商业秘密的理论基础及其属性演变
94年的今年多大黄武双
内容提要：大陆法系的商业秘密制度是从英美法系继受而来。商业秘密的理论基础历经了合同理论、侵权理论、不正当竞争理论、人格权理论、违反保密义务理论、财产权理论，并最终发展为知识产权理论。这个发展过程经历了两百余年的历史。尽管现在还有争论，但业内大多接受了知识产权属性的观点。在我国，有关商业秘密性质的争论一直未停止过，直到我国《民法典》第123条将商业秘密列为知识产权客体，才在立法上有了一个终结。但由于理论基础层面的问题尚未解释清楚，学界和实务界将信将疑。为了排除这种怀疑，并为商业秘密单行立法提供理论基础，文章系统分析了商业秘密的理论基础及其属性。李家拳
关 键 词：商业秘密 技术秘密 合同 侵权 不正当竞争 人格权 保密义务 财产权 商业秘密单独立法
Abstract: The trade cret system under the civil law system is inherited from the common law system. The theoretical basis of the trade cret has undergone contract theory, tort theory, unfair competition theory, personality right theory, breach of confi dentiality obligation theory, property right theory, and fi nally developed into the intellectual property theory. The development process has a history of more than 200 years. Although there are still debates, the intellectual property attributes is widely accepted. I
n China, the debate over the nature of trade cret has never stopped. It was not until article 123 of the Civil Code of PRC listed the trade cret as an object of intellectual property right, the debates fi nally end. However, as the basic theory is not thoroughly explained among academia and practitioners, the paper analyzes and clarifi es the theoretical basis and attributes of the trade cret, to answer many doubts about the problem. Key Words: trade cret; technology cret; contract; tort; unfair competition; personality right; confi dentiality obligation; property right; parate legislation on trade crets
对商业秘密的理论基础及其性质，我国理论界和实务界尚有争论。就现时的主流观点看，主要包含法益说与知识产权说两种。法益说源于我国商业秘密制度被植入反不正当竞争法中，遂有观点认为商业秘密与反不正当竞争法保护的其他客体一样，属于法益。知识产权说则来自《民法典》第123条，该条规定商业秘密与作品、发明、实用新型、外观设计、商标、集成电路布图设计和植物作者简介：黄武双，华东政法大学知识产权学院教授
编者按：2020年11月30日，习近平总书记在主持中央政治局第二十五次集体学习时强调，要提高知识产权保护工作法治化水平，要加强商业秘密等领域立法。为贯彻落实习近平总书记关于知识产权工作的重要论述精神，本刊特邀专家，就商业秘密的理论基础及其属性演变展开深入研究，以期为我国商业秘密保护的法律实践及单行法的制定提供启发。
·2021年第5期
新品种等客体一样，都属于知识产权的客体。a尽管知识产权说被我国立法明确承认，但商业秘密与其他知识产权客体存在区别，故在我国理论和实务界仍颇有争议：商业秘密与作品、发明、实用新型、外观设计、商标、集成电路布图设计和植物新品种等有着不同特点，即缺乏公示性。例如，作品一经创作并公开就可以根据实质相似程度来判断侵权；商标、发明、实用新型和外观设计，均有公示程序公开并可判断是否存在侵权行为。商业秘密从产生开始就处于秘密状态，公示会导致其秘密性丧失，甚至使其权利难以存续。我国商业秘密的法律实践走过了将近三十年的历史，其发展主要依靠国内外压力的推动，具有浓厚的实用主义色彩，始终未对商业秘密的基础理论进行深入研究：商业秘密的法律属性是什么？制止侵害商业秘密行为的正当性基础是什么？从比较法看，关于商业秘密法律属性的争论持续存在，从英国普通法第一个判决至后来的美国判例法、美国法律重述和《美国统一商业秘密法》，历经了合同理论、侵权理论、不正当竞争理论、人格权理论、违反保密义务理论、财产权理论和知识产权理论。本文以下逐个分析各种理论的优缺点，并最终得出商业秘密性质属于知识产权的结论，籍此为当前有关法律实践以及将来制定商业秘密法提供基础性的、统筹性的认识。
一、有关商业秘密基础理论的演变
（一）最早期的合同保护理论
商业秘密制度起源自19世纪的英美法系，保护商业秘密的理论基础在英美法系中逐渐发展变化。在Newbery v. James and Others案中，原告指控各被告威胁要披露药物配方，认为保守秘密的约定只要一方认可，应无限期延续，并请求禁止被告向他人披露秘密。被告则认为，双方的合同已经终止，不存在任何对其具有约束力的合同条款。英国法院认为处理双方纠纷的法律依据是合同，支持了被告的主张。b在Vickery v. Welch案中，原被告有保密协议，约定被告不得披露制布机器与工艺信息，法院根据该合同作出了不利于被告的判决。c
将商业秘密纠纷看作合同纠纷，也是美国早期处理商业秘密纠纷的路径。在早期案件中，原告通常指控被告使用或披露商业秘密信息，已经或即将对原告造成商业损失。美国法院则主要依靠明示或默示的保密协议和违反信赖关系来证立为原告提供救济的正当性，而不是基于对世财产利益。d 在Peabody v. Norfolk案中，美国法院认为原告“拥有财产利益”，有权“阻止违反合同和违反保密义务为自己目的使用或向第三人披露”，但“没有对抗公众的排他权，也无法对抗那些诚实获取该信息之人”。e因双方存在保密或信赖关系且信息具有秘密性，美国法院能轻易地认定违约或违反信赖义务的行为人应承担法律责任。
合同保护理论至今仍有支持者，有学者坚持该理论才是最可靠的。其认为，由于美国法律实践在20世
纪初经历了法律形式主义向法律现实主义的变更，即财产权并非因“占有”“所有”“有价值”等事实导致的当然逻辑结果，而是经由实证法承认的、为实现某种目标而创制的制度。f当保护商业秘密的自然权利/道德基础、习惯基础等被否认时，考虑到商业秘密的保密要求
a《民法典》第123条来源于2017年通过的《民法总则》第123条。
b Newbery v. James, 35 E.R. 1011 (1817).
