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第33卷 第2期 广东海洋大学学报 V ol.33 No.2
2013年4月 Journal of Guangdong Ocean University Apr. 2013
收稿日期：2013-02-01
作者简介：王联合，男，1967年生，博士，副教授，研究方向为中国刑法及外国刑法。
危害行为的特征新论
中华人民共和国英文王联合
（广东商学院法学院，广东 广州 510320）
摘 要：处于通说地位的观点认为危害行为有3个特征，即有体性、有意性、有害性。在评价这些观点时应当把危害行为作为犯罪构成体系中的基本要素、核心要素、界限要素、结合要素来把握。危害行为作为基本要素，应当能够说明各种不同的犯罪类型，立论要周延，而有意性把原因自由行为和忘却犯排除在了危害行为之外，因此不能作为危害行为的特征。危害行为作为核心要素和结合要素，应当体现犯罪的本质特性和法律特征，即有害性和违法性应当作为危害行为的特征。危害行为作为界限要素，通过有体性把单纯的思想活动排除在犯罪之外，即有体性也应该是危害行为的特征。
元旦的由来简写关键词：危害行为；有体性；有意性；有害性；违法性
中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1673-9159（2013）02-0028-05
A New Discussion of the Special Features of the Harmful Behaviors韩国童颜美女
WANG Lian-he
（Faculty of Law , Guangdong University of Law and Business , Guangzhou 510320, China ）
Abstract ：There are many different kinds of viewpoints about harmful behaviors. According to the popular viewpoint ，a harmful behavior has three characters ，which are corporeality, intention and harmfulness. We should consider a harmful behavior as a basic element, a core element, boundary element and a combined element when commenting the viewpoints. As a basic element, a harmful behavior should distinguish one crime from another, and the point we make should also include as many phenomena as possible. But intention excludes actions liberal in caus and vergelichkeitsdelikt from a harmful behavior, so intention shouldn’t become a character of harmful behavior. As a core element, harmful behavior should embody the substantive and legal characteristics, that is, harmfulness and illegitimacy should be the character of crime. As a boundary
element, corporeality should also be an element of the harmful behavior by excluding sheer mental activities from crime.
