第四章 外商投资企业法律制度

2024年2月9日发(作者：严仁)

第四章 外商投资企业法律制度

我国改革开放20年来，在吸收外商直接投资方面取得了很大的进展。外商直接投资企业的发展成为中国经济发展重要的发动机，推进了中国经济的国际化，使中国的外向型经济向开放型经济发展，促进了区域经济的发展，使得沿海地区成为中国经济的最重要的增长带，推动了社会主义市场经济体制的建立和进一步完善。特别是世界著名的跨国公司对华投资的增加，在一定程度上促使中国经济走上可持续发展之路。中国对外吸引外资的发展，需要有相应的法律进行规范和调整。外商投资企业法是调整在中国境内设立的外商投资企业的设立、经营、变更、终止的法律规范的总称。由于我国公司法的制定起步较晚，因而外商投资企业法采用了特别法的形式，先后制定了《中外合资经营企业法》及其实施条例，《对外合作开采海洋资源条例》，《外资企业法》及其实施条例，《中外合作经营企业法》及其实施条例，《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》等法律、法规。这些法律、法规对优化我国外商投资的法律环境，实现吸收外资的可持续发展起到了重大的作用。

第一节 外商投资企业法概述

一、外商投资企业概述

（一）外商投资企业的概念和特征

外商投资企业是指外国的投资者（包括公司、企业和其他经济组织或个人）经东道国政府允许，在东道国境内设立的经济组织。我国的外商投资企业法将我国香港、澳门和台湾地区的投资者也视为外国投资者。外商投资企业的设立地为中国大陆。 根据我国有关法律和行政法规规定，我国目前的外商投资企业主要有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业和中外合资的股份有限公司。

我国的外商投资企业具有以下特点：

1、外商投资企业是外商直接投资举办的企业。国际直接投资是指投资者将资本直接投入到另一国开办企业，并直接进行生产经营活动，直接承担风险，并获取利润的投资形式。投资者对投资企业拥有足够的所有权或具有相当程度的控制权。与间接投资相比，直接投资具有更大的稳定性。

2、外商投资企业是私人投资而非政府援助。我国的外商投资企业是以外商私人投资举办的企业，而不是外国政府或者国际组织的援助。

3、外商投资企业在中国境内设立，受中国法律的管辖。根据我国法律规定，外商投资企业的设立必须经中国政府的主管部门批准。外商投资企业是中国企业，受中国法律的管辖。

（二）外商投资企业的法律地位

外商投资企业是依据中国法律，经中国东道国批准在中国境内设立的中国企业。其中，符合中国法人条件的规定的，可以具有中国法人资格。根据我国法律的规定，中外合资经营企业必须具备法人资格；中外合作企业和外资企业可以具备法人资格，也可以不具备法人资格。 从法律地位上来讲，外商投资企业是中国企业，所以必须遵守中国法律，受中国法律的管辖和保护。我国法律为了保护外商的合法权益，对外商的保护作了以下规定：国家对中外合资经营企业和外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合资企业和外资企业可以依法定程序进行征收，并给予相应的补偿。

二、外商投资企业法的概述

（一）外商投资企业法的概念

外商投资企业法是指由东道国政府制定的，调整外商投资企业在设立、经营、存续、终止方面的经济关系的法律规范的总称。这些经济关系主要包括外商投资企业中方和外方出资者之间的经济关系，外商投资企业与我国政府部门之间的关系，外商投资企业与中方、外方出资者之间的关系，外商投资企业在经营的过程中与其他企业之间的关系，以及外商投资企业内部管理的经济关系等。

（二）外商投资企业的立法现状

改革开放以来，我国在外商投资企业法的立法方面，取得了非常大的进展。这方面主要的法律、法规包括以下内容：

1、1979年7月1日，第五届全国人大第二次会议通过了《中外合资经营企业法》，1983年9月，发布了《中外合资经营企业法实施条例》。该法及其实施条例后经多次修改（最近一次是2001年3月15日九届全国人大第四次会议的修改），是调整中外合资经营企业的最主要的法律。

