摘 要：专利损害赔偿扮演着激励创新者投入研发与承担研发并商业化创新发明风险的重要角色。为了确定合理的专利许可费率用于专利侵权诉讼中的损害赔偿数额计算，美国法院发展出了最小可销售专利实施单元的概念。最小可销售专利实施单元概念是美国专利损害赔偿法中的一项证据原则，在适当情况下用以作为协助陪审团确定专利侵权诉讼中损害赔偿金的数额，而该损害赔偿金数额应根据涉案专利的最小组成元器件为基准来计算合理的专利权使用费率。本文概述最小可销售专利实施单元概念在美国判例法中的发展，并从技术层面和经济学的角度探讨此项概念以及此概念的不足之处。本文认为，最小可销售专利实施单元概念作为专利诉讼中的专利许可费率计算基础是有问题的，而此概念作为现实生活中的专利许可谈判时使用的专利许可费率基础更是问题重重且不切实际的。huitong
关键词：最小可销售专利实施单元美国专利法专利侵权专利侵权损害赔偿合理的专利许可费
中图分类号：D923.42 文献标识码：A
0引言
专利权的保障确保发明者能无后顾之忧地将资源投注于创新技术的开发与商业化，从而避免竞争对手盗用和坐享其成的风险。专利权的授予使权利人能够就其发明创造取得合理的专利许可费，从而为市场主体从事高风险创新研发提供激励机制，并促使其共享研发成果。
专利权保障的意义对于构成协作性标准的相关技术尤其如此，为了使发明者能够并且愿意与在其终端产品中实施该项标准的第三方共享发明，他们必需能够确信他们在开发标准化技术方面的投资将为他们带来公平的回报。因此，标准发展组织（SDOs）允许专利权人通过许可对第三方使用其所拥有的对于实施某项行业标准具有技术上必要性的专利（即标准必要专利（SEPs））的方式来获得收益，条件是关于这些标准必要专利的许可条款必须是公平、合理且无歧视（FRAND）的。
为了使专利制度在促进并倡导创新投资中发挥作用，专利法必须针对未经授权使用发明专利的第三方侵权行为向权利人提供适当的救济程序。这些救济程序通常包括以金钱补偿形式存在的损害赔偿和禁令。
在损害赔偿方面，许多国家的法院都有一个特别关注，即，确保对于既包括侵权部分又包括非侵权部分的复杂涉案产品，专利侵权损害赔偿的数额仅体现涉案专利对该产品的贡献价值，而不包含同一产品中未侵权部分所贡献的价值。考虑到若使用一个“可能误导陪审团”的过大的许可费基数，陪审团未必具备足够的专业知识来判定相关专利价值，美国法院对一些陪审团审理案件基于“最小可销售专利实施单元”概念引入了一项证据原则。
然而，最小可销售专利实施单元这一概念在随后的应用中似乎逐渐远离其初衷。该概念在美国境外的
作者简介：Haris Tsilikas (1985—)，男，希腊雅典人，博士候选人，执业律师、知识产权法及竞争法顾问，主要从事与竞争法与知识产权产权法相关的研究；胡盛涛(1971—)，女，四川成都人，硕士，爱立信（中国）通信有限公司知识产权政策总监，主要从事与标准必要专利相关的知识产权立法、政策及其实务影响方面的研究。本文中所有观点仅代表作者本人观点，不代表任何作者所属相关机构或事业单位的立场。
nbr要求基于“最小可销售合标实施单元”计算专利许可费的规定；以此产生的许可费基数甚至可能小于基于最小可销售专利实施单元所产生的基数1。
本文从专利法旨在激励创新的角度出发，特别是在考量专利损害赔偿制度旨在充分补偿专利权人所遭受的专利损害并鼓励技术实施者采取合法行为的基础上，对最小可销售专利实施单元这一概念进行批判性评析。本文特别关注最小可销售专利实施单元概念是否适合作为一项法律原则用于解释标准制定领域的FRAND原则。
1最小可销售专利实施单元概念的起源与应用
1.1美国一般专利赔偿制度语境下的最小可销售专利实施单元概念fal discovery rate
美国专利法对专利权人所遭受的侵权损害规定了三种救济方式：（1）侵权行为所致损失的金钱补偿（实际损害赔偿）；（2）遭受恶意侵权时的加重型、可高达实际损害数额三倍的惩罚性赔偿金及相应的律师代理费用；（3）要求即刻停止并不得继续从事侵权行为的禁令2。其中，对于专利权人因侵权人侵权行为所受的实际损害数额，根据美国专利法第284条的规定，必须足以赔偿专利权人因侵权人侵权行为造成的经济损假设在不发生侵权行为的情况下，当事人双方基于自愿交易达成的结果。在假设性谈判下，经由双方诚信协商达成的专利许可费，不会超出侵权人可以接受的反映该项专利经济价值的价格范围。在这个价格范围内，通过协商达成许可协议是一个对于专利权人和侵权人而言双赢
