上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答

上海市中级⼈民法院建设⼯程施⼯合同纠纷审判实务

相关疑难问题解答

上海市中级⼈民法院建设⼯程施⼯合同纠纷

审判实务相关疑难问题解答（2015年）

[发布单位]上海市中级⼈民法院

最⾼⼈民法院《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》颁布实施⼗年来，审判实

践中出现了新情况、新问题。为此，市法院民六庭成⽴调研课题组，深⼊到乡（镇）、村和建⼯企业，

⾛访部分基层法院和鉴定机构，对搜集的具有普遍性的问题进⾏梳理汇总，形成了《建设⼯程施⼯合同

纠纷审判实务相关疑难问题解答》，于2015年10⽉22⽇经市法院第23次审判委员会讨论通过。

《解答》是以相关法律法规及司法解释为基础，借鉴最⾼法院、地⽅法院主流观点，结合审判实际，

对建设⼯程合同案件中的疑难问题进⾏了解答，以期能为两级法院的审判⼯作提供参考，促进审判质效

的进⼀步提升。

⼀、导致建设⼯程施⼯合同⽆效的情形主要有哪些？

解答：具有下列情形之⼀，当事⼈请求确认建设⼯程施⼯合同⽆效的，⼈民法院应予⽀持：

（⼀）承包⼈未取得建筑施⼯企业资质或者超越资质等级的；

（⼆）没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的；

（三）建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的；

（四）承包单位将⼯程进⾏转包或者违法分包的；

（五）中标合同约定的⼯程价款低于成本价的；

（六）法律、⾏政法规规定的其他情形。

理由：最⾼⼈民法院《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（下称《解释》）

第⼀条规定上述⼀⾄三种情形合同⽆效。《中华⼈民共和国合同法》（下称《合同法》）第⼆百七⼗⼆

条规定的禁⽌转包、违法分包，其⽬的在于防⽌⼯程⼏经倒⼿，造成实际施⼯⼈因承包费太低⽽偷⼯减

料，直接影响⼯程质量。《中华⼈民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三⼗三条规定投标⼈

不得以低于成本的报价竞标，其⽬的在于保证招投标竞争秩序和确保⼯程质量，报价低于成本价的，合

同⽆效。

⼆、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？

解答：挂靠经营通常具备以下特征，即实际施⼯⼈以建筑施⼯企业的分⽀机构、施⼯队或者项⽬部等

形式对外开展经营活动，但与建筑施⼯企业之间没有产权联系，没有统⼀的财务管理，没有规范的⼈事

任免、调动或聘⽤⼿续；实际施⼯⼈⾃筹资⾦，⾃⾏组织施⼯，建筑施⼯企业只收取管理费，不参与⼯

程施⼯、管理，不承担技术、质量和经济责任。

实践中常见的挂靠经营主要有以下⼏种情况：

（⼀）不具有从事建筑活动主体资格的个⼈、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施⼯企

业的名义承揽⼯程；

（⼆）资质等级低的建筑施⼯企业以资质等级⾼的建筑施⼯企业的名义承揽⼯程；

（三）不具有施⼯总承包资质的建筑施⼯企业以具有施⼯总承包资质的建筑施⼯企业的名义承揽⼯

程；

（四）有资质的建筑施⼯企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他⽅式变相允许他⼈以本企业

的名义承揽⼯程。

理由：2002年8⽉5⽇《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程合同纠纷案件的暂⾏意见》第九条具体列举