2、1988年4月13日，第七届全国人大第一次会议通过了《中外合作经营企业法》，后又发布了《中外合作经营企业法实施细则》。该法于2000年10月31日的九届全国人大常委会第十八次会议进行了修改。

3、1986年4月12日，第六届全国人大第四次会议发布了《外资企业法》，1990年12月发布了《外资企业法实施细则》。该法于2000年10月31日的九届全国人大常委会第十八次会议进行了修改。

4、1982年1月，为了利用外国资金和技术合作开采海洋石油资源，国务院发布了《中外合作开采海洋石油资源条例》。

5、1980年9月10日和1981年12月31日，全国人大常委会分别公布实施了《中外合资企业所得税法》和《外国企业所得税法》，1991年第七届全国人大第四次会议通过了《外商投资企业和外国企业所得税法》，确立了统一的外商投资企业和外国企业所得税的法律规定。

6、此外，随着外商投资企业在中国的进一步发展，外商投资的方式也有了新的突破。1995年1月公布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，明确规定外商可与中国投资者共同举办外商投资股份有限公司。 以上列举的法律、法规只是外商投资企业立法的一部分。针对不同行业的投资形式还有一些其他的法律规定，如外资金融机构、加工贸易等；针对外商投资企业中的特定的问题，也有特定的法律规定，如税收、年检、环境保护等。鉴于本书篇幅有限，我们在此只介绍中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的法律制度。

三、外商投资企业法的基本原则

外商投资企业法的基本原则主要包括以下几个方面：

（一）维护国家主权原则

我国的外商投资企业法在立法上坚持维护国家主权，主要体现在国家对自然资源拥有永久主权和对外商投资企业的司法管辖权。对自然资源拥有永久主权是指每个国家对本国的全部财富、自然资源和全部的经济活动自由行使完整的、排他的、永久的主权。即每个国家有权按照国内法对在其境内的外国投资进行监督和管理，有权自主对外国投资给予国际法许可的待遇，有权将外国投资国有化并给予适当的补偿。对外商投资企业的司法管辖权是指国家对外商投资企业行使属人优越权，即充分保证国家对外商投资企业的司法监督权，在有关的诉讼、仲裁等事项方面执行我国的统一的司法制度。

（二）平等互利原则

平等互利原则是调整吸引外资法律关系的基础，任何违反平等互利原则的合同、协议、章程均不具有法律效力。平等互利是指中外双方在法律地位上和权利义务方面平等，并且兼顾双方的利益。

（三）利用外资的同时发展民族工业的原则

在吸引外资的问题上，应根据中国国情，在符合产业政策的基础上制定经济发展的战略目标，有计划、有步骤地吸引外资，保护民族工业的发展。

（四）参照国际惯例的原则

国际惯例是各国在长期的国际交往和国际经济活动中逐渐形成的、普遍遵守的国际准则。我国的外商投资企业法既要适应中国国情的需要，又要顺应国际惯例，以进一步完善我国的外商投资企

第二节 中外合资经营企业法

一、中外合资经营企业的概念与特征

中外合资经营企业是我国外商投资企业中最常见的企业形式，它是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织依照中国法律在中国境内共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。

中外合资经营企业具有以下特点：

（一）由外方与中方共同举办

根据我国《中外合资经营企业法》的规定，外国合资者可以是公司、企业、其他经济组织，也可以是个人；中国合资者是指中国的公司、企业或其他经济组织。这里所指的“公司、企业或其他经济组织”，应指依中国法律程序，经核准、登记注册，获得主体资格的经济实体。中国的各级政府部门及其行政管理部门，以及其他不具备合资条件的组织，不能与外国投资者举办合资经营企业。

（二）双方共同出资

合资企业是由外国投资者与中国投资者共同举办的，合资各方所出的资本构成合资企业的财产，成为合资企业进行经营活动和对外承担债务的基础；同时，合资各方也通常依各自的出资比例享受权利，承担义务。

