驰名商标的概念解构及其合理认定
文 / 卢结华
摘要：驰名商标制度的检视与完善是新时代下优化我国营商环境的必然要求。我国对驰名商标的理解仍存误区，首先应澄清的是，驰名商标是法律概念而不是商业宣传概念。驰名商标界定的关键是公众的知晓程度，涉及公众范围的界定与知晓程度的判断两方面。我国商标法以是否注册为标准区分了未注册驰名商标与注册驰名商标，并赋予不同的保护效力；相关行政规定对驰名商标的证明附加了诸如使用时间等硬性要求，存在不合理之处。建议通过以下思路进行完善：区分相关公众熟知和一般公众广为知晓两个层次的商标，分别赋予混淆保护和淡化保护；正视互联网技术和新兴行业发展对商标知名度认定的影响，舍弃相关硬性规定，避免僵化。
作者简介：卢结华，佛山科学技术学院法学与知识产权学院特聘青年研究员。1. 国家知识产权局：《国家知识产权局关于政协十三届全国委员会第三次会议第1198号（政治法律类121号）提案答复的函》（国知发法函字〔2020〕152号），v/art/2020/9/25/art_516_152543.html?xxgkhide=1，最后访问日期：2021年1月19日。2. 《优化营商环境条例》（中华人民共和国国务院令第722号）第2条。
关键词：驰名商标；公众范围；知晓程度；淡化
一、问题的提出
优化营商环境是新时代下我国加快建设现代化经济体系的重要任务，在优化营商环境的战略目标下，为进一步规范驰名商标的认定和保护，国家知识产权局日前已启动部门规章《驰名商标认定和保护规定》的修改工作，1如何完善驰名商标制度以回应优化营商环境的诉求，值得进一步研究。
作为营商环境的重要方面，驰名商标制度的检视与完善是新时代下我国优化营商环境的必然要求。从实践探索到行政立规的明确，2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》标志着我国法治化、市场化营商环境的建设进入新阶段。从宏观层面来看，营商环境是指市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件，2显然，作为一个系统性概念，营商环境包括影响市场主体行为的政治要素、经济
要素、法律要素、文化要素等，3优质营商环境的建设则是一项系统性工程。时下，知识产权已渗透到市场主体经营的各个环节，充分有效地保护知识产权是优化营商环境的重要方面。4其中，作为企业等市场主体参与商业经营、市场竞争的重要工具，商标是营商环境的重要子因素，而随着品牌经济的发展与市场竞争的加剧，驰名商标的价值愈加凸显，因此，驰名商标是常说常新的话题，基于优化营商环境的背景重新审视驰名商标的制度理念与实践现状，确有必要。
尤其是，优质营商环境的建设亟需厘清政府与市场的关系、自由竞争与公平竞争的平衡等重大问题，
这与驰名商标制度的设立理念等基本问题息息相关。驰名商标曾被异化为荣誉称号、“国家认可”的特殊保证，5这些曲解使我国驰名商标制度的发展走过了一些弯路，如今，相关认知误区仍未完全纠正，驰名商标的界定与判断在规范层面和实践运行中还存在一些问题。例如，观念层面，一些地方性规定仍对“驰名商标”“著名商标”予以奖励，6这些奖励是否符合驰名商标的制度本意？立法规范层面，《商标法》区分未注册驰名商标和注册驰名商标并赋予不同的保护效力，对未注册驰名商标的保护是否充分？实践中，一些行政规定对驰名商标的证明附加了一定的营业额、三年或五年的使用时间或注册时间等要求，这些硬性要求是否合理？根本而言，上述误区与问题源于对概念认识的不清晰，有必要从概念源头予以研究。概念乃人类知识体系的基本单位，学
3. 董彪、李仁玉：《我国法治化国际化营商环境建设研究——基于<；营商环境报告>的分析》，载《商业经济研究》2016年第13期，第141页。
4. 李雨峰、陈伟：《优化营商环境下政府在知识产权保护中的职能》，载《知识产权》2020年第9期，第15页。
5. 杜颖、何吉：《驰名商标“按需认定”原则辨析》，载《电子知识产权》2020年第8期，第21页。
6. 例如，广东省佛山市2019年3月20日印发的《佛山市知识产权局商标品牌战略资金扶持办法》、佛山市顺德区2020年2月28日印发的《佛山市顺德区促进知识产权发展专项资金管理办法（修订）》规
定，对获得驰名商标认定保护的，分别给予每件商标30万元和50万元的奖励。广东省珠海市2017年印发的《横琴新区促进知识产权工作暂行办法》规定，企业注册商标被认定为“中国驰名商标”“广东省著名商标”的，分别对企业一次性给予100万元、30万元扶持。