了上述挂靠情形。住建部《建筑⼯程施⼯转包违法分包等违法⾏为认定查处管理办法（试⾏）》第⼗⼀

条对挂靠经营的特点及表现形式也作出了同样的规定。

三、如何认定违法分包？

解答：法律允许建筑⼯程总承包单位将承包⼯程中的部分⼯程发包给具有相应资质条件的分包单位，

即专项分包，前提是必须经建设单位认可。然⽽，实践中的分包形式却多种多样，以下⼏种情形因违反

相关法律规定，应当认定为违法分包：

（⼀）承包⼈将建设⼯程主体结构的施⼯分包给他⼈完成；

（⼆）分包单位不具备相应的资质条件；

（三）分包未经建设单位认可；

（四）分包单位将其承包的⼯程再⾏分包。

理由：区分合法分包与违法分包对于确定合同效⼒意义重⼤。《中华⼈民共和国建筑法》（下称《建

筑法》）第⼆⼗九条规定除总承包合同中约定的分包外，分包必须经建设单位认可。施⼯总承包的，建

筑⼯程主体结构的施⼯必须由总承包单位⾃⾏完成。禁⽌总承包单位将⼯程分包给不具备相应资质条件

的单位。禁⽌分包单位将其承包的⼯程再分包。住建部《建筑⼯程施⼯转包违法分包等违法⾏为认定查

处管理办法（试⾏）》第九条也对违法分包情形作出了同样的规定。

四、如何区分劳务分包与⼀般劳务？

解答：施⼯⼈具有资质的应当认定为建设⼯程中劳务分包合同，施⼯⼈不具有资质的应当按劳务纠纷

处理。

农民⼯追索劳动报酬的，不受合同效⼒的影响。

理由：《建筑法》对劳务分包的资质作了要求，《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质分为

施⼯总承包资质、专业承包资质、施⼯劳务资质三个序列。具有资质的施⼯队伍因符合劳务分包合同主

体的条件，其与总承包⼈之间的合同应为劳务分包合同。不具有资质的农民⼯队伍进⾏劳务作业的，应

当作为⼀般劳务纠纷处理。农民⼯付出了劳务，⽤⼯单位应当⽀付相应的报酬，不受合同效⼒影响。

五、如何区分劳务分包与⼯程分包？

解答：当事⼈为规避法律关于施⼯资质的规定，名义上签订劳务分包合同，实质内容符合⼯程分包的

情形，则应当认定为⼯程分包，因施⼯⼈不具备相应资质，属于违法分包，合同⽆效。实践中应注意区

分劳务分包与⼯程分包。

劳务分包的特点：劳务作业承包⼈取得相应的劳务分包企业资质；分包作业的范围是建设⼯程中的劳

务作业（包括⽊⼯、砌筑、抹灰、⽯制作、油漆、钢筋、混凝⼟、脚⼿架、模板、焊接、⽔暖、钣⾦、

架线）；承包⽅式为提供劳务及⼩型机具和辅料。

⼯程分包的特点：合同约定承包⼈除提供劳务外，还负责与⼯程有关的⼤型机械、周转性材料租赁和

主要材料、设备采购等内容。

理由：当事⼈名义上签订劳务分包合同，如果提供⼤型机械、主要材料设备，实质上是⼯程分包，违

反《解释》第⼀条、《建筑法》第⼆⼗六条、第⼆⼗九条的规定，合同⽆效。

六、《解释》第⼆⼗⼀条规定的实质性内容变更如何理解？

解答：《解释》第⼆⼗⼀条规定：“当事⼈就同⼀建设⼯程另⾏订⽴的建设⼯程施⼯合同与经过备案

的中标合同实质性内容不⼀致的，应当以备案的中标合同作为结算⼯程价款的根据。”