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Key words ：harmful behaviors ；corporeality ；intention ；harmfulness ；illegitimacy
1 危害行为诸观点及其特征的选择
根据
1.1 我国关于危害行为的主要观点
北京新概念作为犯罪构成客观方面的必要要件的危害行为，是指不包括危害结果的危害行为。我国刑法学界关于危害行为的界定归纳起来主要有以下几种观点：第一种观点认为危害行为是指在人的意志或意
识支配下实施的危害社会的身体动静。[1]
第二种观点认为危害行为是指由行为人的意思决定所支配的违
人际交往
反刑法的命令或禁止规范的身体动静。[2]
第三点观点
认为危害行为是指具有社会危害性的身体动静。[3]
第四种观点认为危害行为是指客观上违反刑法的禁
止规范或命令规范的身体动静。[4]
第五种观点认为危害行为是指客观上违反刑法规范的危害社会的身体
动静。[5]
从以上各观点可以归纳出危害行为可能具有的几个特性：有体性、有意性、有害性、违法性。有体性是指危害行为是身体的动静；有意性是指危害行为是意识支配下的行为；有害性是指危害行为是具有法益侵害性质的行为；违法性是指危害行为是为刑法所不许可的行为。上述五种观点是对四种特性不同组合的结果，但都包含了有体性特征。至于其他几个特征哪些应该作为危害行为的特征，则因观点不同而有所区别。
1.2大陆法系国家关于行为理论的学说
大陆法系国家关于行为的理论主要有以下4种学说：其一是因果行为论，认为行为是指由于意思惹起之客观身体运动，及基于客观的身体活动所发生的结果的因果过程；[6]其二是目的行为论，认为行为是人的目的性的活动，即行为人基于因果知识，预见自己的活动可能发生的结果，并依此而设立目标，为达到目标而实施的意思活动；其三是社会行为论，认为行为是指具有社会意义的身体动静。[7]其四是人格行为论，认为行为是指表现“行为者人格主体的现实化”的身体动静。[8]
从上述4种行为理论中可以概括出行为可能具有的特性：有体性、有意性、目的性、社会性、人格性。有体性的含义与我国刑法学界的理解基本相同，但对有意性的理解则有很大区别。行为概念中的意识是价值中立或中性无色的，即意识的内容如何不是行为概念所解决的问题，而是责任的内容。这就使得意识与意识的内容相分离，行为概念中的意识则成了毫无内容的空洞的、抽象的概念。[7] 62目的性是指行为不仅是有意识的活动，而且是有目的有计划的活动。社会性是指行为是具有社会意义的行为，不具有社会意义的行为不是刑法上的行为。人格性是指行为是表明行为人的人格态度的，是行为人的人格征表。四种行为理论也都以有体性作为其共同认可的行为特征，至于其他特征不同的学说则有不同的观点。
1.3行为特征的选择根据
根据不同的行为理论或危害行为的概念可以归纳出行为的不同特征，这是由概念到特征的思考逻辑。
但也可以反过来思考，即根据我们希望的行为是一个应该满足什么要求的行为，选择其应当具有的特征，并由此归纳出行为或危害行为的概念，这是由特征到概念的思考逻辑。我们需要的刑法上的行为或者危害行为应满足以下几个要求：
首先，行为应具有界限机能。犯罪是一种行为，没有行为就没有犯罪，单纯的思想活动或犯意表示属主观的东西，本身不是犯罪，只有当其外化为行为时才可能是犯罪。因此中外学者无不把有体性作为行为的特征之一是有道理的，是行为得以发挥界限机能的关键，也是刑法发挥保障人权机能的需要。
其次，行为应具有作为基本要素的机能。行为是犯罪构成诸要件中不可或缺的核心要素，行为概念应毫不例外地适用刑法上的所有犯罪类型，不论是作为还是不作为，故意行为还是过失行为，原因自由行为还是忘却犯等。因果行为论强调行为是意识的征表，应有明显的外部动作，而不作为却没有作为意识的征表的外部动作，因此因果行为论在说明不作为犯时面临一定困难。目的行为论强调行为的目的性，但过失犯是没有目的性的，因此目的行为论无法说明过失犯罪。
再次，行为应具有结合要素的机能。在大陆法系刑法理论中，行为是把违法性、有责性、可罚性这些犯罪成立要素结合起来的要素，但这种结合是以行为的事实判断在前，违法性、有责任性、可罚性的价值性判断在后为条件的。因此在行为的构成要素中主要的应当是一些事实要素而不是价值要素。社会行为论与人格行为论虽然立论较为周延，但社会行为论在对行为进行判断时需要进行“社会意义”的