（三）双方共同经营管理

合资企业是由合资各方共同管理的。合资各方通过设立一定的组织管理机构，参加对企业的经营管理。

（四）双方共担风险，共负盈亏 根据我国《中外合资经营企业法》的规定，合资各方按照出资比例分享利润，分担风险。对合资企业的债务，合资各方按各自认缴的出资额对企业的债务承担责任。

（五）合资企业设在中国境内，依照中国法律设立，是中国法人。

二、中外合资经营企业的设立

（一）中外合资企业的设立条件

根据合资企业法和实施条例的规定，为促进中国经济发展和科学技术水平的提高，我国允许设立合营企业的主要行业是：能源开发，建筑材料工业，化学工业，冶金工业；机械制造工业，仪器仪表工业，海上石油开采设备的制造业；电子工业，计算机工业，通讯设备的制造业；轻工业，纺织工业，食品工业，医药和医疗器械工业；农业，牧业，养殖业。在具体设立合营企业时，应注重效益，并符合下列一项或者数项要求：采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和原材料；有利于企业技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；能扩大产品出口，增加外汇收入；能培训技术人员和经营管理人员。

申请设立合营企业有下列情况之一的，不予以批准：有损中国主权的；违反中国法律的；不符合中国国民经济发展要求的；造成环境污染的；签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

（二）中外合资企业的设立程序

1、申请。由中国合营者向企业的主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。该建议书和初步可行性研究报告经企业的主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行以可行性研究为中心的各项工作，协商合营企业的协议、合同、章程。此外，如果合营各方已就合营事宜形成一致意见，应先行向国家工商管理机关申请合营企业名称的预先核准。并且，中方合营者负责向审批机构报送以下文件：设立合营企业的申请书；合营各方共同编制的可行性研究报告；由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见。 2、审批。审批机构包括对外经济贸易部和对外经济贸易部委托有关的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局。审批机构自收到上述全部文件之日起3个月内决定批准或者不批准。审批机构如发现送审的文件有不妥之处，须在1个月内提出，否则视为同意。对于符合条件给予批准的，应签发批准证书。

3、登记。申请者应在得到批准后的1个月之内，凭批准证书、合同、章程、场地使用文件、企业名称预先核准通知书等向合营企业所在地的省、自治区、直辖市的工商行政管理局办理登记手续，领取企业法人营业执照。合营企业营业执照的签发日期，即为合营企业的成立日期。

（三）中外合资企业在设立过程中的法律文件

1、中外合资企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。其主要内容是确定出资者共同举办合营企业的权利和义务关系，明确投资各方的投资责任、投资期限、投资方式、经营项目以及其他与投资活动有关的内容。经合营各方同意，可以不签定协议而只订立合同和章程。 2、中外合资经营企业合同，是指合营各方为设立合营企业，就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。中外合资企业合同不仅包括协议的内容，还包括在整个合营期限内合营各方的权利义务关系，具体包括：合营企业的名称、组织形式、经营范围、注册资本和投资总额，合营各方及投资的数额、方式、期限、应完成的各项任务，利益分配与亏损承担，董事及董事长、副董事长的委派、总经理和副总经理的聘任，财务会计制度，技术转让或特许经营，违约责任等。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。

3、中外合资企业章程，是指按照合营各方规定的原则，经合营各方同意，规定合营的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业章程也是合营企业作为企业法人成立的必要条件之一。合营企业章程应包括下列内容：合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；合营各方的名称、注册国家、法定地址，法定代表人的名称、职务、国籍；合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资额转让的规定，利润分配和亏损分担的比例；董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；财务、会计、审计制度的原则；解散和清算；章程修改的程序等。 以上三个法律文件制作完备后，需提交对外经济贸易部门核准审批后方为有效。章程应由合资各方代表签署。三项文件的修改也要经审批核准。