7. 徐勇：《学术创新的基点：概念的解构与建构》，载《文史哲》2019年第1期，第10页。
8. 参见汪泽：《中国商标法律现代化——理论、制度与实践》，中国工商出版社2017年版，第98-99页。
quantico术创新当从概念入手，包括概念的解构与建构。
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基于此，本文以概念剖析为切入点，沿着澄清、解构与再建构的思路对驰名商标概念予以重释，在此基础上检讨我国驰名商标在概念界定和具体判断中存在的问题并提出完善思路。
男士脸部怎么保养二、驰名商标的概念澄清
关于驰名商标的概念理解，在我国特殊的市场环境和社会氛围下，驰名商标曾被“异化”为荣誉称号，衍生出一些非其法律本意的其它意义。8尽管我国《商标法》第三次修改从立法层面厘清了驰名商标
制度的法律本意，禁止驰名商标用于广告宣传等活动，然而，观念的扭转不可能一蹴而就，目前我国对驰名商标的概念认知、制度理解的误区仍未完全纠正。在优化营商环境的背景下，如何认知驰名商标概念及其制度目的，事关政府的角色与定位、市场竞争的有序运行等重大问题，因此，有必要首先澄清相关的认知误区，以正确把握驰名商标的本意。
就驰名商标制度设立的缘起与目的而言，其本质是为了适应商业发展和市场实践而对知名度较高的商标给予的特殊保护，旨在赋予驰名商标相适应的保护强度和保护范围。根据传统的商标保护理论，在相同或类似商品范围的使用行为才可能构成侵权，对于在非类似商品上的使用行为，由于不会导致混淆，所以不构成侵权。作为一种具有更高知名度的商业符号，驰名商标无疑具有着更高的市场价值，其广告
功能、表彰功能的地位更为突出，也正因如此，出现了各种形态的不正当利用行为，很多不正当利用驰名商标的行为是将商标使用于非类似的商品上，从而巧妙地游离于传统商标保护之外。显然，驰名商标是其权利人花费大量时间和金钱培养起来的经营成果，他人在非类似商品上使用该商标的行为具有明显的不正当性质，既损害了驰名商标权利人的利益，也不利于市场的有序竞争。此时，如果依据传统的商标理论不予保护，明显不公平，出于这样的必要性，驰名商标的特殊保护才应运而生。鉴于此，维护竞争秩序应是保护驰名商标的立足点，9驰名商标制度的本意是一项法律保护制度，驰名商标是一个法律概念。
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作为一个法律概念，驰名商标本身并没有价值评定和荣誉授予的功能。曾经，驰名商标在我国被“异化”为一种价值评定、一种荣誉称号，典型的现象是，一些经营者将驰名商标理解为荣誉称号和宣传手段，为了驰名商标的广告价值、荣誉称号而追逐驰名商标的认定。同时，这些追逐驰名商标认定的现象引发了不少乱象，在实践中表现为，一些经营者为了获得驰名商标的认定，不惜通过制造假案、制造虚假证据来认定驰名商标，这些虚假诉讼给司法实践带来了很多不必要的负担。10与此同时，一些不正常的驰名商标奖励政策更加剧了这种异化，例如，一些地方政府鼓励评选著名商标并给予优惠奖励，这些政策性文件不仅有违驰名商标法律保护本意，也有违市场规律。11显然，这些对驰名商标的追逐、奖励是对驰名商
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9. 张今：《对驰名商标特殊保护的若干思考》，载《政法论坛》2000年第2期，第40页。
10. 孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第132-133页。11. 参见张茅：《提高认识澄清误区，积极实施商标品牌战略》，载《工商行政管理》2017年第11期，第11页。12. 李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第132页。
13. 1924年发生在德国的“Odol ”案（Odol Ca, 1924, 25 Juristiche Wochenschrift 502.）是被广泛视为第一个后来被合理化为驰名商标淡化保护的案子。See Derenberg, The Problem of Trademark Dilution and the antidilution Statutes, 44 Cal. L. Rev. 439, 448 (1956).
