浅论劳动合同法解雇保护制度的合理性
摘要
解雇保护制度产生于19世纪末，源于社会法中生存权保障原则，是对契约自由的一种修正。解雇保护制度既关系到劳动者就业权又涉及到企业自主用工权；既关系到劳动关系的和谐稳定，又与一国人力资源配置和经济发展有着密切的关系，可谓牵一发而动全身。因此，各国几乎都设立了解雇保护制度，对雇主的解雇权进行一定程度的限制。我国在制定劳动法时也设立了相应的解雇保护制度，这些制度在一定程度上起到了防止用人单位滥用解雇权，保障劳动者职业稳定的作用。但随着我国社会主义市场经济体制改革的深入和劳动关系的变革，我国劳动法中的解雇保护制度已经不能满足现实的需要。2008年我国开始实施《劳动合同法》，虽然该法对解雇保护制度有了较大程度的完善，但是由于我国劳动关系的复杂性和立法的仓促性，致使该法中的解雇保护制度还存在一些不足，无法很好地实现倾斜保护底层劳动者的劳动权益与兼顾用人单位用工自主权的双赢。因此，以解雇保护制度为研究对象具有现实意义和研究价值。本文深入分析我国解雇保护制度的立法现状，揭示现行解雇保护制度的不足，归纳及评价国内解雇保护理论，并通过对域外解雇保护制度的考察和总结，提出我国解雇保护制度的完善建议，以期引玉之效。
关键词：解雇保护制度；解雇原因；解雇通知期；解雇待遇
The rationality of law of labor contract dismissal
protection system
Abstract
Fire protection system at the end of the nineteenth Century, originated from the
social law in ensuring the right to survival principle, is a correction to the freedom of contract. Fire protection system which is related to the employment rights but also relates to the enterpri independent labor rights; not only relates to the harmonious and stable labor relations, has a clo relationship with a country's human resource allocation and economic development, it will affect the situation as a whole. Therefore, almost all countries in the establishment of dismissal protection system, the employer fired right is limited to some extent. In establishing our labor law also established the dismissal protection system corresponding to a certain extent, the systems to prevent the employer abus the dismissal power, safeguard the worker occupation stabilizing effect. But along with our country socialist market economy system and the deepening of the reform of labor relations change, fire protection system of labor law in China has been unable to meet the need of reality. In 2008, China began to implement the "labor contract law", although the law has bee