三、中外合资经营企业的投资

（一）注册资本和投资总额

1、注册资本

注册资本亦称法定资本，是指为设立中外合资企业在工商登记机关登记的企业实有资本，应为各方认缴的出资之和。合营企业的组织形式为有限责任公司。合营各方以其出资对合营企业承担有限责任。因而，注册资本不仅是合营企业进行商业活动的基本物资条件，也是通过法律的强制性对债权人利益的担保。注册资本一旦投入就不允许投资者任意减少或撤回。合营企业的注册资本可以以人民币表示，也可以以外国货币表示。 注册资本也是投资者股权的体现和利润分配的法律根据。在注册资本中，外国合营者的投资比例不得低于25%。但是在某些特定的行业我国政府规定了中方的最低投资比例，例如在航空业中，中方的出资比例不能低于51%，外国投资者加入中方已有的航空企业，最高不能超过35%。

合营企业在经营期间，其注册资本可以增加或转让。任何一方如将注册资本转让，必须经过他方的同意，并报审批机构批准，完成变更登记。合营一方转让出资额的，他方有优先购买权。

2、投资总额

合营企业的投资总额是指按照合营企业合同或者章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金。投资总额是注册资本与企业借入资本之和。借入资本是指为弥补投资总额的不足，以合资企业的名义或者以项目的名义向金融机构融资的资本。

3、注册资本和投资总额的比例

根据我国相关法律的规定，合资企业的注册资本和投资总额应当符合以下的比例：投资总额在300万美元（含本数，下同）以下的，注册资本至少应占其中的7/10；合资企业的投资总额在300万美元以上1000万美元以下的，注册资本至少应占其中的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；合资企业的投资总额在1000万美元以上3000万美元以下的，注册资本至少应占其中的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；合资企业的投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占其中的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

（二）出资方式

合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权作价出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三者评定。外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。凡是以技术作价出资的，其作价金额不得超过注册资本的20%，但是合营企业同时申请为国家高新技术企业的除外。中国合营者以场地使用权作价出资的，应由中方向土地管理部门提出申请，经审查批准后方可进行投资，并由中方向政府补缴土地使用费。

合营企业的投资者履行出资义务必须符合法律的规定，不得进行欺诈。中外出资者按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是投资者现有的资金，自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，应当出具拥有所有权和处置权的证明。合营企业任何一方不得用以合营企业的名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的第三人的财产作为自己一方的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资设定担保。 3、出资期限

合营企业的出资期限由合营各方依照法律的规定在合营合同中约定。合营各方应按照合同的规定履行出资义务，逾期不履行或不完全履行的，应按合同的规定支付迟延利息或赔偿损失。合营各方出资缴付完毕，由中国注册会计师验证，出具验资报告，由合资企业据以发给出资证明书。

根据我国法律规定，合同中规定一次性缴清出资的，合营各方应从营业执照签发之日起6个月内缴清。分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当自营业执照核发之日起3个月内缴清。如合营各方未能按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业，守约方可依法要求违约方赔偿因未缴付或未缴清出资造成的经济损失。

为了加强对外商投资企业出资的管理，国家对外商投资企业投资者分期出资的总期限作出了规定，具体为：

（1）注册资本在50万美元以下（含50万美元）的，自营业执照核发之日起1年内，应将资本全部缴齐。

（2）注册资本在50万美元以上、100万美元以下（含100万美元）的，自营业执照核发之日起1年半内，应将资本全部缴齐。

（3）注册资本在100万美元以上、300万美元以下（含300万美元）的，自营业执照核发之日起2年内，应将资本全部缴齐。 （4）注册资本在300万美元以上、1000万美元以下（含1000万美元）的，自营业执照核发之日起3年内，应将资本全部缴齐。

（5）注册资本在1000万美元以上的，出资期限由审批机关根据实际情况审定。

（6）外商投资企业合同经审批后，如确因特殊情况需要超过合同规定的缴资期限延期缴资的，应报原审批机关批准和登记机关备案，并办理相关手续。

对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，国家规定应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，自营业执照颁发之日起6个月内支付购买金总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。

四、中外合资经营企业的组织机构与管理

（一）中外合资企业的组织机构

中外合资企业的组织形式是有限责任公司，其在管理体制上的特点是不设股东会。董事会既是企业的决策机构，也是企业的权力机构。董事会下设经理机构，实行董事会领导下的总经理负责制。企业的组织机构的问题，应适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。