的局面；反之，若超出此范围，对于专利权人与侵权人的一方或者双方而言均属于不利的状态，协议便无法达成[3]。正如同现实商业环境中的专利许可谈判中所见一般，对于合理的专利许可费，被许可人可能一次性支付全部许可费，也可能基于每件产品固定金额或每件产品价格百分比支付总产量许可费，或者采取组合的方式[4]。美国专利法中关于以假设性谈判方式确定合理专利许可费的指标性判例是Georgia Pacific案4。在该案中，美国纽约南区地方法院发展出一套包含十五个要素的分析框架，用以计算合理的专利许可费。自此，该十五项要素在美国法院计算专利损害赔偿金额时得到广泛应用。
最小可销售专利实施单元概念是在专利侵权诉讼中涉案产品为同时包含专利侵权部分及非专利部分的复杂产品的背景下产生的。在此类案件中，美国法院一直以来采取的立场是合理的专利许可费必须以涉案
专利技术的运用对复杂产品带来的增加值为基础，即
1 此项关于专利许可费计算规定的修正与取得禁令的严格限制，引起了IEEE标准的主要贡献者的强烈反对，这些
主要贡献者甚至公开表示他们不愿根据新的IEEE专利政策来进行其专利许可—"KA TZNELSON R. The 2015 IEEE policy on standard esntial patents –the empirical record [R/OL]. (2018-05-17) [2019-08-27]. bit.ly/IEEE-LOAs. Sixth annual roundtable on standard tting organizations and patents: IEEE, 2018.”。
2 eBay Inc. v. MercExchange L.L.C., 547 U.S. 388 (2006).
3 美国专利法第284条(35 U.S.C. § 284)。
4 Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970), modified and affirmed, 446 F.2d
295 (2nd Cir. 1971), cert. denied, 404 U.S. 870 (1971).
赔偿数额计算基础是否适当，美国法院于2006年在Cornell v. Hewlett Packard案中阐述了该问题6。该案中，涉及专利侵权的部分为一项与提高计算机处理器性能有关的专利。这些有争议的处理器被内嵌于CPU模块中，而该模块除其他元器件外还包含康乃尔大学所研发的特定专利技术。专利权人在陪审团面前主张应以CPU模块的整体价值为基础计算损害赔偿金额，然而，在专利权人获得陪审团有利的裁决后，法院以陪审团裁决未能正确引用适当的专利许可费计算基础为由作出法律判决，排除了相关损害赔偿金计算的证据资料，并且，法院认为，本案中计算损害赔偿的适当依据应为“与涉案发明最密切相关的最小可销售侵权单元”7。
美国法院在Cornell v. Hewlett Packard案的裁决阐述中首次使用了“最小可销售专利实施单元”这一术语。必须指出的是，在该案判决之前，美国法院一直遵循分摊原则，且从来没有认为需要另外创立诸如最小可销售专利实施单元的新概念作为许可费计算基础。毕竟，如果一项专利技术的商业价值仅为侵权产品整体商业价值的一部分，只要向下调低专利许可费的百分比以反映这一部分技术的价值, 终究是可以满足分摊原则的。Cornell案法院围绕美国民事诉讼程序中原告有权要求陪审团进行民事审理的特殊性来阐述引入“最小可销售专利实施单元”这一新概念的必要性。Rader法官认为，如果采用超出最小可销售侵权单元的较大部分作为专利许可费的计算基础，由于该部分此判决并非创立了美国专利法中任何新的实体法原则，也并非确立用于计算复杂产品损害赔偿的一般规则，而仅仅是宣告了一项严格适用于分摊计算方法的证据性原则。[8]该案之后的专利侵权损害赔偿判决对最小可销售专利实施单元这一概念的适用，没有总是遵从同样的约束条件或基于个案分析。特别是美国联邦巡回法院在LarDynamics案中的判决似乎表明，最小可销售专利实施单元概念应作为专利侵权损害赔偿案件涉及复杂产品或分摊计算法无法满足整体市场价值法则的要求时普遍适用的原则9。
1.2美国法院判定FRAND许可费语境下的最小可销售专利实施单元概念
