第32卷第2期
河北法学Vol ．32，No．22014年2月Hebei Law Science Feb ．，
2014柔性执法与社会组织监管机制的创新
朱志梅
收稿日期：2013-
12-05该文已由“中国知网”（www．cnki．net ）2013年12月25日数字出版，全球发行作者简介：朱志梅，女，江苏阜宁人，河海大学外国语学院副教授，硕士生导师，研究方向：高等教育管理、大学生思想政治教
生活大爆炸4
育研究、行政管理法等。
（河海大学外国语学院，江苏南京211100）
摘要：柔性执法的理论依据在于法律正当性、政府目的论和权利本位。柔性执法对于社会组织监管的价
值包括五个方面：对刚性执法的有益补充，提升行政正当性，提高行政效率，实现行政民主，减少行
政纠纷。柔性执法在社会组织管理中的作用形式包括行政提示、行政约谈、行政告诫、合作式行政
执法、行政指导。
关键词：柔性执法；社会组织；监管机制
中图分类号：DF31文献标识码：A 文章编号：1002-
3933（2014）02-0119-05Flexible Executive Practice and the Supervision Mechanism
Innovation of Society Organization
ZHU Zhi-mei
（College of International Languages and Cultures ，Hohai University ，Nanjing 211100China ）
Abstract ：The bas of flexible executive practice include the legitimacy of law ，the purpo of government and
standard of right．There are five functions for flexible executive practice on society organization
supervision ，that is ，the uful supplement of rigid enforcement ，the promotion of administrative
legitimacy ，the advance of administrative efficiency ，the implementation of administrative democracy
and the decrea of administrative dispute．In the society organization supervision ，flexible executive
practice shows administrative hint system ，administrative conversation system ，administrative
admonition system ，cooperation executive practice system and administrative guidance system．
Key words ：flexible executive practice ；society organization ；supervision mechanism
目前，
我国社会组织的监管机制主要是采取单一的刚性执法方式。社会组织的业务主管部门和登记主管部门偏重于用单方性的、强制性的行政管理手段来实现管理目的。行政主管部门的高强度监管全面渗透到社会组织的成立、财务管理、人事安排、日常活动等方面，致使社会组织的自主性、自治性受到严重制约，制约了社会组织的生存与发展。有时，在社会组织管理过程中甚至出现运动式执法、粗暴执法和简单执法等不良现象，造成政府主管部门与社会组织之间的矛盾激化，严重侵蚀政府
的公信力。因此，为了提高社会组织的监管效能，促进社会组织的健康发展，必须进行监管机制的创新。柔性执法的出现既是行政执法理念的创新，又是对国外成功行政执法经验的有益借鉴。所谓柔性执法是指行政执法机关采用非强制手段来实施行政行为，在行政执法过程中实现以人为本、关心人、尊重人、为民负责的价值追求。可以说，柔性执法理念为社会组织监管方式的创新提供了有价值的理论资源。
一、柔性执法的理论基础
（一）法律的正当性