1、董事会

董事会是合资企业的最高权力机构，根据合资企业章程的规定，讨论决定合资企业的一切重大问题。其具体职权包括：讨论决定企业的发展规划，生产经营活动方案，收支预算，利润分配，劳动工资计划，停业，以及总经理、副总经理、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权或待遇等。

董事会的人数由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派或撤换。董事会的人数不得少于3人。董事的名额分配，由合营各方参照出资比例商定。董事的任期为4年，可以连任。董事长是合资企业的法定代表人，董事长、副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合资企业中，一方担任董事长的，副董事长由另一方担任。

董事会会议每年至少召开一次，经1/3以上的董事提议，可以召开临时董事会会议。董事会会议应有2/3以上的董事出席方能举行，由董事长负责召集或主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事召集主持董事会会议。

有关合营企业的以下事项应由出席会议的董事的一致通过方可作出决议：合营企业章程的修改；合营企业的中止、解散；合营企业注册资本的增加、转让；合营企业与其他经济组织的合并。其他事项的表决，可以根据章程规定的议事规则进行。

2、经营管理机构

合营企业实行在董事会领导下的总经理负责制。合资经营企业的经营管理机构，负责日常的经营管理工作。经营管理机构设总经理一人，副总经理若干人。总经理、副总经理由合营企业董事会聘任，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会聘请，董事会成员可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。 总经理执行董事会会议的各项决议，负责企业的生产经营指挥和日常工作。在董事会授权的范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。总经理的职权应由公司章程明确，一般来讲包括：执行董事会决议；提供并不断完善符合法律、法规的公司各项规章制度；向董事会提名除副总经理以外的中高级管理人员的任免、聘用或者解聘；任免下属机构负责人；领导企业的生产经营活动、科研活动、公共关系以及销售活动；在职权范围内，统一调度、使用、处置企业财产；受董事会的委托，代表合营企业参与诉讼、仲裁等司法程序等。

总经理和副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他商业组织对本企业的竞争。总经理、副总经理或其他高级管理人员有营私舞弊的行为或者其他失职行为时，经董事会决议可以随时解聘。

（二）中外合资企业的管理

1、合营企业的生产经营管理

合营企业制定的生产经营计划，由董事会执行，报企业主管部门备案。企业的主管部门和各级计划管理部门不得对合营企业下达指令性的生产经营计划。合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等物资，有权自行决定在中国购买或向国外购买。中国政府鼓励合营企业向国际市场销售其产品。

2、合营企业的利润分配

合营企业的销售收入扣除成本，缴纳企业所得税后，即为合营企业的净利润或叫税后利润。根据我国法律，净利润应当依以下原则分配：提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金。该三项基金的扣除比例法律没有规定，可由董事会根据企业自身的情况决定。企业的储备基金除用于弥补合营企业的亏损外，也可以用于本企业增加资本。三项基金扣除后的余额，按合营各方的出资比例进行分配。外方欲将分得的利润再行在中国投资的，可以申请减免税收；如要汇出国外，则应经中国银行按外汇管理法规定办理。

五、中外合资经营企业的期限、解散与清算

（一）中外合资企业的期限

中外合资企业的合营期限，根据不同的行业和项目作不同的约定。有的行业的合资企业应当在约定合营期限，有的行业的合资企业可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的，一般的项目期限为10年至30年，投资大、回收周期长、利润率低的项目，或产品有竞争能力、外方提供了尖端技术的可延长至50年，经国务院特别批准的项目可以超过50年。合营企业的合营期限，由合营各方在合营企业协议、合同、章程中规定。合营期限从合营企业营业执照签发之日起计算。合营各方如同意延长合营期限，应在合营期满前6个月，向审批机构报送由合营各方授权代表签署的延长合营期限的申请书。审批机构应在接到申请书之日起1个月内批复。合营期限的延长经批准后，应及时办理变更登记手续。