⼀般情况下，招投标双⽅在同⼀⼯程范围下另⾏签订的变更⼯程价款、计价⽅式、施⼯⼯期、质量标

准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第⼆⼗⼀条规定的实质性内容变更。

以下⼏种特殊情形因变相变更了合同价款，亦应认定为实质性内容变更：中标⼈作出的以明显⾼于市

场价格购买承建房产、⽆偿建设住房配套设施、让利、向建设⽅捐款等。

以下情况不应认定为实质性内容变更：中标合同履⾏过程中，⼯程因设计变更、规划调整等客观原因

导致⼯程量增减、质量标准或施⼯⼯期发⽣变化，当事⼈签订补充协议、会谈纪要、往来函件、签证、

洽商记录等书⾯⽂件对中标合同的实质性内容进⾏变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述⽂件

作为确定当事⼈权利义务的依据。

理由：《解释》第⼆⼗⼀条明确了应当以备案的中标合同作为结算⼯程价款依据的⼤原则，但不排除

在合同履⾏过程中，因发包⼈设计变日记120字 更影响⼯程量增减导致⼯程价款相应调整、⼯期适当变化的情形。

在这种情况下，应该以合同法和民法通则等法律规定为依据，结合当事⼈的真实意思表⽰以及合同条款

是否违反法律禁⽌性规定等因素，对合同效⼒加以判断。

七、当事⼈约定的质量标准低于国家标准是否有效？

解答：⽆效。

理由：建设⼯程质量是反映⼯程满⾜相关标准规定的要求，包括其在安全、使⽤功能、耐久性能、环

境保护等⽅⾯所有明显的隐含能⼒的特性总和。《建筑法》第三条规定：“建筑活动应当确保建筑⼯程质

量和安全，符合国家的建筑⼯程安全标准”。低于国家标准的约定违反了建筑法的规定，⽆法保证⼯程的

安全、使⽤功能、耐久性能、环境保护等因素，约定⽆效。

⼋、发包⼈以⼯程质量不符合合同约定为由，要求承包⼈承担修复费⽤的，如何处理？

解答：应以发包⼈是否对承包⼈进⾏告知，分具体情形判断。

（⼀）发包⼈向承包⼈进⾏了告知，承包⼈拒绝维修的，应⽀持发包⼈的请求，由承包⼈承担合理的

修复费⽤。

（⼆）发包⼈⽆合理事由未向承包⼈进⾏告知，⾃⾏委托他⼈修复的，鉴于⼯程已实际修复，不可逆

转，再判决由承包⼈修复已⽆必要，但修复费⽤的发⽣是客观存在的，修复费⽤应当参照由承包⼈⾃⾏

修复所必需的费⽤进⾏认定，如所需材料费、机械费等合理⽀出。

理由：《合同法》第⼆百⼋⼗⼀条规定因施⼯⼈的原因致使建设⼯程质量不符合约定的，发包⼈有权

要求施⼯⼈在合理期限内⽆偿修理或者返⼯、改建，这是法律规定承包⼈的义务，不应予以剥夺。具体

案件则需审查发包⼈是否向承包⼈进⾏了告知，发包⼈拒绝承包⼈修复有⽆合理之事由等因素，来判断

发包⼈的请求能否全部⽀持。

九、如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则？

解答：施⼯单位承担保修责任与建设⼯程质量缺陷责任不是同⼀概念，施⼯单位负有保修责任并不意

味着承担建设⼯程的质量缺陷责任。对于在建设⼯程保修期间出现的质量问题，虽由施⼯单位负责保

修，但保修所发⽣的费⽤应当由造成质量缺陷的责任⽅负担。具体可根据以下情形确定：

（⼀）施⼯单位未按国家有关⼯程建设规范、标准和设计要求施⼯，造成质量缺陷的，应当履⾏保修