14. Barton Beebe, The Supresd Misappropriation Origins of Trademark Antidilution Law: The Landgericht Elberfeld ’s Odol Decision and Frank Schechter ’s The Rational Basis of Trademark Protection, in R. Dreyfuss & J. Ginsburg eds., Intellectual Property at the Edge: The Contested Contours of IP, Cambridge: Cambridge University Press, 2014, p.59-80.
标制度的曲解，现今仍需澄清和强调的是，驰名商标是一个法律概念而不是商业宣传概念，不应将荣誉称号、政策奖励等观念附加于驰名商标之上。
三、驰名商标的概念解构
观念上澄清驰名商标是商标保护的法律概念后，在驰名商标的诸多解释维度中，如何把握其法律概念？法律以规范社会生活为目的，因此，与其他领域的概念界定不同，法律概念必须服从于制度功能，构建法律概念的目的在于实现法律的规范功能。12诚如斯言，驰名商标法律概念的目的在于保护驰名商标并维护竞争秩序，可从规范目的来理解其法律概念。
在纳入商标法保护框架之前，驰名商标最初是借助反不正当竞争法和民法的一般条款予以保护，从早期实践来看，法院关注的是“名声”“商业信誉”“销售能力”等方面。追溯驰名商标的保护历史，最为广泛引用和讨论的是德国1924年的“Odol ”案，13该案的历史意义在于将商标保护范围扩大至不类似商品之上。在当时的法律体系下，由于不涉及混淆而无法适用《商标法》予以保护，法院转而适用《民法典》
和《反不正当竞争法》的一般条款进行保护。14在对“Odol ”商标予以扩大保护的论证上，法院首先关注的是原告商标的名声（fame ）问题，显然这是一个基本门槛，只有驰名商标（well-known trademarks ）才有资格获得特殊保护。法院随后论证了原告商标获得保护的基础：
“Odol ”这个词已经成为一个口号（catchword ），一个区分原告商品的外号，并且已经获得了一种优于其作为商标的意义的商业信誉……这种销售力只有通过原告长时间和广泛的使用才能获得……原告因此具有最大的利益确保他的商标不被淡化：如果每个人在自己的商品上使用该商标，该商标的销售能力将丧失。从“Odol ”案窥探驰名商标保护的早期实践，“名声”“商业信誉”“销售能力”等特质构成驰名商标获得扩大保护的基础。
随着驰名商标保护纳入商标法框架，相关国际公约和各国商标法均明确了驰名商标的定义，不同法律文本的定义亦有所不同。TRIPs 协议第16条第2款规定驰名商标（well-known trademark ）的认定应考虑“相关公众的知晓程度”，15《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《驰名商标保护联合建议》）第2条也做出了类似的规定，驰名商标（well-known trademark ）的认定应考虑“相关公众的了解或认知程度”。16美国《兰哈姆法》第43条（c ）款第2项规定，驰名商标（famous trademark ）是指“被美国一般消费大众广泛认知为该商标权利人的商品或服务的来源”的标识。17欧盟《商标指令》和《商标条例》规定的是“享有声誉”的商标（trade mark having a reputation ），其更关注的是声誉问题。18例如，欧盟法院在“Intel ”案中指出，“驰名商标提供了各种相关的信息，这些信息包括所有
与商品相关的形象和期待，如果他人的使用意图攀附或转移该声誉，并获得不应属于其的信息或形象，可以认为该
使用损害了驰名商标的信息传递功能。”19从上述
15. 黄晖：《商标法》，法律出版社2016年版，第237-241页。16. 黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第495页。17. 李小武：《商标反淡化研究》，中国社会科学院研究生院2010年博士学位论文，第148页。18. 查尔斯·吉伦、韦蕾娜·博哈德：《简明欧洲商标与外观设计法》，李琛、赵湘乐、汪泽译，商务印书馆2017年版，第51-55页。
19. Ca C-252/07, Intel Corporation Inc. v. CPM United Kingdom Ltd [2008] ECR I-8823.20. 袁真富：《防止驰名商标异化：司法解释的制度设计及其评价》，载《电子知识产权》2009年第8期，第23-28页。
规定来看，TRIPs 协议和《驰名商标保护联合建议》规定的是“知晓程度”“认知程度”，关注的是知名度问题，美国商标法关注的也是“广泛认知”的知名度问题，欧盟商标法关注的则是“声誉”问题。
