《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题

第四章 准据法确定中的几个一般性问题

第一节 反致

1. 反致的概念

反致， 指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认 为应

包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据 本国的实体

法判决案件的制度。

广义的反致 还包括转致、间接反致。

转致， 指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认 为应

包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙 国实体法作

出了判决。

间接反致， 指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规

范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范） ，丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体 法作

准据法。

2. 反致产生的原因

（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。

（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。

（3）致送关系没有中断。即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根 据各

自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。

第二节 先决问题

1. 先决问题概念

先决问题， 又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以时辰与养生 解决另外一 个问

题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先 决问题”或

附带问题。

2. 先决问题的构成要件

(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。

(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。

(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决 问题的

准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。

第三节 实体问题与程序问题(不考)

第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决

1.概念

法域， 指具体独特法律制度的地区，称为法域。为区际冲突法的目的，法域是指在一个主权国家内，适 用独

特法律制度的空间范围。

法域的特征： （1 ）法域具有独特的法律制度。独特的法律制度是法域得以存在的根本原因。

（2 ）法域为特定的地域范围。

（3 ）法域的法律制度具有平等性和非主权性。

复合法域国家， 指一个主权国家内部有数个具有独特法律制度的地区，那么这个主权国家就是复合法域 国家

或多法域国家。

区际法律冲突， 指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是表示动作的词语 一个国家内部不同法 域之

间的法律冲突。

2.区际法律冲突的产生条件

1）在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域；

2）各法域人民之间的交往导致产生过敏了吃什么药好 众多的区际或跨地区的民商事关系；

3）各法域相互承认外法域人民的民事法律地位；

4）各法域相互承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。

3. 区际法律冲突的解决

（ 1 ）一国内部跨法域的民商法律冲突的解决

（2）多法域国家当事人本国法的确定

4. 区际冲突法

（ 1 ）概念： 区际冲突法， 指用于解决一个主权国都市白领 家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律

冲突法法律适用法。

（ 2 ）特点：

3 ）区际冲突法与国际私法的联系和区别

联系： A. 在历史上，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的，这就是说，国际私 法是

在区际冲突法的基础上发展起来的。

B. 区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民商事法律冲

突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。

C•正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民商事法律冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规 范严格

讲都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。

D.区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接地调整该民商事法律 关系

的，故两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。

E•当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律 时，按

照有些国家的国际私法规定，准据法的确定需要借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。如《波兰 国际私法》第

5 条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。

(2)区别：A.两者的调整对象有所不同。

B. 两者解决的民商事法律冲突有所不同。

C. 区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约 和国

际惯例。

D. 两者体现的政策有所不同。

E•制定时要不要考虑国际因素不同。国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，不得不受制于国际

公法的一些原则、规则和制度。如国家主权原则、平等互利原则、国民待遇制度、最惠国待遇制度等。

F.两者在一些具体的规则及制度上有所不同。

第一，在连接点方面，国籍。 第二，公共秩序保留制度在区际冲突和国际私法上的适用也有所不同。 第

三，在识别、反致、准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法也有所不同。 第四，在意思自治原则

的运用方面，合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定限制。

第五，在判决的承认和执行方面， 一般来说，在多法域国家内，各法域的法院判决可以 “自由流通”

第五节法律规避

1.概念

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避 免本应

适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

2 •法律规避的构成要件

(1 )从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。

(2 )从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

(3 )从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。

(4 )从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。

(5 )从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事 人有

利的法律。

3. 法律规避和公共秩序保留的区别

比较内容 法律规避 公共秩序保留

起 因

当事人故意改变某种连结 点的

冲突规范指引的外国法 的适

事实

用结果与法院地公 共政策相

冲突

只是本国法中的基本原 贝叽

既可以是本国法，也可为 外国

基本精神，不是所 有的禁止

法，但多为禁止性法 律规范 性规范

私人行为 国家相关行为

不仅不适用外国法，当事 人可

能要负担法律责任 当事人不承担任何法律 责任

保护对象

1

行为性质

后 果

地位和立法

主要处于学说阶段，大多 数国国际私法的一项原则， 各国

立法均有规定 家的立法没有规定

上的表现

第六节 外国法的查明和适用

1.概念 指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适玫瑰花的含义 用某一外国实体法，如何证明该外国

法关于这一特定问题的规定的问题。

2.外国法的查明方法

（1 ）采事实说的国家规定当事人举证证明

（2 ）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证

（3 ）采折衷说的活动计划书 国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务

3.中国的相关规定

对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

① 由当事人提供； 记忆的英语

② 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； （一般为司法部）

③ 由我国驻该国使领馆提供；

④ 由该国驻我国使馆提供；

⑤ 由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

第七节 公共秩序

1.概念 公共秩序，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因

其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种 保留制

度。

2. 公共秩序的作用 国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法

中强制性规范 的肯定作用。 “安全阀”

3.中国的相关规定

《民法通则》第 150 条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社 会公

共利益。 ”

适用中

《涉外民事关系法律适用法》 第 5 条：“外国法律的适用将损害中华人民共家常肉饼 和国社会公共利益的， 华人

民共和国法律。 ”

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