日本任意监护制度对我国的启示soim
方勇男
【摘 要】他一定是疯了用英语怎么说Freewill guardianship system respects a client＇s willingness and allows the client to conclude a contract of authorization with a trustee whom he or she appoints to be responsible for all the affairs when the client＇ judgment declines. As no stipulations have been made in the current authorized contracts executed in China to restrain the trustee when the client＇s judgment declines, freewill guardianship system is definitely needed. It will be helpful to refer to the freewill guardianship system in Japan, which is the first established in Asia and has been implemented for more than ten years.%任意监护制度是以尊重本人意愿的理念为指导，使本人可与其选定的人预先缔结委托合同，约定将来判断能力衰退时，由受托人处理监护事务。依据我国的委托代理合同，委托人在判断能力衰退时不能控制受托人，这就需要制定任意监护制度予以弥补。对此，在亚洲建立最早且施行十多年的日本任意监护制度对我国有比较好的借鉴意义。
【期刊名称】《延边大学学报（社会科学版）》
地址英文缩写
【年(卷),期】2012(045)003
【总页数】6页(P53-58)
【关键词】日本;任意监护;法定监护;问题;启示
【作 者】方勇男
let it be什么意思【作者单位】吉林大学法学院,吉林长春130012
【正文语种】go home中 文
【中图分类】鹿角菜D931.33
一、日本任意监护制度（新法）的立法背景
essay日本新成年监护法出台之前的禁治产和准禁治产制度，虽然经过了第二次世界大战后的1948年1月1日开始施行亲属法修正，但是没有对1898年7月16日开始施行的明治民法进行大的变更。可是，从1999年新法制定时的日本国情来看，急速发展的高龄化、对老后生活
的社会关心的提高以及国民权利意识的高扬和人权意识的成熟，使明治时代所施行的制度已不再适应新时代的需要，因而暴露出了许多问题。这种制度过于偏重“本人的保护”和“交易的安全”，而没有反映“自己决定的尊重”、“维持生活正常化”等新的理念。在欧美各国，很早就认识到了“高龄社会的到来”会成为社会问题，而在1960年后便开始重新认识成年监护制度，而在“自己决定权的尊重”、“尚存能力的活用”以及“维持生活正常化”等理念下，开始进行法的完善工程。特别是从英美法系各国所制定的持续的代理权制度来看，本人在自己享有充分的判断能力的状态下，与自己选定的代理人签订合同，把自己在丧失意识能力时的有关财产管理等事务的权利授权给代理人，在本人处于意识能力丧失状态时，开始履行代理人的事务。这种持续性代理权制度的出现，促使日本制定一部能体现“自己决定的尊重”的理念、伴随公力机关的监督、与法定监护制度并立的任意监护制度。［1］
一般的任意代理合同制度的监督体制没有保障，也没有代理权的存在及其范围的证明制度，考虑制度上的信赖性存在的界限，依据任意监护制度的法制化的完备作为制度普及化的基础，不仅作为事后措施的法定监护制度，而且作为事前措施的任意监护制度的选择也不断增加。这样既可以使利用者能够选择适合自己的制度，又获得了反映其自己决定的机会，也可以说是开辟了适合高龄社会需要的道路。1970年实施的美国持续性代理权法属于
日语假名标注
任意监护制度发展的第一阶段，1985年英国施行的持续性代理权法属于第二阶段，日本的任意监护制度同加拿大1992年代行决定法属于第三阶段。为了回避因为复杂而需要相当的时间和费用的法定监护，而修改英美法规则的是第一世代的特征，而第三世代的特征是明确代理人的义务、责任，对代理人行使事务的监督制度予以完善。［2］
日本任意监护制度的立法是在解决实际上先施行的诸外国制度中所存在的问题（要视行为、合同的登记、滥用的防止、身上照顾事项等）［3］的基础上，而试图引入任意监护制度。因此，虽然作为后施行的制度，但是在解决各国共有的问题方面是先行的，而且在重视监督制度等方面与日本的实际情况相吻合。
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二、新法出台前日本民法规定（委托和代理的组合）的问题
任意监护制度出台之前日本民法中存在着三个问题，例如，假设本人A签订了将来自己意识能力减退时把财产管理权交给自己信赖的人B（既是专家，也是朋友）的委托合同，当然代理权此时视为已经赋予。在这种情况下，需要对三个问题予以解决。（1）签订合同时本人（委托人）的意思能力有没有问题。A将来的继承人C对AB之间的委托合同，认为签订合同时A不具有意识能力而主张此合同无效。通常是在合同生效之后，发生此种争议。C
请求B返还从A处拿到的财产给A时，C单作为A的子女没有资格行使返还请求权。要以代理方式行使该项权利时，必须要有法定代理权（所以必须对A启动法定监护的开始）。可以看出，C为了向B行使返还请求权，必须要突破几种障碍。如果合同因无意思能力而被主张无效时，B就不可能安心地履行自己的职务。（2）合同生效时间不明确。在上例中，对任意监护合同的效力发生时间比较模糊。所谓的意思能力减退，到底是指什么样的状态，由谁来判断（也可能存在由受任人恣意进行判断的危险），对这些问题的规定不清楚会导致B的权限不明确，即使B代理A与第三人签订合同，该合同的有效性也会被质疑，结果有可能会演变成连合同都不能签订的情况，最后造成B根本无法活动。（3）是否能防止受任人（代理人）权力滥用，这是个最大的问题，即排除受托者的权限滥用的危险，如何保护本为委托者的利益（如果事态按照合同的约定进行，受任者开始活动之时，本人处于欠缺判断能力的状态，所以很难控制受任人）的问题。［4］就代理、委托之间关系而言，依据日本民法111条1项及653条规定，委托人意思能力的丧失不是委托合同终止及代理权消灭的理由。①这是因为本人既然信赖代理人和受任人，所以成年监护人应该尊重本人的意思。接着再由监护人监督代理人（受任人）有无滥用权限，如果有问题就可以撤回代理权或终止委托合同。所以本人接受禁治产和准禁治产宣告，也不影响之前所赋予他人的代理权和
签订的委托合同的效力。即使委托人处于丧失意思能力的状态，委托关系也不会终止，且代理权也不会失效的理论在日本成为一种共识。一直以来，关于审核、控制代理人是由本人来进行，但是无意思能力的本人不能做到。这一问题是其新法制定前的，而日本所实行的委托和授予代理权的做法并不普及。日本民法所预设的情况是丧失意思能力之后，立即会受禁治产宣告，因此并未预期到会有不存在监护人的情况。