法律的正当性不在于制裁，而在于内在的精神诉求［1］。具体来说，法律的正当性包括三个方面：第一，在价值追求上，法律应当符合公平正义理念，体现公共利益。第二，在内容上，法律应当符合客观规律，应当符合人与人之间、人与社会之间、人与自然界之间关系的客观运行规律。第三，在形式上，立法活动应当民主化、科学化。只有法律本身具有正当性，才能够使人民信仰法律、尊崇法律，自觉按照法律的指引规范自己的言行，从而使法律目的在社会生活中得到实现。我国是人民当家作主的社会主义国家，我国的法律更应当具有正当性。在价值追求上，法律应当反映富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善的社会主义核心价值观。在内容上，我国的法律应当反映我国的实际情况和客观规律，以更好地服务人民、造福社会。在形式上，立法活
动应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任［2］。因此，法律正当论是柔性执法的根本基础。
（二）政府目的论
按照卢梭的社会契约论，人民通过订立社会公约把自身的部分权利转让给共同体，由共同体来保护每个人的人身和财产，“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护与保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。”［3］因此，共同体即政府的唯一目的就是保障每个公民的人身权和财产权。在我国，一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。各级政府由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。所以，政府是人民的政府，全心全意为人民服务是政府的唯一宗旨。因此，政府目的论也是柔性执法的实施依据。
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（三）权利本位
权利本位论认为，在权利与义务两者的关系上，权利是目的，而义务仅仅是实现目的的手段；法律规定公民义务是为了更好地保障公民的权利。因此，权利是第一位的，义务是第二位的。另外，权力来
源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约［4］。权利本位论要求，在行政执法中要把保障公民的合法权利作为行政执法的根本宗旨，要尽可能少使用刚性执法方式，尽可能多使用柔性执法方式，改变动辄使用刚性执法方式的倾向。与强调斗争为主的19世纪行政法相比，20世纪以来的行政法认为，行政主体和行政相对人之间是利益一致的关系，是服务与合作的关系。因此，权利本位论也为柔性执法提供了重要依据。
二、柔性执法对于社会组织监管的价值
（一）对刚性执法的有益补充
根据行政法中的“平衡论”，行政主体与行政相对人之间的权利义务关系总体上应当保持平衡。这种平衡包括行政主体的权力与义务的平衡、行政相对人权利与义务的平衡、行政主体与行政相对人之间权利与义务的平衡。刚性执法过于强调行政行为的单方性和强制性，往往以公共利益为名而忽视行政相对人的权利，极容易造成行政主体与行政相对人之间权利与义务的不平衡。为了对社会组织实现有效监管，要采用刚性执法与柔性执法相结合的办法。刚性执法与柔性执法在社会组织监管中能够发挥不同的效能：刚性执法侧重于维护公共秩序，而柔性执法侧重于维护社会组织的自由；刚性执法的公共利益导向更明显，而柔性执法则更关注私益诉求的满足；刚性执法侧重于制约，而柔性
执法侧重于助成；刚性执法是社会组织监管部门将其意愿施加于社会组织，而柔性执法则是社会组织
监管部门对社会组织诉求的一种回应；刚性执法更多地借助强制方式，而柔性执法更青睐非强制方式。因此，柔性执法是对刚性执法的有效补充，只有刚柔共济才能实现行政法治。
（二）提升行政正当性
在社会组织监管中，仅仅依赖刚性执法手段远远不能满足人们对行政正当性的诉求。而柔性执法的出现，能够有效提升行政的正当性，进而能够提高法律实效。法律的正当性基础在于共识、合意和自愿服从，而行政执法是执行法律的活动，因此，法律的正当性应当通过行政执法来实现。事实上，建立在国家强制力基础上的刚性执法只具有形式意义上的正当性，而只有蕴含民主协商精神的柔性执法才具有实质意义上的正当性。其原因是，作为有效回应多重利益诉求的柔性执法，使法律的实施并不单纯借助于国家强制力，而是更多地依靠公民的自愿行动。柔性执法方式的采用，能够使社会组织感受到法律对自身利益的尊重与保障，排除了他们对法律的疏离感和排斥感，从而使其自愿遵守法律。因此，柔性执法以其自身固有的属性大大提升了行政正当性。
（三）提高行政效率
行政效率是行政行为的本质诉求之一，行政行为必须满足行政效率原则，也就是以最少的人力与财力投入，实现最大的行政管理效果。为了有效实现社会组织监管效果，监管部门运用必要的刚性执法方式是不可或缺的。但是，由于刚性执法以强制命令为实现形式，体现的是监管部门的单方面意志，势
