数据权属讨论中的六大误区
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文/李汶龙
之前学者有写过一篇关于数据权属的共识凝聚（点击阅读原文）。本文关注其相反面向，剖析在讨论中出现的若干误区。阐述什么不是数据权属要比什么是更加容易；但排除掉误区却比随性构建规则更为重要。梳理并整合近年来国内讨论出现的观点可以得出以下六大主题：
1. 数据是财产，或者至少可以财产的方式来治理
2. 数据财产化才能更好的保护隐私，且有利于个人的福祉
3. 数据兼有财产和人格属性，因此可以通过延展知识产权的规则进行保护
4. 数据牵涉多方的利益，因此可以将权属归属多个不同主体
干煸鸡块
西湖歌5. 数据上实际存在着“多元权利束“
6. 数据权属要依据种类、利益相关者、情境还有展开，甚至超越公私界限
一、数据是新石油？
绝大多数中文关于数据权属的讨论中，大多数将注意力放在如何改造或延展财产制度形成数据治理的规则，却少有人去考虑这一进路的先在条件：数据是物或财产吗？数据权属的论证进路出现且风靡有其道理，公共讨论中经常出现“数据是新石油“的说法就印证了这一思维的深入人心。但是，数据是否可以像石油这样的物来理解，或者数据是否可以作为财产来治理，却存在诸多争执，且各有道理。问题的关键在于区分不同层面、语境和学科的
讨论，其一是数据是否是物以及如何被物化或商品化（从唯物主义以及其他政治经济视角这个主题有很多讨论）(Purtova 2015; Käll 2020)，其二是数据是否能够被认定为法律所定义的物或者财产因而适用既有的财产规则。(Lynskey 2015) 其次还有关于数据本质的争执——究竟是否是物理的、无形的——也决定了数据权属的讨论是否合理。(Ritter & Mayer 2018)
二、另一种知识产权？
所治理的对象无法完全契合财产框架的困境，法律人曾经历过一次，形成了兼顾财产和人格双重属性的知识产权。遵循这一逻辑，数据也兼具财产人格，因此便有了通过延展知识产权规则进行保护的路径依赖。与合同、物权等领域相比，知识产权与数据属性更近，因而是数据治理规则形成的主要灵感来源。有不少早期的互联网学者，甚至是著名的波斯纳法官，都曾致力于此。(Posner 1977; Epstein 1978; Moore, 1988; Zittrain 2000; Lessig 1999, 2006; Lemley 2000; Samuelson 2000) 知产的思路也已经体现在国内学术讨论和司法推理——例如所谓适度原则，合理使用等逻辑。
四风问题随着讨论深入，人们很快也就发现了两大制度关键的不同点。知产制度的焦点在于创造力
的提升与泽及，而数据的开放则涉及到隐私和人格利益。前者的基态是不开放但需要寻找突破的途径（例如近来出现的知网知识垄断问题），后者的基态是开放（私有领域在互联网时代的瓦解和数据化的大趋势）但需要设定规则更好的保障隐私。虽然知识产权和数据保护两大领域存在很多的相互借鉴(Zittrain 2000; Liebenau 2016)，直接迁移知产的逻辑和规则是有害的。很多通过改造知产规则涉及数据治理机制的尝试(Samuelson 2000; Schwartz 2004; Malgieri 2016) 都经历了多轮改造和修缮，最终形成与产权制度迥异的成果。先在的知产框架给数据隐私规则带来的灵感和框架，但知产规则只是出发点而非终点。
三、财产化会让每个人受益？
数据权属理念的提出最开始并不像中国这样有很强的经济和商业驱动的逻辑。恰恰相反，数据权属为某些经济学家提出是为了解决数据化及伴生的科技权力不对等。换言之，数据财产化的目的并不是为了进一步在发展和隐私这一天平上偏向前者，反而是为了寻找到更好保护隐私和个人福祉的一种解决方案。
支持这种观点的人认为，数据财产化是理性的，能够对数据的使用实现最优化，不仅排除
掉数据聚集造成的权力不对等，也能提升个人的福祉，包括对于隐私权益的保障。
但是，这样一种思路很快遭遇批判和质疑。虽然从理念上来说存在其合理性，但执行难度非常大。由社会中每一个个体参与交易，共同决定数据的价格、使用目的及影响——这样一种庞杂的微观系统并不现实。完全的数据财产化还会造成众多非经济的影响（负外部性）——例如穷人更无法保障他们的隐私——在财产这一框架中无法体现因而被忽略。根本上来说，数据财产化不会改变生产方式，也很难进行利益的重新分配，因此很难实现保护隐私、提升个人福祉的目标。这是一个好的理念，却无法最终实现预期的结果。
四、数据共有？
数据权属讨论得多了，多元立场出现，就会发现将权利给谁都不合适。数据给个人，悖论是却在企业掌控之中。权属给企业，又违背了自然权利理论以及所谓“个人数据”所指。还有人沿袭中国处理土地的问题主张要将数据给国家。