n improved greatly on the dismissal protection system, but due to the haste of labor relations in China and the complexity of the legislation, the dismissal protection system in the law has some shortage, unable to achieve good protection of labor rights and interests of sloping bottom with both the autonomy of employers and employment of win-win. Therefore, has the practical significance to the fire protection system as the rearch object and rearch value. This in-depth analysis of legislation of dismissal protection system of our country, the existing problems of dismissal protection system, induction and evaluation of domestic fire protection theory, and through the study of foreign dismissal protection system and the summary, propod dismissal protection system of our country perfect suggestions, in order to attract jade. Key words:Fire protection system；The reasons for dismissal；Notice period；dismissal treatment
一、解雇保护概述
（一）、解雇概念
在西方国家解雇是指雇主主动消灭劳动关系的一种情形，是劳动合同终止的一种形式，类似于我国用人单位单方行使合同解除权的情形。解雇一词源自英文“dismissal”，指雇主根据自己的意愿向被雇佣的劳动者表示终止劳动契约。我国解雇是指用人单位与劳动者解除或终止劳动合同或劳动关系。
解雇分为解除劳动合同和终止劳动合同两种情况。
劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除。劳动合同既可以由单方解除，也可以双方协商解除。
劳动合同终止是指劳动合同期限届满或者当事人约定的合同终止条件出现时，一方或双方当事人消灭劳动关系的法律行为。终止劳动合同的情形有两种：一种是劳动合同期满，双方当事人均有权终止劳动合同；另一种是当合同中约定的终止合同的条件出现时，劳动合同也可以终止。
对于劳动合同的解除与终止的关系，我国法学界存在很多分歧。董保华认为，从合同解除和终止的角度来看，终止是解除的同位概念还是上位概念涉及到劳动合同解除行为是否应当溯及到合同订立之时，发生恢复原状的效力。而在我国的劳动法规定中劳动合同的解除肯定是没有这种溯及力的，可以说，就劳动合同解除而言，所发生的争论只是一种正名之争，即对这种不发生恢复原状效力的劳动关系消灭，是否应冠以解除的名称。王全兴、王建军等认为，劳动合同的解除和终止的关系应为并列关系。劳动合同终止和劳动合同解除是消灭劳动法律关系并列的两种行为，但两者有着明显的区别：(1)劳动合同的终止条件是约定的，劳动合同的解除是法定的；(2)劳动合同的终止是劳动合同关系的正常结束，劳动合同解除是劳动合同关系的提前消灭；(3)法律规定的解除条件只是一种可能性，法律规定
的终止期限则具有现实性。许明月认为，劳动合同的解除和终止并不是并列的概念，而是种属概念，劳动合同的解除是涵盖在劳动合同终止范畴里的，劳动合同解除就是终止的一种，称为"解除终止"。笔者比较赞同董保华的意见，就我国而言，由于我国《劳动法》已经生效，所以解除和终止不是同位概念，而是上位概念，解除与终止并非同一概念。
（二）、解雇保护的概念
解雇保护就是指解雇的权利受到国家法律的制约，而这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。它是劳动权的内容之一，源于社会法中的生存权保障原则，属于劳动权范畴。解雇保护在理论上分为两种学说，一种是限制解雇权滥用说，另一种是正当事由说。
限制解雇权滥用是指雇主对雇员行使解雇权时，必须依据法律和约定的禁止解雇事由。该说基本上不限制雇主的解雇自由，采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。
而正当事由说则是对解雇自由以某种程度的否定，其主张对劳动者，特别是再被雇佣有困难的劳动者来说，解雇自由是使劳动者走向失业和对劳动者的生存构成威胁的自由，因此解雇自由要受生存权和劳动权的制约。此说对解雇自由做了很大的限制，认为非由正当事由，不得解雇。正当事由说对民事
法上基本契约自由原则作了根本修正，由于对生存权劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，
而以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文使得行使解雇权，违法解雇则无效。"
（三）、解雇保护的意义