尽管如此，美国联邦巡回法院在稍后期的两个判决中澄清其观点，认为最小可销售专利实施单元概念的适用应当受到更多限制。特别是在Ericsson诉D-Link 案中，被告主张本案作为证据提交的可比协议使用的专利许可费计算基础大于最小可销售专利实施单元，而下级法院未能排除此项证据资料属于适
用法律错误。然而，联邦巡回法院驳回了被告的主张，同时明确区分了分摊计算法属于实体性法律原则，而最小可销售实施单元法则仅为一项辅助性的证据原则，并且该原则仅适用于当陪审团员被要求执行实质性法律原则来计算损害赔偿金时，引导陪审员对使用何种计算基础做出正确选择10。此外，联邦巡回法院肯定了可比协议的实证性意义，即可比协议就是专利权人针对涉案
5 Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 121, (1884).
6 Cornell University v. Hewlett-Packard Company, 609 F.Supp.2d 279 (N.D.N.Y. 2009)，以下简称“Cornell案”。
7 详见上述Cornell案，288页。
8 详见上述Cornell案，284页。
9 LarDynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51, 67 (Fed. Cir. 2012).
10 Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201, 1226-1227 (Fed. Cir. 2014)，以下简称“Ericsson v. D-Link案”。
利实施单元概念仅对计算百分比形式的专利许可费时有所适用，对计算其他形式的合理专利许可费不适用。然而，该案中联邦巡回法院又认为最小可销售专利实施单元概念是一项实体法原则，可以在几乎所有情况下为合理的专利许可费计算提供依据，该观点实际上与认可可比协议对确定合理专利许可费具有意义的判例法形成了冲突12。
最小可销售专利实施单元相关问题在近期德克萨斯州东区地方法院对HTC v. Ericsson案13的裁决中再次成为重点。该案涉及当事双方就其各自拥有的标准必要专利交叉许可未能达成协议的许可纠纷。HTC以Ericsson违反合同为由向法院提起诉讼，指控Ericsson 涉嫌违反了其向欧洲电信标准协会（ET
SI）——一个位于欧洲、在无线通信技术领域非常活跃的标准发展组织——所做出的FRAND承诺。而被告Ericsson则针对原告HTC的主张提出了反诉，要求法院作出确认之诉判决，确认其在与HTC的交易中已经履行了FRAND义务。原告在本案的核心主张是，Ericsson因务的相关性15。在审理中，被告Ericsson指出、原告HTC专家证人也认同，在业界，还没有出现过基于基带处理器的毛利甚或是成本进行谈判而达成的许可协议16，而事实上HTC的专家证人也未能发现在无线通信行业中任何一个以基带处理器作为最小可销售专利实施单元计算许可费率的协议17。法院认为原告提出的论点未能说服法院，因此法院作出了有利于Ericsson的判决，确认Ericsson对HTC提出的要约符合FRAND原则。
1.3最小可销售专利实施单元概念在美国专利法以外的应用
在美国以外的其他地区，最小可销售专利实施单元概念对其他法院，即便有的话，也仅产生极些微的影响。迄今为止，尚无任何一个欧盟国家的法院依据最小可销售专利实施单元计算并裁定专利侵权损害赔偿金。在FRAND相关争议案件诉讼中18[9-11]，英国法院对Unwired Planet案19的裁定（相关的最重要裁定之一）
英文简历翻译，除其他方法外，采用了对业界公开发表的许可
11 Cisco Systems, Inc. Commonwealth Sci. & Indus. Rearch Org. v. Cisco Sys., Inc., 809 F.3d 1295 (Fed. Cir. 2015)，以下简
称“CSIRO案”。
财务岗位竞聘演讲稿范文12 详见上述CSIRO案，130页。
美容小窍门13 HTC Inc. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, Ca No. 6:18-CV-00243-JRG (E.D. Texas, 2019)，以下简称“HTC v.