数据牵涉多方利益，因此权属涉及多元主体这样的思路本身是对的。但是，各方都持有控制权利并因此获利，这样一种局面已经完全背离了产权制度通过赋权定分止争的初衷。我顾振彪
们需要反思的是，虽然结果上各方利益得到了更好的平衡，但规则性质已经背离了财产制度，为什么我们还在使用权属这样的概念体系来指代、理解和设计规则？
如乔治城教授 Julie Cohen (2000) 所言，所谓数据权属的讨论所要实现的并不是将数据物化或者视为财产。因为缺乏想象力和概念，人们只能寻找到最为接近的制度进行路径依赖。实际上，所有这些讨论要达到的重点是确定和表达一种“被拥有的状态” (ownedness)，但是在既有法律语言体系中不存在这样一种明确的概念，数据权属如同很多其他的比喻出现在法律语境当中就成为了次优选择。因此，数据治理的规则设计需要一些想象力，帮助我们超越对财产制度的路径依赖。
五、多元权利束
中国数据权属讨论后期出现了一个“多元权利束”的概念，被认为是学界业界在讨论之后形成的共识。与上一个误区相关，中国使用“多元权利束”想要表述对不同利益相关者——个人、企业、政府、（公民）社会——对数据的需求和利益都应予以认可，甚至以权利的形式进行肯认。
实际上，这一概念在中文语境中的出现属于变异延伸，原先的概念所指并非如此。 权利束这个概念来自于财产法理论中非常著名的关于“一捆棍子”( a bundle of stick) 的比喻。学界对这一颇具影响力的比喻褒贬不一，其对于后续财产规则的讨论影响深远。(Benson 2002; Dagan 2003) 根据其创始者美国法学家Wesley Hohfeld (1917)，财产权是一个复杂的利益集合（即一捆棍子），但这一集合并非不可区分的整体（每一根棍子代表一种权利），利益之间独立可拆分。权利束的理念与布莱克斯顿传统 (Blackstonian) 中的财产理念对立，后者强调对物的唯一、专制和排他控制 (Schwartz 2004)。权利束的提出恰恰是为财产的流转和控制提供弹性和空间。例如，宾大著名法学教授 C. Edwin Baker (1986) 主张对财产权进行拆解而形成多个权利束，并挑出交换价值作为主要的治理对象。伯克利教授Paul Schwartz (2004) 在其《哈佛法律评论》上发表的著名文章提出了“复合不可转让”理论（hybrid inalienability），基于权利束的理念发展出若干限制数据无限流动的规则。权利束的概念还运用在财产框架之外；美国女哲学家 Judith Jarvis Thomson (1975) 在讨论隐私权的本质时主张其没有统一和融贯的内容，而是由一系列权利组成，包括财产和人格权。权利束概念有其工具价值，但概念本身除了时髦之外没有推进规则的发展。使用复杂概念需要谨慎，尤其是割裂其历史语境的变异使用。黑塞哥维那
六、赋权泛滥
最后，数据权属讨论中还有另外一个趋势：进入到细微处权利设计之后，与数据相关的权利概念丛生：数据权、数据主权、数据管理/控制权、数据存储权/使用权/收益权/处分权、个人数据权、数据财产权、数据经营权、（原始）数据所有权、……这些权利的来源、证成、关系一概不知，只停留在学者自己脑中的逻辑体系。这其中，有些沿袭了财产权利束（控制、使用、收益、处分），有些围绕利益相关主体展开（个人、企业、政府），还有的甚至超越了私法框架，将另外一个分歧丛生的概念——数据（字）主权——也搅合进来。如此，不仅权利被泛化，不遵循其内在规律，连权属问题也为更宏大的分析框架吞没。概念的创设是为了增加规则和体系的确定性，而不是相反。赋权泛滥除了给思考者自己带来思维愉悦之外无法起到任何有益的作用。数据治理的规则发展需要朝着相反的方向，对这些概念进行解构、分析、延展并批判其本质，从而实现重塑。
结语
如Cohen所言，财产思维不仅描述着现实，还塑造着现实。数据治理规则可以去参考既有的概念和规则体系。但在钻入这一复杂语境之前，我们首先要对路径依赖形成审慎态度，
首先思考几个更为基本的问题：我们为什么一定要用财产框架来认知这个世界？是否存在着其他更科学、合理、有说服力的认知框架需要我们补足？我们虽然称其为数据权属，是否最终因调和与改造所形成的规则本质上已经与权属理念大相径庭？
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实习目的怎么写
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土豆炖鸭Hohfeld W,'Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning’(2018) 26 YaleLaw Journal 710
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