必容易引起社会组织的抵触与抗拒，这就使法律效果实现的每一个阶段都必须支付相应的行政成本。此外，刚性执法还容易造成监管部门与社会组织之间的行政纠纷，并可能引发行政诉讼。行政诉讼的出现，增加了监管部门的诉讼支出，加大了行政运行成本，从而降低了行政效率。相反，如果监管部门通过引导、沟通、协商等柔性执法方式来实现行政管理目的，就会缓解双方之间的对抗性，减少两者之间的行政摩擦，降低彼此之间的力量消耗，从而降低行政执法成本，有效提高行政执法效率。
田园日记 歌词（四）实现行政民主
随着政府职能和行政裁量权的不断扩大，官僚制行政理论已经不能适应社会发展的需要，民主行政理论开始贯穿于公共行政的各个方面，并逐步演变为当代公共行政的核心理念。民主行政主张，行政要最大限度地代表和表达社会公共利益，要树立平等、自主和开放的公共行政观，要保障公民权利，要实现政府与民众之间的协调互动［5］。柔性执法的出现，大大弱化了行政权力的强制性色彩，增强了行政相对人权利的保障力度。柔性执法意味着许多行政行为的实施要充分考虑与尊重行政相对人的意愿与配合。例如，行政合同、行政指导等行为使行政决策不再仅仅依靠行政主体的单方意志，相反，只有行政主体与行政相对人形成共识才能实现公共行政管理目标。因此，柔性执法使行政决策的形成与实施最大限度地融汇了行政相对人的意志，使行政相对人充分参与到公共行政之中，从而使行政民主得以实现［6］。
（五）减少行政纠纷
我国传统的行政执法理念极容易造成行政纠纷的出现。首先，传统行政执法理念强调集中统一。我国长期以来奉行的国家干预主义思想，认为政府职能无所不包，政府有权干预社会生活的每一个角落。其次，传统行政执法理念片面强调法律的强制性。按照传统行政执法理念，行政执法就是行政主体单方面的命令与行政相对人单方面服从的结合，行政相对人只是管理对象而不是权利主体。这种执法理念使行政执法机关只重视对违法行为进行法律制裁，而忽视了对社会公众进行事前的法律引导，尤其是面对复杂的社会问题，行政执法机关习惯于运用事后的法律制裁来包治百病。正是这种重权力轻权利、重执法轻服务、重制裁轻引导的传统行政执法理念，往往会造成行政主体与行政相对人之间的对立甚至是对抗，导致行政纠纷的激增。与传统刚性执法方式相比，柔性执法更强调行政相对人权利的保障，寓服务于执法之中，更注重发挥法律的事前引导作用。因此，柔性执法必然会有效减少行政纠纷。
三、柔性执法在社会组织监管中的作用形式
柔性执法在社会组织监管中的实现形式主要是建立和实施包括行政提示、行政约谈、行政告诫、
合作式行政执法、行政指导等具体制度在内的柔性执法制度体系。
the natural（一）行政提示制度
行政提示制度是指社会组织监管部门针对某些重大问题对社会组织进行提示与提醒。例如，社会组织监管部门可以利用手机群呼平台，建立与社会组织负责人之间的联系渠道，定期或不定期地向其发布重要的管理信息提示。对一些未按期办理年检的社会组织，社会组织监管部门可以及时提示其负责人，要求其按时办理年检，避免出现社会组织未参加年检的现象，从而可以有效减少社会组织由于连续两年不办理年检而被行政处罚的数量。
（二）行政约谈制度
行政约谈制度是指社会组织监管部门针对社会组织已经存在的违法问题或可能存在的违法问题，进行预约谈话。行政约谈的方式是通知社会组织负责人在指定时间到社会组织监管部门进行面对面谈话，通过约谈来了解具体情况，监管部门的执法人员根据已经掌握的事实，运用相关的社会组织管理法律法规对其进行教育。因为行政约谈的氛围比较宽松平和，执法人员和社会组织负责人的谈话有助于社会组织监管部门掌握事实真相，发现问题成因，因而能够获得比较理想的预期效果。尤其是对于社会组织在一段时间内出现的两次以上违法行为或造成严重后果的违法行为，监管部门通过及时约见社会组织负责人进行面谈，要求其立即采取整改措施，可以避免违法行为的再次发生。
（三）行政告诫制度
行政告诫制度是指社会组织监管部门针对社会组织尚不构成违法但具有潜在危害性的行为进行事前告
behave
诫。行政告诫制度通常采用下达《行政告诫书》的方式，告知其行为可能引发的后果，提出明确的整改要求，并且要求其将整改结果按期进行反馈。例如，社会组织监管部门通过日常管理和年检活动，对于存在财务管理混乱、不按期换届和重大事项不及时报告等问题的社会组织，及时进行行政告诫。行政告诫制度可以采用书面形式或口头形式，相比而言，书面行政告诫更容易引起社会组织的重视，其一般会按照社会组织监管部门的要求采取相应的整改措施。因此，行政告诫制度的推行能够有效减少行政处罚措施的使用［7］。而对于社会组织的轻微违法行为、由于疏忽大意而出现的轻微并且能及时纠正的违法行为，监管部门可以及时进行口头告诫，告知其法律规定的行为规范，责令其立即进行纠正。hardly是什么意思
（四）合作式行政执法制度