（二）中外合资企业的解散和清算

1、合营企业的解散

根据我国法律的规定，合营企业在下列情况下解散：合营期限届满；企业发生严重亏损，无力继续经营；合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；合营企业合同、章程规定的其他解散原因已经出现。 合营企业解散，除因期限届满的，其他情况下应由董事会提出解散申请书，报审批机关批准。在第三种情况下，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务的一方，应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。

2、合营企业的清算

合营企业宣告解散时，董事会应提出清算程序、原则和清算委员会人选、报企业主管部门审核并监督清算。清算委员会的成员一般应在合营企业的董事会中选任。董事不能担任或不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请在中国注册的会计师、律师担任。审批机构可派人监督。

清算委员会对合营企业的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制定清算方案，提请董事会会议通过后执行。在清算期间，清算委员会代表合营企业起诉和应诉。合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配。

合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报原审批机关，并办理注销登记手续，缴销营业执照。

第三节 中外合作经营企业法

一、中外合作经营企业的概念与特征

中外合作企业是指外国的企业和其他经济组织或个人同中国的企业或其他经济组织，依照中国法律在中国境内共同投资举办的，以合同约定双方权利和义务关系的企业形式。由此可见，中外合作企业是建立在合同基础上的契约式合营。

与其他类型的外商投资企业不同，中外合作企业具有以下特点：

（一）投资方式更为灵活。合作各方可以根据投资项目的需要，以合同约定投资或者合作条件。其投资或合作条件可以是现金、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权和其他财产权利。

（二）合作各方依合同的约定直接分配收益或者产品，承担风险和亏损。 （三）外方合作者可以先行收回投资。

（四）企业的管理形式具有多样性。中外合作企业具备法人资格的，一般采用董事会制；不具备法人资格的，一般采用联合管理制。中外合作企业还可以采用委托管理制。

二、中外合作经营企业的设立

根据我国《中外合作企业法》的规定，国家鼓励举办产品出口的和技术先进的生产型合作企业。合作企业设立的程序与合资经营企业的设立程序相似，要经过申请、审批和登记三个阶段；审批机关的审批期限与合资企业不同，审批机关应当在收到全部文件的45天之内决定批准或者不批准。

三、中外合作经营企业的组织机构与管理

（一）中外合作企业的组织形式

合作企业的组织形式分为法人型和非法人型两种。中外合作企业符合我国法律规定的法人条件的，依法取得中国法人资格。合作者的投资不计算成股份或股权，合作各方的权利义务由合同加以确定。这种合作企业的组织形式为有限责任公司，即合作企业以其全部财产对外承担责任，合作各方则以各自提供的投资为限对企业负责，彼此间不负连带责任。非法人型合作企业是指不具有法人资格，只具有经营资格的合作企业。合作各方应按合同的规定共同分享受益、承担风险和责任，其互相之间的关系是合伙关系。 （二）中外合作企业的管理体制

合作企业的经营管理方式有董事会制、联合管理制和委托管理制三种形式。董事会制适用于具有法人资格的合作企业，其规定与中外合资经营企业基本相同，只是董事的名额分配不是依各方出资比例而是由各方协商确定。联合管理制适用于不具备法人资格的合作企业，是指由合作各方选派代表，共同组成一个统一的联合管理机构。中外合作者一方担任管理机构主任，他方担任副主任。当决定企业的重大问题时，采取平等、协商的原则进行。委托管理制适用于管理水平要求较高的合作企业，是指合作企业委托合作者中方或外方或合作者以外的第三方经营管理。合作企业成立后改为委托第三方经营管理的，必须经董事会或联合管理委员会一致同意，报原审批机构批准，并向原工商行政管理机构办理变更登记手续。合作企业委托第三方经营管理的，必须与第三方订立委托管理合同，由第三方独立行使经营管理权，合作各方参与产品或利润的分配。而当合作企业委托合作者的中方或外方进行管理时，另一方不参与经营管理，但拥有监督权与建议权。 （三）合作企业的经营管理