义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

（⼆）属于勘察、设计⽅⾯的原因造成的质量缺陷，由施⼯单位负责返修，费⽤由建设单位⽀付，建

设单位可向勘察、设计单位追偿。

（三）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施⼯单位负责采购的，由施

⼯单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的，但施⼯单位提出异议⽽建设单位坚持使⽤的，由建设

单位承担民事责任，如果施⼯单位没有验收或者验收不合格仍然使⽤的，由建设单位与施⼯单位共同承

担责任。

（四）因建设单位或者建筑物所有⼈使⽤不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有⼈⾃⾏负

责。

（五）因意外事件等不可抗⼒造成的质量事故，由建筑物的所有⼈或者使⽤⼈承担责任。

（六）对发包⼈提出的违反法律法规和建筑⼯程质量、安全标准，降低⼯程质量的要求，承包⼈不予

拒绝⽽进⾏施⼯的，由建设单位与施⼯单位共同承担责任。

理由：《建设⼯程质量管理条例》第三条规定建设单位、勘察单位、设计单位、施⼯单位、⼯程监理

单位依法对建设⼯程质量负责。《房屋建筑⼯程质量保修办法》第四条规定房屋建筑⼯程在保修范围和

保修期限内出现质量缺陷，施⼯单位应当履⾏保修义务。

⼗、发包⼈主张⼯程质量不符合约定的，什么情形下需提起反诉？

解答：承包⼈起诉发包⼈⽀付⼯程款，发包⼈主张⼯程质量不符合约定，以下情形发包⼈应提起反

诉：

（⼀）建设⼯程已经竣⼯验收合格，或虽未经竣⼯验收，但发包⼈已实际使⽤，⼯程存在质量问题，

发包⼈请求承包⼈承担保修责任或者赔偿修复费⽤等实际损失。

（⼆）⼯程尚未进⾏竣⼯验收且未交付使⽤，发包⼈要求承包⼈⽀付违约⾦或者赔偿修理、返⼯或改

建的合理费⽤等损失。

（三）发包⼈要求承包⼈赔偿因⼯程质量不符合合同约定⽽造成的其他财产或者⼈⾝损害的。

理由：《最⾼⼈民法院关于适⽤中华⼈民共和国民事诉讼法的解释》第⼆百三⼗三条规定，反诉的当

事⼈应当限于本诉的当事⼈的范围。反诉与本诉的诉求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关

系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实，⼈民法院应当合并审理。发包⼈以⼯程存在质量问题

为由要求承包⼈⽀付违约⾦或赔偿⾦的，其诉求具体明确，具备《民事诉讼法》“诉”的全部条件，应作

为反诉处理。⽽⼀般拒付⼯程款或减少价款只是对承包⼈请求的⼀种对抗理由，应作为抗辩处理，不必

提起反诉。

⼗⼀、固定价款合同未履⾏完毕⽽解除的，⼯程价款如何结算？

解答：建设⼯程施⼯合同约定⼯程价款实⾏固定价结算，承包⼈未完成⼯程施⼯，其要求发包⼈⽀付

⼯程款，经审查承包⼈已施⼯的⼯程质量合格的，可以确定所完⼯程的⼯程量占全部⼯程量的⽐例，按

所完⼯程量的⽐例乘以合同约定的固定价款得出⼯程价款。

理由：约定固定价款结算的，若⼯程未完⼯，对⼯程价款的确定也只有通过鉴定进⾏，但存在两种不

同的鉴定⽅式，⼀是根据实际完成的⼯程量，以建设⾏政管理部门颁发的定额取费核定⼯程价款；⼆是