所谓合作式行政执法是指行政主体把行政相对人作为潜在的善良行动者，采用说服、协商、教育等柔和的执法方式使其遵纪守法，按照合作与和解的精神执行法律。合作式行政执法具有以下特点：第一，说服、教育优先。合作式行政执法以说服和教育作为优先考虑的执法手段，而惩罚性法律手段只是备用手段和最后诉诸的手段，其作用在于威慑性。第二，把确保行政相对人守法作为主要目标。行政执法机关和行政相对人应当相互理解并共同努力，以便实现可持续的守法。第三，赋予行政机关多种身份。在合作式行政执法中，行政机关既是执法者，又是合作伙伴、政治家和顾问等。第四，承担多重功能。合作式行政执法涉及违法行为的预防、发现和应对三个阶段，以预防违法行为作为重心，
与违法行为的发现和应对相互衔接和辅助。从单纯的事后惩罚转变为更多地对违法行为的事前介入和事中处理，承担了执法的预警、协调和惩戒等多重功能。
合作式行政执法在社会组织监管中的作用形式主要体现在以下方面。首先，社会组织监管应当适应多种角色定位。为了保障社会组织法律法规的全面实施，社会组织监管部门需要调整执法理念和执法策略，学会审时度势，甚至作适当妥协，逐步从单一的执法者身份向合作伙伴、政治家和顾问等多种角色转变，将行政执法和促进经济发展、社会进步统一起来。其次，社会组织监管应当加强自身建设。合作式行政执法方式，对行政执法机构、人员配置都提出更高要求。合作式行政执法要求社会组织监管的重心下沉，加强书面审查、日常巡视检查等预防型执法手段，注重提供法律培训和宣传咨询服务。因此，在执法机构建设上应当以属地管辖为基础，加强基层执法机构建设；在执法人员配备上应当考虑执法手段转变对于执法人员数量和素质的要求。第三，社会组织监管应建立多方参与机制。推行合作式行政执法，有赖于整合各类社会资源，培育多方主体参与的良性互动机制。例如，发
挥社会监督作用，通过奖励守法社会组织和曝光严重违法行为的社会组织等手段，变社会组织监管部门的单独执法为有社会力量参与的执法；同时，建立监管部门与社会组织及其行业组织的互动和合作机制，推动社会组织自律机制的形成［8］。
（五）行政指导制度
行政指导就是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导对于社会组织监管具有重要价值。首先，行政指导有助于建立良性的官民关系。社会组织监管实践表明，监管部门采用指导、劝告、耐心教化等管理手段，与采用直接处罚相比，往往更能打动社会组织，促使其自觉遵纪守法。其次，行政指导能够有效避免群体性事件的发生。我国目前正处于社会全面转型的重要时期，利益主体日益多元化，各种利益矛盾交织且易于被激化，强制手段的不当使用往往会激化矛盾，引发群体性事件，而行政指导提供了行政相对人自愿选择和较多表达意愿的机会，因而行政相对人较少会对自己抉择的结果产生不满和抱怨，并较为主动地参与实现行政目的或自觉服从于行政指导。所以，行政指导常常能成功化解群体性事件危机于无形。第三，行政指导可以弥补立法的不足。在社会组织监管实践中，由于立法的整体滞后性，监管空白随处可见。如果单一地用立法来填补监管空白，不但会加大立法负担，可能还未必能够实现行政目的。而采用成本较低的非强制性的行政指导手段，一方面可弥补法律的不完备，另一方面还可采取随机应变的应对措施［9］。
行政指导在社会组织监管中的作用方式主要有三种：一是建立健全行政信息发布制度。在现代信息社会中，及时、准确、必要的信息对社会组织的发展来说至关重要。而监管部门因其地位、职能、工作性质、人员素质、资源占有等方面的特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有某种特殊优势［10］。因此，社会组织监管部门应尽快建立健全行政信息收集、整理、发布和提示制度，为社会组
织提供优良的信息服务，这对于正确引导和帮助社会组织的行为选择，促进经济与社会生活的健康运行具有特殊意义。二是建立健全行政劝告、告诫、说服制度。在可以不采用行政许可、行政处罚、行政强制等刚性执法行为的情况下，社会组织监管部门应当尽量采取书面或口头形式对社会组织进行劝告、告诫、说服，从而达到预期的行政目的。同时，为使社会组织简便明确地知晓行政指导行为的内容和要求，监管部门的行政指导行为应纳入规范化、制度化的轨道。三是建立健全行政激励制度。行政法制的经验证明，行政执法实务中需要发挥激励因素的作用，以引导和影响行政相对人的行为选择。社会组织监管部门通过正面的激励、鼓励、奖励等方式，来引导和影响社会组织的价值取向和行为选择［11］。行政激励不仅包括物质激励措施，还包括精神激励措施。完善行政激励机制，充分发挥激励因素的作用，既有利于对社会组织有效实施监管，也有利于促进社会组织的健康发展。
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