合作企业的经营管理与合资企业大体相同，可以参照合资企业的有关规定。

四、中外合作企业的利润分配和投资回收

中外合作企业不划分股权，利润的分享和风险的分担完全依照合同约定。

合作企业的外方可以先行收回投资。外商先行回收投资的方式主要有：扩大外国合作者的收益分配比例、外国合作者在缴纳企业所得税前回收投资、以及经财政税务机关和审批机关批准的其他回收投资方式。

中外合作企业的外国合作者提出先行回收投资的，应递交书面申请，并具体说明先行回收的总额、期限和方式，经财税机关审查同意后，报审批机关审批；对于税前回收投资的，必须经财政税务机关审查批准。外商先行回收投资的中外合作企业，双方必须在合同中约定合作期满时，企业全部固定资产无偿归中国合作者所有；并且双方必须依照有关法律规定和合同约定，对合作企业的债务承担责任。外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

五、中外合作经营企业的期限、解散和清算

中外合作企业的经营期限由中外合作者在合作合同中协商确定。经营期限的长短与外方的投资规模，回收周期相关。投资大、回收周期长的企业期限要长一些，反之则短一些。合作期限届满，如果外方的投资还未收回，双方同意延长合作期限的，应当在距合作期限届满180天前向审查机关提出申请。审查批准机关应在收到申请之日起的30天之内决定批准或者不批准。获得延长批准的企业，应及时向工商行政管理部门进行变更登记手续。

合作企业合同约定外方先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长。但外国合作者增加投资的除外。

根据我国法律的规定，合作企业解散的原因有：合作期限届满；合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；中外合作一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

合作企业的清算事宜，应当依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。

第四节 外资企业法

一、外资企业的概念与特征

外资企业是指依照中国法律在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业，但不包括外国企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。

外资企业的法律特征如下：

（一）外资企业是外国投资者依照中国的法律在中国境内设立的。也就是说，设立外资企业的法律依据必须是中国的法律规定和制度，而不是任何外国的法律。在外资企业的设立、变更、经营、解散、清算以及投资纠纷的解决等方面都必须适用中国法律。因此，外资企业是中国企业。外国企业以外国公司的身份在中国从事经营活动不属于外资企业法的调整范围。 （二）外资企业的全部资本由外国的投资者投资，企业的利润全部归外资所有，风险和亏损也全部由外国投资者独自承担。外国投资者可以单独在中国进行投资，也可以由多个投资者联合投资。

（三）外资企业在中国是以自己的名义进行经营活动的主体，自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任。一般情况下，外资企业具有法人资格，组织形式为有限责任公司，但经批准也可以成为其他形式。这是与外国公司在中国的分支机构的区别。外国公司的分支机构，亦称代表处、办事处，它们从属与外国公司，在经济上、法律上不独立。在经营上，分支机构以外国公司的名义从事业务活动，并由外国公司承担责任。

二、外资企业的设立

（一）外资企业的设立条件

外资企业的设立，必须坚持有利于国民经济发展的原则。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。

根据《外资企业法实施细则》的规定，对于申请设立外资企业，有以下情形的，不予批准：有损中国主权或者社会公共利益的；危及中国国家安全的；违反中国法律、法规的；不符合中国国民经济发展要求的；可能造成环境污染的。

随着我国对外开放的进一步拓展，鼓励外商设立外资企业的领域也将进一步放宽。目前禁止设立外资企业的行业主要有新闻、出版、广播、电视、电影、国内商业、对外贸易、保险、邮电通讯等行业。限制设立外资企业的行业主要有公用事业、交通运输、房地产、信托投资和租赁等。从近年来的实践来看，我国加入WTO以后在市场准入方面，允许设立外资企业的领域将不断扩大。

（二）外资企业的设立程序

在我国境内设立外资企业主要经过以下程序：

1、申请。外国投资者应首先向拟设立外资企业所在地的县级以上人民政府提出报告。收到报告的地方政府在30日内向外国投资者作出答复。同意设立外资企业的，该外国投资者应就设立事项向县级以上人民政府的审批机关提出设立企业的书面申请。