确定所完⼯程的⼯程量占全部⼯程量的⽐例，按所完⼯程量的⽐例乘以合同约定的固定价款得出⼯程价

款。此种情况下，采取第⼆种⽅式符合合同当事⼈以固定价为结算⽅式的真实意思，也更为公平地保护

了承包⼈的合法权益。因为建设⾏政管理部门确定的各种价格和管理费、基本利润率，有时没有考虑企

业的技术专长、劳动⽣产⼒⽔平、材料采购渠道和管理能⼒，这种计价模式既不能及时反映市场价格的

变化，更不能反映企业的施⼯、技术、管理⽔平。为适应市场经济发展的需要，住房和城乡建设部批准

了（GB50500-2013）《建设⼯程⼯程量清单计价规范为国家标准，⾃2013年4⽉1⽇起实施。⼯程量清

单计价模式是⼀种与市场经济相适应的、允许施⼯单位⾃主报价的、通过市场竞争确定价格的，与国际

惯例接轨的计价模式。

⼗⼆、当事⼈在诉讼前已就⼯程价款的结算达成协议，⼀⽅要求重新结算的，如何处理？

解答：当事⼈在诉讼前已就⼯程价款的结算达成协议，⼀⽅在诉讼中要求重新结算的，不予⽀持，但

结算协议被法院或仲裁机构认定为⽆效或撤销的除外。

建设⼯程施⼯合同⽆效，但⼯程经竣⼯验收合格，当事⼈⼀⽅以施⼯合同⽆效为由要求确认结算协议

⽆效的，不予⽀持。

理由：当事⼈诉讼前就⼯程价款达成的结算协议，实际上是双⽅订⽴了⼀个合同，依法成⽴的合同受

法律保护，除⾮结算协议被撤销或确认⽆效，否则双⽅应当受到协议的约束，按照协议履戒酒的十种方法 ⾏。

⼗三、承包⼈项⽬经理在合同履⾏过程中所实施的⾏为是否对承包⼈发⽣效⼒？

解答：施⼯合同履⾏过程中，承包⼈的项⽬经理以承包⼈名义在签证⽂件上签字确认、加盖项⽬部章

或者收取⼯程款、接受发包⼈供材等⾏为，原则上应当认定为职务⾏为或表见代理⾏为，对承包⼈具有

约束⼒，但施⼯合同另有约定或承包⼈有证据证明相对⽅知道或应当知道项⽬经理没有代理权的除外。

理由：根据《建筑施⼯企业项⽬经理资质管理办法》第⼆条的规定，项⽬经理是指受企业法定代表⼈

委托对⼯程项⽬施⼯过程全⾯负责的项⽬管理者。除承包⼈有证据证明相对⽅明知项⽬经理⽆相应权限

外，否则应认定项⽬经理的⾏为是职务⾏为或表见代理⾏为。

⼗四、当事⼈⼯作⼈员的签证是否对当事⼈具有约束⼒？

解答：当事⼈国家公务员岗位 在施⼯合同中就有权对⼯程量和价款洽商变更等事项进⾏签证确认的⼯作⼈员有明确约

定的，依照其约定，除法定代表⼈外，约定以外的其他⼈员所作的签证确认对当事⼈不具有约束⼒，但

相对⽅有理由相信该签证⼈员有代理权的除外。

没有约定或约定不明，当事⼈⼯作⼈员所作的签证能够确认是其职务⾏为的，对该当事⼈具有约束

⼒，但该当事⼈有证据证明相对⽅知道或应当知道该签证⼈员没有代理权的除外。

理由：有约定的从约定，没有约定的从是否构成表见代理或职务⾏为⾓度进⾏审查。

⼗五、⼯程监理⼈员在签证⽂件上的签字确认的是否对发包⼈发⽣效⼒？

解答：⼯程监理⼈员在监理过程中签字确认的签证⽂件，涉及⼯程量、⼯期及⼯程质量等事实的，原

则上对发包⼈具有约束⼒；涉及⼯程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包⼈不具有约束⼒，但施

⼯合同对监理⼈员的授权另有约定的除外。

理由：有约定的从约定，⽆约定的根据监理⼈员的⼯作性质，监理⼈员只负责对⼯程质量、进度等问