随着我国产业升级、经济社会转型以及国家构建和谐社会目标的确定，对于劳动者权益维护只会逐渐加强，不会减弱，因此，作为劳动合同相关制度之有机组成部分的解雇保护制度是必不可少的制度。我国劳动合同立法已经取得了阶段性成果。
但是在实际的执行过程中还有一些问题，比如，解雇的程序规定从总体上讲还有待细化，在解雇过程中，劳动者所享受的权利还需明确化，劳动者在解雇过程中的参与权，听证权等等权利也要得到更好地保护。同时还要在用人单位违法解雇的责任人承担上作出完善。
二、世界各国解雇保护制度分析
就大部分国家而言，强调解雇保护，但仍在相当程度上保持解雇自由。西方不定期劳动合同至少存在三种模式。一是美国模式：劳动力市场完全开放，虽主张不定期劳动合同，但可以自由解除没有限制，仍是雇佣自由的模式。末位淘汰在美国是解雇自由的一种具体表现，完全合法；二是欧洲模式：劳动力市场相当开放，主张不定期劳动合同，限制定期合同，但不定期劳动合同仍然可以解除，只是
对解雇做了部分限制；三是日本模式：劳动力市场不够发达，对于部分员工主张不定期劳动合同，但这种终身雇佣主要是通过企业信用来维持，而不是依赖国家强制。我国劳动合同法所推行的也是一种终身雇佣，但它是以国家强制力为后盾的用工制度，这将是世界上力度最大的终身雇佣制。因为当劳动合同法将终止条件取消时，几乎等于将末位淘汰制度淘汰了。
法国1967年7月13日法令规定，凡是没有严重过错，工作满2年被解雇的雇员均有权享受最低数额的遣散费，1978年1月19日法对该数额又予以增加并规定，除非雇员所属集体合同中约定了更高的数额，工作满2年并无严重过错的雇员均得享受该笔遣散费。数额大小取决于雇员解雇前的工资水平和年资长短。法定遣散费的支付不得少于根据雇员在企业工作年限计算的数额，按小时计算工资的不得少于20小时工资，按月计薪的不少于月薪的1/10。遣散费计算基数的工资为解雇前最后3个月的平均工资。此外，雇主不遵守法律关于补偿金的规定的，则须再支付相当于一个月工资的补充性赔偿金，低于我国雇主同等情况下要支付的数额。
美国没有类似的补偿金制度。如果将解雇补偿金理解为“对雇员因解雇所受经济损失的补偿”，美国联邦法律和50个州立法加上哥伦比亚区和波多黎各的
立法规定了“失业补偿金”。联邦和州的双法体系均规定了此类补偿金以便通过鼓励雇主稳定雇佣关系提供失业期间的紧急收入来提高对劳动者的经济保障。这些目标的实现由联邦和州的合作税收制度予以保障。
美国奉行任意解雇，缺乏综合性解雇保护立法，解雇保护的规定较英国而言比较宽松，现行的权利法案只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。解雇保护主要通过集体谈判实现，谈判签订的集体协议中大多包含了除具有“正当理由”外禁止解雇员工的条款，这些条款通过协议中的申诉仲裁程序得到强制执行。
美国劳动法通常包括两个部分，一是劳工法，一是就业法。由于美国在殖民地时期，一直沿用英国制度，因此，私人性质雇佣关系也被认为是一种主仆关系，所以英国雇佣关系的一年一任和事先预告两个制度一直被沿用。这种情形一直到19世纪后半期才开始发生变化，逐渐发展出一套独特的雇佣自由制度，迄今一直被沿用。该国学者认为原因如下：第一，工业革命的影响传入美国后，传统的主仆雇佣关系已经形成一种商业性质。第二，由于当时强调自由放任的理念，契约自由及企业自由理论大为畅行，这种理念影响到雇佣关系上，由于过去传统的主仆雇佣关系无法充分反映缔约双方的明确意图，同时又过分地强调了雇主的责任，使他们无法迅速针对市场的需求来任用或解雇其员工，为迎合这种新形势，雇佣自由原则逐渐形成。到上世纪初，这种雇佣自由原则发展到了极致，甚至连联邦最高法院也认为，雇主任意解雇权，是一项应受宪法保障的权利。
在德国如果雇主通知解雇，劳动法院认定解雇为“社会不公正”，合同关系继续存在但雇员要求支付补偿金而非继续合同关系，法院也认为雇员已不可能在为其所诉对象继续工作的，法律规定可以支付补偿金(只要雇员提出此类诉请，法院通常予以支持)。因此，对成功起诉解雇案件的结果通常不是恢复
职位而是支付补偿金。成文法没有规定补偿金的数额，通常为工作每满1年付给相当于1个月工资的补偿金。法律规定了补偿金的封顶数额，通常为12个月的工资。合同终止时工作不少于50年并为解除合同的雇主或其前辈工作不少于15年的雇员支付15个月的工资；合同终止时工作不少于55年并为解除合同的雇主或其前辈工作不少于20年的雇员支付18个月的工资；这部分经济补偿金免于征税。
我国和德国补偿金的计算方法相似，但又不完全相同：首先，补偿金的法律性质不同。对是否给予被解雇的劳动者补偿金，我国在立法先行规定只要雇主有法定的3种非过失解除情形的，就应当给予被解雇劳动者补偿金，是雇主的法定义务。未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金，这部分又构成不履行义务而产生的法律责任。德国是在法院确认解雇为“社会不公正”，劳动者向法院请求判