价值性判断是不妥的。行为的“社会意义”应当在行为的违法性判断时涉及，但社会行为论却同时把它放到了行为中去考查，使得对行为的“社会意义”的价值性判断提前和重复，使行为概念丧失了结合要素的机能。人格行为论中的人格是一个与责任有关的概念，在行为中对人格进行判断有把应该在责任中考虑的人格因素前置或重复评价之嫌，同样也破坏了行为作为结合要素的机能。由于我国的犯罪构成各要件是集事实判断与价值判断于一体的，尤其是没有独立的违法性判断，因此对危害行为所具有的结合要素的机能在我国的犯罪构成体系中应当有不同的理解，并不能以此把违法性要素从危害行为中排除。相反，把违法性作为危害行为的特征，可以较好地对正当防卫和紧急避险等排除犯罪的事由的实质予以说明，这也是在发挥危害行为所具有的结合要素的机能。
最后，行为概念应力求简明，宽窄适当。研究行为概念的目的在于为认定犯罪预设一个客观的、简捷明了的、宽窄适当的判断对象，如果过于复杂和抽象，将不利于人们准确把握。社会行为论的“社会性”含义过于宽泛和不明确，而人格行为论中的
广东海洋大学学报第33卷30believe是什么意思
“人格性”的内容是什么也不好理解和把握，二者都有这方面的缺陷。危害行为不等同于犯罪，只有在其他构成要素也满足的情况下才是犯罪，因此危害行为的外延应适当地大于犯罪的外延，否则会把犯罪成立所需要的其他条件硬塞到行为的概念中。在危害行为的认定环节就把诸如精神病人的行为排除在危害行为之外不仅是不可能的，而且是不适当地取代了对其他犯罪成立要素的判断。
2 对有意性的价值分析
有意性作为危害行为的要素之一在我国的理论界及实务界处于通说的地位，认为该要素可以把无意识行为排除在行为之外，具有节约司法资源的功效。笔者认为有意性不仅不具有危害行为的筛选作用，而且使得危害行为的概念不够周延。
2.1有意性不具有危害行为的筛选作用
主张有意性特征的学者认为，危害行为的有意性作用主要表现在能够通过它起到筛选作用，把那些和刑法规范不相干的行为阻挡在危害行为之外，把绝对强制下的行为，精神病人的行为等行为人根本无法支配、控制的行为排除，以免对此作毫无意义的判断，浪费司法资源。[9]论者关于有意性具有筛选作用的论述事实上只是一种理论假设，从司法实践来看并不具有该功能。当发生了一个诸如杀人的案件时，我们是无法从案发现场判断该杀人行为是有意识行为还是无意识行为的。通过侦查如果系精神病人所为，行为人便不负刑事责任。可见，精神病人所实施的行为虽然是无意识行为，但并不是直接通过行为的有意性特征来甄别的，而是通过行为人是精神病人不具有刑事责任能力来排除其刑事责任的。至于人在睡梦中的行为，人在不可抗力作用下的行为，人在身体受绝对强制情况下的行为也是从欠缺故意过失来说明其不负刑事责任的。对上述诸情况，不能说行为人没有实施危害行为，只能说行为人实施的危害行为欠缺罪过或者行为人不具有刑事责任能力，因而不构成犯罪。行为的有意性离开
了主体或主观方面是无法单独判断的，而在进行了主体或主观方面的判断之后，再进行行为的有意性的判断已没有任何意义了。
2.2有意性只具有“标签”意义
从有意性的含义来看，其内容与犯罪主观方面的罪过有重叠之嫌，对此主张有意性的学者认为，作为危害行为有意性之内容的故意与过失与作为犯罪构成主观要件的故意与过失也绝不相同。作为犯罪构成主观要件的故意与过失，是指行为人对其行为引起的危害结果所持有的心理态度，而作为危害行为的有意性之内容的故意与过失，是指行为人对其行为本身所持有的心理态度。从我国刑法第14条和第15条关于故意和过失的规定中，都表明犯罪主观方面是行为人对其行为引起的或可能引起的危害社会的结果所持有的主观心理态度，而不是指对危害行为的态度。所以，考虑危害行为的主观方面和后来的犯罪构成的主观评价并不矛盾，不会发生重复评价。[10]对于既有危害行为又有危害结果的结果犯来讲，上述观点尚能自圆其说，但对于没有危害结果的行为犯来讲，罪过只能是对于危害行为所持的心理态度，有意性和罪过必然发生重叠。事实上，罪过是行为人对自己所实施的危害行为及其性质的心理态度，在此意义下，有意性在内容上必然是与罪过重叠的。正如有的学者指出的那样，如果在行为概念中保留故意或过失的心理状态要素，则不免会在定罪时有重复评价之嫌；如果硬要区分两者，危害行为中的心素也只能是一种虚化的、没有实质内容的东西，充其量只是一种“标签”而已。[5]57而这种“标签”与因果行为论所主张的有意性是指价值中立的、毫无内容的、空洞的意识已相去不远。