题的监督，对于⼯程价款，因涉及承发包双⽅的核⼼利益，不宜赋予监理确认权限。

⼗六、当事⼈就⼯程款结算达成⼀致后⼜主张索赔的，应否⽀持？

解答：结算协议⽣效后，承包⼈依据协议请求发包⼈⽀付⼯程款，发包⼈以承包⼈原因导致⼯程存在

质量问题或逾期竣⼯为由，拒绝给付或要求减付⼯程款或赔偿损失的，不予⽀持，但结算协议另有约定

的除外。当事⼈签订结算协议不影响承包⼈依据约定或法律、⾏政法规规定承担质量保修责任。

结算协议⽣效后，承包⼈以因发包⼈原因导致⼯程延期为由，要求赔偿停⼯、窝⼯等损失的，不予⽀

持，但结算协议另有约定的除外。

理由：当事⼈诉讼前就⼯程价款达成的结算协议，实际上是就整个⼯程的履⾏情况订⽴的⼀个新合

同，除有特殊约定，结算时双⽅应当已将影响价款的因素⼀并考虑，双⽅应当受到协议的约束，按照协

议履⾏，当事⼈再⾏主张价款增减的，不应⽀持。

⼗七、当事⼈以合同约定违约⾦过⾼为由请求调整，应否调整及调整参考因素？

解答：建设⼯程施⼯合同约定的违约⾦过分⾼于造成的损失的，经当事⼈申请，⼈民法院可以根据

《合同法》第⼀百⼀⼗四条第⼆款和《最⾼⼈民法院关于适⽤<中华⼈民共和国合同法>若⼲问题的解释

（⼆）》第⼆⼗九条的规定予以调整。具体分以下情况进⾏把握：

（⼀）对于逾期⽀付⼯程款的，在发包⼈⽆法举证证明承包⼈实际损失的情况下，参照《最⾼⼈民法

院关于审理买卖合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第⼆⼗四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约

⾦或者该违约⾦的计算⽅法，出卖⼈以买受⼈违约为由主张赔偿逾期付款损失的，⼈民法院可以中国⼈

民银⾏同期同类⼈民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，以未付⼯程款为基

数，参照上述浮动利率标准计算损失数个人入党申请书 额为衡量依据。⾄于具体在30%-50%的区间内如何上浮，可以根

据个案的具体情况，综合考虑守约⽅的损失情况，违约⽅过错程度等因素予以酌定。如合同约定的违约

⾦超过此损失数额的30%的，⼀般可以认定为违约⾦过⾼。发包⽅主张减少的，应当兼顾合同的履⾏情

况、当事⼈的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信⽤原则予以衡量。

（⼆）承包⼈施⼯的房屋逾期交⼯的，在承包⼈⽆法证明发包⼈实际损狗狗一直发抖 失的情况下，可以迟延期间内

按房屋所在地同期同类租⾦标准计算损失数额。对于道路、桥梁等⽆法参照租⾦标准计算实际损失的建

设⼯程，如承包⼈⽆法证明发包⼈实际损失的，可以发包⼈已付⼯程款及其他投⼊为基数，以中国⼈民

银⾏同期同类⼈民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的损失数额作为衡量依据。

理由：当事⼈以建⼯合同约定的违约⾦过⾼为由请求调整的，根据《合同法》第⼀百⼀⼗四条第⼆款

关于“约定的违约⾦过分⾼于造成的损失的，当事⼈可以请求⼈民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的