Ericsson案”。
gift是什么意思14 根据专家证人的证言，被告所持有的专利仅有三项涉及本案中原告指称为最小可销售专利实施单元的基带处理器
（HTC v. Ericsson案，9-10页）。
15 详见上述HTC v. Ericsson案，10页。
16 同15。
17 同15。
18 更多关于最小可销售专利实施单元于计算法在FRAND争议案件中的适用详细分析，请参考参考文献[9-11]。
19 此案于本文撰稿之时尚在英国最高法院上诉程序进行中。
可销售专利实施单元作为为计算基础，即认定该项许可要约不符合FRAND原则22。
2最小可销售专利实施单元概念在FRAND语境下的局限性
尽管最小可销售专利实施单元概念在美国专利法中的角色仅限于一项引导非专业陪审团员的证据原则，且美国以外国家及地区的法院对此缺乏好感，但它似乎对某些司法管辖区的反垄断竞争执法机构产生了一定程度的影响，例如印度反垄断竞争执法当局，应国内大型企业的要求，特别针对标准必要专利所有权人未基于最小可销售专利实施单元计算费率而提出的许可要约启动调查23[12-13]。
需要继续指出，将最小可销售专利实施单元概念运用到美国专利诉讼和陪审团制度的有限范围之外恐适得其反，并且鉴于最小可销售专利实施单元概念具有重大局限性，贸然引用可能会造成技术市场的扭曲。特别是最小可销售专利实施单元概念本身并不适合用可以被分解为一个个小的元器件，而这些小的元器件又可以被分解成更小的元器件，以至于判断何谓“最小”可销售专利实施单元并不如乍看之下那样简单24。
更重要的是，专利权利要求书上通常涵盖多个元器件，有时涵盖的甚至是整个广泛的技术“系统”，而该系统下又包含了许多较小的元器件25[13]。当专利权利要求书涉及包含不只一个元器件的多元器件复杂产品的情况时，要想确定最小可销售专利实施单元变得几乎不可能达成。并且，如果某个较小的元器件并没有体现相关专利权利要求书中的全部专利要素，则该元器件实际上并没有“实施专利”，如此一来也就不能用作专利许可费的计算基础26。如此情况下，相关计算基础除了使用专利权利要求书
英语四级时间安排
中所涉及涵盖范围更广泛的产品外别无其他选择。这种技术上的局限性在发明与专利事关大型网络或科技平台运行的行业中表现尤其突出，移动通信业就是一个明显的例子。
将最小可销售专利实施单元概念应用于技术专利化及其许可，存在哪些严重缺陷？这通过对通信行业
英语幽默小故事20 Unwired Planet International Ltd. v. Huawei Technologies Co. Ltd. [2017] EWHC 711 (Pat), affirmed in Unwired Planet
International Ltd. v. Huawei Technologies Co. Ltd. [2018] EWCA Civ 2344，以下简称“Unwired Planet案”。
21 Archos S.A. v. Koninklijke Philips N.V., The Hague District Court (Rechtbank Den Haag) Ca No. C/09/505587/HA ZA 16-
20 (2017) ，以下简称“Archos S.A. v. Koninklijke Philips N.V案”。英文版判決摘要详见：calaw.4ipcouncil.
com/dutch-court-decisions/archos-v-philips-rechtbank-den-haag. [2019-08-27].
22 详见上述Archos S.A. v. Koninklijke Philips N.V案，4.10段.
23 印度反垄断竞争委员会针对Ericsson与其印度被许可人Micromax间专利许可纠纷案件所进行的反垄断调查，调
verizon是什么意思
查决定终裁定Ericsson所提出的专利许可费率因未采用最小可销售专利实施单元计算法而不符合FRAND原则(Competition Commission of India Decision, in Re Micromax Informatics Ltd. and Telefonaktiebolaget LM Ericsson (Ca No. 50/2013)[2013]，以下简称“Ericsson v. Micromax案”)。
24 此处作者引用Richard Posner法官说法，见参考文献[3]，1019页。
25 相关论述详见参考文献[4]，24页，及参考文献[6]，774页。
26 相关论述详见参考文献[7]，235页。