可见，在对驰名商标的概念解构中，呈现出不同的解释维度，可概括为知名度和声誉度两大基本维度。尽管司法裁判使用了诸如市场名声、商标形象、广告价值、销售能力等类似措辞，实质而言，市
场名声和形象就是声誉问题，广告价值和销售能力则源于商标的知名度和声誉，因此，这些表述实际上是商标的知名度和声誉度的体现。从两者的内涵与区别来看，商标的知名度是指该商标被公众知晓和了解的程度，其反映的是被知晓的广度，是一个“量”的指标；商标的声誉度是指该商标获得公众信任、赞许和支持的程度，其反映的是被认可和理解的评价，是一个“质”的指标。turkiye
那么，如何理解不同法律文本对知名度和声誉度的不同取舍？从上述规范可见，知名度是基本的必须具备的要求，声誉度则不是必须的而是欧盟商标法所强调的要求。我国《商标法》选取的是知名度要求，《商标法》第13条第1款规定，驰名商标应当是相关公众熟知的商标，“熟知”即对知名度的要求。我国对驰名商标的法律含义曾有争议，主要分歧在于对市场声誉的看法：一种观点认为，对驰名商标的保护不仅仅是基于其知名度，更是基于其所承载的市场声誉，知名度和美誉度是驰名商标的应有内涵；20另一种观点认为，驰名商标仅是特定时空条件下的事实状态，以声誉作为认定驰
名商标的法定要素不符合保护本意。212013年《商标法》修改时明确“知名度”作为驰名商标的要求，不仅与相关国际条约的要求相契合，也合理地体现了知名度和声誉的关系。事实上，商标的知名度可能来源于其良好的声誉，与此同时，有的商标的声誉一般，但同样可能为公众熟知而具有较高的知名度。22因此，知名度和声誉度在驰名商标界定中的地位应理解为：知名度是必须具备的，声誉度可作为参考因素但不是必须具备的。
四、驰名商标的概念建构与认定
概念建构在于对事物本质特征的把握，如黄茂荣先生所言，“所谓‘概念’已将所拟描述对象之特征穷尽列举的设定之存在基础，并不真在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要特征，而在于基于某种目的性的考虑（规范意旨）。”23法律概念只反映具有规范意义的特征，而舍弃其他特征。24从上文的概念解构来看，虽然知名度和声誉度均可作为驰名商标的解释维度，但就两者的法律地位而言，知名度才是基本和共性的要求，换言之，驰名商标的概念建构于公众的知晓程度，这涉及公众范围和知晓程度两个层面。
（一）公众范围的界定
公众范围的界定是驰名商标的基本门槛，是调节驰名商标保护强度的重要工具，过低的认定标准容易导致普通商标异化为反对竞争的武器，过高的认定标准则可能导致真正的驰名商标得不到保护。25那么，如何合理界定驰名商标认定的公众范围呢？由于商标是动态发展的，是否驰名无法事先确定，只能依据该商标在请
21. 来小鹏、傅家杰：《论驰名商标司法认定制度的完善》，载《电子知识产权》2009年第8期，第40-42页。22. 祝建军：《驰名商标保护中若干问题研究》，载《科技与法律》2011年第3期，第19-20页。23. 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第39页。24. 李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，载《中国人民大学学报》2004年第1期，第96-97页。25. 王太平：《论驰名商标认定的公众范围标准》，载《法学》2014年第10期，第64页。
求保护的特定时空下的事实状态来判断，即只能在具体案件中根据当事人的请求进行事后确定，因此，商标所有人寻求保护的目的是驰名商标认定的基本出发点。
本部分结合图示说明各种商标侵权行为发生时，所涉及的商品类别及其消费群体的不同，由此分析在不同的商标保护范围下，认定驰名商标所应当要求的不同公众范围。如图所示，以字母Y 代表商品，Y1表示某商标核准注册或使用的商品，Y2
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表示与Y1构成类似的商品，Y3表示虽然不类似但有关联的商品，Y4表示既不类似也不关联的商品，即完全不相关的商品范围。
图1 商品范围与公众范围示意图1.Y1＋Y2商品领域
fireball在Y1＋Y2区域内使用相同或近似的商标，属于相同或类似的商品范围内，此时构成狭义上的混淆侵权，属于我国《商标法》第57条第1项和第2项规制的侵权行为。由于这种情况是基于混淆的商标侵权，并不要求请求保护的商标构成驰名商标，当然，如果请求保护的是未注册商标，依据第13条第2款，应当为未注册驰名商标，其公众范围就是其所使用商品的相关公众范围。
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