2.3有意性不适合所有的危害行为
原因上的自由行为和忘却犯作为犯罪已为大家所普遍认可，大陆法系刑法理论对其有责性的理解虽然产生了各种不同学说，但其构成要件的符合性并没有什么特别之处。用我国的犯罪构成理论对其犯罪性进行解释时的难点也应该是罪过方面，但如果把有意性作为危害行为的要素之一，则又将增加一个无法解释的难点。如果说原因自由行为和忘却犯在罪过或有责性方面的难点在于如何贯彻“行为与责任同在”的原则，那么在危害行为的有意性方面的难点就是要把没有有意性解释为存在有意性，根本是不可能的。当有意性作为危害行为的特征时，必然要求在实施危害行为之时是有意识的，即有意性肯定是存在于实施危害行为之时，而不是之前或之后。而原因自由行为的危害行为是在陷于无意识状态下实施的，忘却犯是忘记了应该实施的行为，二者不论是作为还是不作为均不存在有意性。在原因自由行为的原因设定阶段，行为人是有意识的；而忘却犯在应当实施某种行为时是不应该忘记的，但这些内容恰恰是判断有责性或罪过时要考虑的，已经与有意性没有关系了。有学者辩解道，危害行
为的有意性属于行为之本质论范畴，但是，危害行为的有意性与有体性并不以同时存在为限，还存在着危害行为的有意性与有体性依次存在的情况，例如，为了报复杀人而自陷病理性醉酒状态，并在醉酒状态下杀了人。[10]29该论者一方面说有意性是行为的本质特征，一方面又说有意性与有体性可以
不同时存在，显然是自相矛盾和没有道理的。相反，这时的所谓有意性完全是罪过的内容，以二者不同时存在用来说明具有罪过或者有责性是可以的，但无法说明危害行为的有意性。
综上可知，有意性虽然在理论上可以把无意识行为排除在危害行为之外，但在司法实务中对于无意识行为往往是通过欠缺罪过或刑事责任能力排除其犯罪性的，离开了对罪过或刑事责任能力的判断，是无法直接判断危害行为的有意性的，更无法把无意识行为甄别出来。因此有意性是从属于罪过或者有责任性的，不具有单独存在的价值。抛开有意性，原因自由行为或忘即犯作为危害行为与其他类型的危害行为并没有什么特别之处。
3对有害性的价值分析
危害行为的有害性是指危害行为具有对法益造成侵害的性质，其作为危害行为的特征应该是不言自明的。但也有学者认为，我国刑法的行为概念应当是最一般意义上的行为。行为的社会危害性并不是刑法中的行为所特有的，民事违法行为、行政违法行为等都具有社会危害性。通过这样一个本身不是特征的属性来定义行为，显然不符合逻辑。因此，我们定义的刑法中的行为，是指行为人在控制或者应当控制的客观条件下作用于具体人或物的客观事实状态，是不包括社会危害性的。[11]以有害性不属于危害行为所特有来否认危害行为的有害性特征是没道理的，不仅是对有害性含义的错误理解，而且不了解有害性存在的价值。刑法中的危害行为的有害性，在质上不同于其他违法行为的有害性，其严
工程项目经理重程度是最大的，只是为了简捷并约定俗成，称为有害性而没有称为严重的有害性，就如同犯罪的本质特征被称作社会危害性，而实质上是指严重的社会危害性一样。有害性还具有把没有有害性的行为排除在刑法视野之外的功能，而缺少了有害性特征，有可能会把不具有有害性的行为当作犯罪行为来认定。例如，某甲意图杀害某乙，当得知某乙要到外地出差时，就劝某乙乘飞机前往，想借飞机万一失事达到杀害某乙的目的。某乙听某甲之劝，即乘飞机前往，不料飞机在途中失事坠毁，某乙也在事故中死亡。此案中某甲有杀害某乙的故意，实施了劝某乙乘飞机的行为，并造成了某乙在事故中死亡的结果。某甲的行为在主观方面符合故意杀人罪的构成要件没有问题，而在客观方面是否实施了杀人行为及其与死亡结果是否存在因果关系成为认定其行为性质的关键。某甲在本案中实施的是劝某乙乘飞机的行为，该行为通常情况下是不可能对乘机人造成危害的，因此没有有害性，所以不是危害行为，因此某甲的行为不构成犯罪。如果抛开有害性，某甲的行为显然应当作为危害行为来认定，某乙的死亡结果按照条件说是有因果关系，此时对某甲应当以故意杀人罪的既遂来追究刑事责任；即使按照相当因果关系说没有因果关系，对某甲也应以故意杀人罪的未遂来处理。可见，有害性特征具有出罪的人权保障机能，应当作为危害行为的特征。