规定，应当审查合同约定的违约⾦是否过分⾼于实际损失。当事⼈⽆法举证证明实际损失的，《解释》

亦未对逾期付款及逾期交⼯违约⾦的计算标准作明确规定的情形下，根据《合同法》第⼀百七⼗四条确

⽴的“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的原则，

鉴于买卖合同与建⼯合同均为双务合同，参照《最⾼⼈民法院关于审理买卖合同纠纷案件适⽤法律问题

的解释》第⼆⼗四条第四款关于逾期付款违约⾦的计算标准的规定，来衡量当事⼈的损失，不仅有法律

依据，⽽且更为公平。

⼗⼋、发包⼈按照合同约定主张承包⼈⽀付“罚款”的，应否⽀持？

解答：建设⼯程施⼯合同约定承包⼈存在⼯期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约⾏为，发包⼈

可对承包⼈处以罚款的，该约定可以视为当事⼈在合同中约定的违约⾦条款，应依据《合同法》第⼀百

⼀⼗四条关于违约⾦的规定予以处理。

理由：虽然约定为“罚款”，但条款的本意即当事⼈⼀⽅违约时应向对⽅承担的责任，符合我国合同法

关于违约⾦的规定，是双⽅的真实意思表⽰，应按违约⾦处理。

⼗九、建设⼯程施⼯合同中对⼯期顺延的情形没有明确约定的，当事⼈主张⼯期顺延，应否⽀持？

解答：施⼯过程中因发包⼈拖⽋⼯程预付款、进度款、变更设计⾜以造成⼯程停⼯、窝⼯，或因不可

抗⼒因素等原因造成⼯程停⼯的，⼯期可以相应顺延。

承包⼈举证证明发包⼈存在拖⽋⼯程预付款、进度款、变更设计、增加⼯程量可以顺延⼯期等情形，

且在合同约定的办理⼯期顺延期限内向发包⼈提出顺延⼯期的要求，或者上述情形严重影响施⼯进度

的，对承包⼈顺延⼯期的主张可予⽀持，发包⼈仅以承包⼈未在规定时间内提出⼯期顺延申请主张⼯期

不能顺延，不予⽀持。

施⼯过程中因发包⼈变更设计增加⼯程量，双⽅未约定⼯期⼜不能协商⼀致的，可以按定额⼯期顺

延。

理由：考虑到⽬前建筑市场发包⽅处于强势，承包⽅往往很难办到⼯期顺延签证，对于因发包⼈原因

客观上必然导致⼯期延误的情形，⼯期应当予以顺延。

⼆⼗、承包⼈在施⼯过程中存在不按图纸施⼯，擅⾃改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规

格等情形，发包⼈要求核减原材料差价的，应否⽀持？

解答：应予⽀持。

理由：承包⼈偷⼯减料既是违约⾏为，也导致⼯程质量标准下降，同时降低了承包⼈的成本，如按照

约定价格结算，将导致承包⼈获取不当利益，此时发包⼈要求减少价款，应予⽀持，这样既符合公平原

则，也能够对承包⼈的偷⼯减料⾏为起到遏制作⽤。

⼆⼗⼀、⼯程价款优先受偿权⾏使的期限如何理解？

解答：（⼀）建设⼯程已经竣⼯的，承包⼈的⼯程价款优先受偿权的⾏使期限⾃建设⼯程竣⼯之⽇起

六个⽉；

（⼆）建设⼯程未竣⼯的，承包⼈的⼯程价款优先受偿权的⾏使期限⾃建设⼯程施⼯合同的约定的竣

⼯之⽇起六个⽉；

（三）建设⼯程施⼯合同已经解除的，为解除之⽇起六个⽉。

当建设⼯程处于⽆法正常竣⼯的情形时，可以按照优先权可⾏使之⽇作为起算点，即以发包⼈、承包

⼈约定的债务履⾏期限届满或者⼈民法院、仲裁机构确定的债务履⾏期限届满作为⾏使⼯程价款优先受

偿权的起算点。

理由：合同解除后，发包⼈与承包⼈的⽋款法律关系并未发⽣变化，⽽在没有实际竣⼯⽇期的情况

下，简单适⽤约定竣⼯⽇期，会导致因发包⼈确⽆⼒⽀付剩余⼯程款、⼯程早已过约定竣⼯⽇期，承包

⼈的优先受偿权落空，所以应当对批复内容作扩⼤解释。

⼆⼗⼆、消防⼯程、玻璃幕墙⼯程、装修装饰⼯程、勘察合同、设计合同是否享有优先受偿权？

解答：建设单位直接发包的消防⼯程、玻璃幕墙⼯程、装修装饰⼯程，承包⼈在该⼯程增加价值的范

围内享有⼯程价款优先受偿权。

⼯程勘察⼈或设计⼈就⼯程勘察或设计费主张优先受偿权，不予⽀持。

理由：《最⾼⼈民法院关于装修装饰⼯程款是否享有合同法第⼆百⼋⼗六条规定的优先受偿权的函