2、审批。国务院对外经济主管部门以及其授权的地方人民政府的对外贸易经济主管部门及机构都是设立外资企业的审批机关。审批机关在收到外商投资企业的设立申请材料后的90天之内作出批准或者不予批准的决定。

3、登记。外国投资者在收到批准证书的30天之内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。营业执照的签发日期为外资企业的成日期。

三、外资企业的投资和土地使用

（一）外资企业的资本

外资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以采取其他形式。对于外资企业作为有限责任公司的最低出资额，法律未作具体要求，应符合《公司法》的规定。外资企业的资本的要求与中外合资经营企业的规定基本相同，如注册资本要与经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例符合法律规定，在经营期间注册资本不得减少，其财产对外抵押转让要经审批机构批准，并且备案等。 外资企业的出资方式主要有实物、技术、货币三种形式。实物出资应是投资者自有的，不存在任何担保物权，作价与国际市场价格相符合。技术包括工业产权和专有技术，其作价金额不得超过企业注册资本的20%。外资企业的货币出资，一般应当是可以自由兑换的外币；经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

外资企业的出资期限应当在设立申请书和章程中载明。分期缴付出资的，第一期出资应当占总出资的15%，并在营业执照签发后的90天内完成，其余的部分在3年内缴清。违反以上规定的，外资企业批准证书自动失效，并吊销营业执照。外国投资者缴付每一期出资后，外资企业应聘请中国的注册会计师验证并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理局备案。

（二）外资企业的土地使用

外资企业在中国境内设立，使用土地必须向中国政府提出申请并支付使用费。外资企业的用地，由外资企业所在地的县级以上人民政府结合本地情况予以安排，或者依我国土地管理的法律规定取得土地使用权。外资企业营业执照签发后30日内，可持批准证书和营业执照到有关县级以上土地管理部门办理土地使用手续，领取土地使用证书。在外资企业的经营期间内，其土地使用权不得转让。土地使用权的年限应与外资企业的经营期限相一致。外资企业应缴纳土地使用费，使用已开发土地的，还应一次性或分年补交土地开发费。

四、外资企业的经营期限、终止与清算

（一）外资企业的期限

外资企业的经营期限，根据不同行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请中拟订，并经审批机关批准。外资企业的经营期限，从其营业执照签发之日起计算。外资企业需延长经营期限的，应当在距期满180天前向审批机关递交申请书。审批机关在收到申请之日起30日内决定批准或者不批准。批准延长的，应当在收到批准文件的30天内向工商行政管理部门办理变更登记手续。

（二）外资企业的终止

根据我国法律的规定，外资终止的原因主要有：1、经营期限届满；2、经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；3、因自然灾害、战争等不可抗力因素而遭受严重损失，无法继续经营的；4、破产；5、违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；6、外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。因以上2、3、4项情形而终止，应自行提交申请书，报审批机关核准，核准日期为外资企业的终止的日期。

（三）外资企业的清算

外资企业因上述1、2、3、6项情形终止的，应在终止之日起15天内对外公告并通知债权人。并在终止公告发出之日起15天内提出清算顺序、原则及清算委员会人选，报审批机关后清算。外资企业在清算结束前，不得将企业的资金汇出或携带出中国境外，不得自行处理财产。清算结束后，应办理注销登记手续，缴销营业执照。在清算结束后，如果资产净值和剩余资产部分超过注册资本的，还应交纳所得税。

本章小结

外商投资企业，亦称三资企业，是指中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业。外商投资企业法，主要是调整三资企业在中国境内设立、经营、以及终止的经济关系的法律规范的总称。

中外合资经营企业是外国的公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业和其他经济组织在中国境内举办的共同投资、共同经营、共负盈亏的企业法人。利润的分配和风险的分担按照出资比例进行。

中外合作经营企业是中外投资者共同举办的，以合作企业合同为基础的契约式合营。双方的出资不划分比例，利润的分享和风险的分担完全依照合作企业合同的规定进行。

外资企业是外国投资者在中国境内投资设立的企业。外资企业法主要规定了外资企业的设立、经营、土地使用、管理等方面的内容。