如果说有体性是对危害行为的事实判断的话，有害性是对危害行为的价值判断，这与我国的犯罪构成理论不同于大陆法系的犯罪构成理论，是事实判断与价值判断的有机统一体有关。对危害行为这一犯罪构成的核心要件，更是集事实判断与价值判断于一体，是危害与行为的复合，否则就应该如大陆法
系构成要件那样称之为“行为”而不是“危害行为”，“危害”作为对“行为”的修饰语，反映了对行为的价值判断。有害性这一价值判断同时也是纯客观的判断，与行为人的主观心理态度无关，是为追究行为人的刑事责任提供客观依据，也是犯罪的本质特征即社会危害性的主要体现。
危害行为的有害性判断既然是一种客观的价值判断，那么在判断某一行为是否具有有害性，能否成为危害行为时应当采取客观标准。犯罪是对法益的侵害，在判断危害行为的有害性时，可通过相当因果关系说来进行，即当某种行为对法益的侵害具有社会的相当性时，有害性被肯定；当某种行为对法益的侵害不具有社会的相当性时，有害性被否定。至于危害行为是否实际造成了法益侵害的结果，和判断有害性没有关系。社会的相当性是指通常情况下会如此，是一般会发生的情况，而不是极其特殊和偶然的例外。前面提到的某甲劝某乙乘坐飞机的行为之所以不具有有害性，是因为劝别人坐飞机通常情况下不会造成对方死亡，即不具有社会的相当性，因此某甲劝某乙乘坐飞机的行为不是杀人行为。
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4对违法性的价值分析
犯罪是行为，危害行为是犯罪构成的核心，把违法性作为危害行为的特征之一，既是罪刑法定原则的要求，更是犯罪构成作为犯罪类型化的客观方面的必然。笔者同意有的学者关于在行为概念中加入违法性要素的下述理由：在行为概念中加入刑事违法性要素符合我国刑法理论的总体特征。我国的犯罪
构成对具体行为所作出的综合性评价，是集犯罪构成要件的该当性、违法性和有责性于一身的评价。也就是说，犯罪构成自身既是行为模式，又是法律评价的标准。在这种体系下，行为的违法性和有责性没有被作为犯罪成立的独立条件，而是寓于犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体及犯罪主观要件的评价中。危害行为作为犯罪客观要件中的核心要素，自然应当包含刑事违法性，以显示刑法中危害行为之法律特征。[5]57由于犯罪构成是行为的类型化而非行为人的类型化，犯罪的违法性特征虽然寓于犯罪的构成要件中，但并非四个构成要件的共同特征，主要是作为危害行为的特征，因此不会出现违法性在各个构成要件中被重复判断的问题。如果把违法性分为客观的违法性和主观的违法性，那么作为危害行为的违法性当然是指客观的违法性，而主观的违法性则寓于罪过之中。
把违法性作为危害行为的特征不仅是依法认定犯罪的需要，更是危害行为得以发挥其作为结合要素的机能所必需。正当防卫和紧急避险作为排除犯罪的事由，如何纳入到犯罪构成体系中来给予说明一直是我国刑法学界想要解决的问题，但却一直没有很好的解决。在大陆法系的犯罪构成体系中，是把正当防卫和紧急避险作为具有构成要件符合性但排除其违法性的事由。由于我国的构成要件本身不当防卫和紧急避险不能认为既符合犯罪构成要件又不构成犯罪。当把违法性作为危害行为的特征时，仅是一种事实判断，更是一种价值判断，因此对正可以从正当防卫和紧急避险在客观上不具有违法性从而不是危害行为予以解释。当然，成立正当防卫和紧急避险也离不开主观方面的条件，即主观上的防卫或避险目的，但从危害行为作为犯罪的构成要素，并通过正当防卫和紧急避险不具有危害行为的违法性特征从而不是危害行为，来解释正当防卫和紧急避险不构成犯罪或排除犯罪是合适的。
综上可知，我国刑法中的危害行为，作为犯罪构成体系中的核心要素，应当表现犯罪的本质特征和法律特征，即有害性和违法性应当作为危害行为的特征；而危害行为作为客观的构成要件，有体性也应该作为危害行为的特征。据此可以对危害行为表述如下：危害行为是指刑法所规定的危害社会的身体动静。其中有体性是危害行为的形式特征，有害性是危害行为的实质特征，违法性是危害行为的法律特征。
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