”。政府的行为包括作为和不作为。所以,一方面对政府制定的保护措

施,如果不利于传统文化遗产的保护,利害关系人可以提起行政复议和行政诉讼。

另一方面,对于政府的不作为行为,如需要政府制定相关的政策来规范权利与义

务,但政府却不作为,利害关系人也可以提起行政复议和行政诉讼。

2.引入公益诉讼制度对传统文化进行法律救济

虽然目前我国法律对公益诉讼制度的规定很少,但随着我国社会经济的

发展和法律制度的完善,公益诉讼将越来越发挥着重要的作用[8]。传统文化遗产

的侵害一般不涉及直接的利害关系人,这容易导致传统文化遗产被破坏而得不到

及时的司法救助。因此,引入公益诉讼就显得尤其重要了。在公益诉讼中要充分

发挥社会团体的作用。社会团体力量大,能很好的借助各个群体的优势来进行诉

讼。可以通过设立奖励办法来激起广大人民群众对传统文化的保护意识,聚集广

大人民群众的力量,实现对传统文化的保护。

当今社会,传统文化的经济价值和社会价值日益凸显。然而,现实情况是

我国的传统文化受到了来自外部和内部的双重压力。从外部看,外来文化对我国

传统文化的冲击重大,从内部看,人们对传统文化的保护意识淡薄,认识水平有

限。由于传统文化的发展不能迎合现代人的心理需求、兴趣爱好,导致无人继承

的困境。尤其是一些非物质文化的传承出现了较大的问题。而传统文化是一个民

族的“根”,所以我们要守住它,并且要使其注入新鲜的血液,以更适应当代人们

的需求。因此,一、在立法上规范文化遗产的保护;二、重视知识产权对我国传统

文化的保护;三、尽快出台专门的有关传统文化遗产的私法保护法律;最后,确立

完善的法律监督和法律救济制度。这样通过私法与公法的结合,传统文化的保护

会有重大突破。

谢辞

首先,我要感谢我的指导老师??李兰玉老师。在整篇论文的写作中,李老

师对我做出了细致而严格的要求。从论文题目的确定、开题报告、初稿、二稿、

三稿到最后的定稿,李老师都进行了严格的把关和细心的指导。这对我论文的写

作以及日后的学习都将起到一个非常重要的作用。李老师,谢谢您对我的鼓励和

支持。其次,我要感谢本论文所涉及到的各位学者,在论文的写作过程中借鉴了他

们大量的研究文献。最后,我要感谢我的同学,她们在我的论文写作过程中帮助我

查获许多资料,并且对我的论文写作起到了监督作用。

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