复》已经明确了装饰装修⼯程可以适⽤优先受偿权的相关规定，但对适⽤条件进⾏了⼀定的限制。玻璃

幕墙、消防⼯程与装修装饰⼯程属同类⼯程，均物化到建设⼯程之中，应当就增加价值享有优先受偿

权。《合同法》第⼆百⼋⼗六条规定的是发包⼈与承包⼈之间的权利义务关系，发包⼈需为建设单位，

⽅可适⽤该条规定，否则将导致承包⼈⾏使优先受偿权直接侵害第三⼈利益。由于勘察、设计合同承包

⼈的⼯作并未直接物化到建设⼯程之中，根据优先受偿权的⽴法⽬的，不应列⼊优先受偿权⾏使范围。

⼆⼗三、《解释》第⼆⼗条如何理解？

解答：《解释》第⼆⼗条规定：“当事⼈约定，发包⼈收到竣⼯结算⽂件后，在约定期限内不予答

复，视为认可竣⼯结算⽂件的，按照约定处理。承包⼈请求按照竣⼯结算⽂件结算⼯程价款的，应予⽀

持。”，适⽤该条应当着重审查以下⼏个问题：

（⼀）双⽅当事⼈在合同中明确约定了发包⼈审核竣⼯结算⽂件期限，且在该期限内没有答复视为认

可该结算⽂件的，该约定才对双⽅当事⼈具有约束⼒。

（⼆）提交竣⼯结算⽂件的⽅式必须是书⾯的。提交竣⼯结算⽂件的⽅式不适⽤留置送达。

（三）发包⼈在收到承包⼈提交的竣⼯结算⽂件后，逾期不予答复的。

（四）双⽅未约定答复期限的不适⽤推定。

承包⼈仅依据建设部《建设⼯程施⼯发包与承包计价管理办法》第⼗六条的规定或者仅依据建设部制

定的建设⼯程施⼯合同格式⽂本（1999年版）通⽤条款第33条第3款的约定请求按照承包⼈竣⼯结算⽂

件结算的，不予⽀持。

理由：《最⾼⼈民法院关于如何理解和适⽤<最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤

法律问题的解释>第⼆⼗条的复函》对解释第⼆⼗条的适⽤条件作出了规定，考虑建筑市场的实际情

况，承包⼈报价孙尚香怎么死的 通常⽐实际发⽣的⼯程费⽤要⾼，如果当事⼈事前⽆约定，承包⼈报价只是结算的单⽅

意思表⽰，不能认定为双⽅的结算。

⼆⼗四、被挂靠单位是否应对挂靠⼈在施⼯过程中的转包⾏为承担责任？

解答：（⼀）挂靠⼈以⾃已的名义将⼯程转包今天天气真好英语 ，实际施⼯⼈订⽴合同时不知道挂靠事实，后实际施⼯

⼈起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予⽀持；

（⼆）挂靠⼈以被挂靠单位的名义将⼯程转包，实际施⼯⼈以挂靠⼈和被挂靠⼈为共同被告起诉的，

⼀般应由挂靠⼈承担合同责任，被挂靠单位承担连带责任。但实际施⼯⼈签订合同时明知挂靠的事实，

并仅起诉要求挂靠⼈承担合同责任的，由挂靠⼈承担责任。

理由：⼀般情况下以合同相对性为原则，但挂靠⼈以被挂靠⼈名义将⼯程转包的，实际施⼯⼈在订⽴

合同时面条用英语怎么写 名义上的合同相对⼈是被挂靠单位，实际上的合同相对⼈是挂靠单位，挂靠⼈和被挂靠单位应当

承担连带责任。

⼆⼗五、发包⼈与承包⼈达成以房屋抵⼯程款协议，未履⾏物权转移⼿续，因不履⾏该协议⽽引起的

纠纷如何处理？

解答：债务清偿期届满后，当事⼈达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移⼿续前，债务⼈反悔不履

⾏抵债协议或履⾏过程中存在障碍的，债权⼈要求继续履⾏抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归⾃

⼰的，⼈民法院应当驳回其诉讼请求。但经释明最佳路径 ，当事⼈要求继续履⾏原债权债务合同的，⼈民法院应

当继续审理。

已经履⾏完毕财经类 以房抵债协议，抵债标的物有瑕疵的，⽐照买卖合同的瑕疵担保责任处理。

理由：根据债法原理，清偿是消灭债的最主要⽅式，债权⼈受领并取得所有权和占有权时，才发⽣给

付的效果，故此以物抵债具有实践性的特点。实践性合同的⽬的之⼀就是给予当事⼈⼀个在达成合意后

实际交付前，审慎评估利害关系的机会。从保护双⽅利益的⾓度，⼀⽅当事⼈反悔后，恢复到原债权债

务，对债权⼈和债务⼈都不存在不公平的问题。