c Vickery v. Welch, 36 Mass. 523 (1 Pick. 1837).
d Se
e Morison v. Moat, 68 E.R. 492 (Ct. o
交笔友f Chancery 1851); Stewart v. Hook, 45 S.E. 369, 370 (Ga. 1903).
e Peabody v. Norfolk, 98 Mass. 452, at 458 (Mass. 1868).
f Robert G. Bone, A New Look at Trade Secret Law: Doctrine in Search of Justifi cation, 86 Cal. L. Rev. 241 (1998), at 260.
商业秘密的理论基础及其属性演变
以及对信息被挪用方式的关注等特性g，只有合同才能解释保护商业秘密的正当性。h该学者建议法院在解释保密协议时，降低对秘密性要求的审查：“明示保密协议应主要依据其条款来执行。例如，为了获得违约救济，商业秘密所有者不必证明实际秘密性或采取了合理保密措施，除非合同已作如此约定。”i然而，合同保护理论至少存在以下三点不足。
第一，对商业秘密提供保护需要讨论所称保密信息是否确实具有秘密性。j这就应区分可保护信息与不可保护信息。合同理论承认双方具有约定的自由，但在处理包含保护商业秘密条款的合同时，法院倾向于限制双方约定的范围，对保密条款的标的提出要求，认为“对世人常见的知识”“雇员在自己业务中使用受雇期间获取的且如果受雇于其他制造商也将获取的知识”不受保护，“有这些约定的合同将不能执行，因为它限制了交易”。!1仅合同双方约定有保密关系并不够，还必须要考虑商业秘密本身是否适格，这暗示了合同充其量只能是保护商业秘密的充分条件之一，保护商业秘密还需要满足客体适格性等要求。
第二，合同相对性是否及如何突破，即保密义务如何才能施加于非合同第三方。按照合同保护理论，非合同当事人似乎不承担披露或使用商业秘密的法律责任。然而，若承认非合同当事人完全免责，会对商业秘密保护造成明显负面影响，法院遂引入第三人责任理论修正之。知悉披露者存在保密义务及
信息属于商业秘密的第三人，也应承担起与披露者同等的义务。!2不过，无论如何扩张，合同保护理论不可能与合同法严重脱节（否则也说不上是“合同保护理论”）。这使得其完全无法处理第三人从非负有保密义务者处获得、利用商业秘密的纠纷。
第三，合同保护理论无法解释晚近越来越流行的、用行政乃至刑事手段保护商业秘密的正当性。假如保护商业秘密的理由仅仅是双方的约定，这应该属于较为纯粹的私人关系，那么国家为什么能将部分侵害商业秘密的行为认定为损害公共利益，并动用公权力去打击，甚至在国际双边或多边条约中承诺加强刑事救济？!3
（二）侵权理论
对合同保护理论的困境，美国法律界逐渐认识清楚，1939年的《美国侵权法重述（第一版）》对保护商业秘密的正当性基础作出了新阐述，将侵害商业秘密定性为侵权（tort）!4行为之一。这种观点在直至数十年后的《美国反不正当竞争法重述（第三版）》中仍被承认和推广：第40条规定了当“行为人获取信息之时知道或应当知道该信息属于他人，且使用了第43条所列举的不正当手段”时，行为人构成侵害商业秘密，须承担法律责任。而第43条则将“不正当手段”广泛地界定为“盗窃、欺诈、未经授权的拦截通讯、或明知违反保密义务，以及其他非法或在特定情况下非法的手段”，违反合同所定的保密义务只是其中一种。!5
g学者认为这些特性使得商业秘密不适于寻求知识产权或不当得利返还等制度保护。Robert G. Bone, A New Look at Trade Secret Law: Doctrine in Search of Justifi cation, 86 Cal. L. Rev. 241 (1998), at 283-284.
h同注释f，第302页。
i同注释h。天龙八部英雄任务
j See Tabor v. Hoff man, 23 N.E. 12 (N.Y. 1889).
k Hamilton Mfg. Co. v. Tubbs Mfg. Co., 216 Fed. 401, at 407 (W.D. Mich. 1908)
l See Stone v. Goss, 55 A. 736 (N.J. 1903); Vulcan Detinning Co. v. Am. Can Co., 67 A. 339 (N.J. 1907).
m譬如《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.7条（启动刑事执法的门槛）、第1.8条（刑事程序和处罚）。
n美国法律体系中，中文翻译成“侵权”的对应英文分别为“infringement”与“tort”，本部分所称“侵权”是指“tort”。“tort”是一个比我国法律体系所通常理解的“侵权”（譬如我国民法典侵权责任编）更广泛的概念，指被告因其不当行为而须承担起补偿受损者的法律责任，较为关注被告实施的行为。
!5抑或按照《美国反不正当竞争法重述（第三版）》的观点，可表述为，侵害商业秘密的侵权理论与合同理论并不排斥，是可以同时适用的诉因。See Restatement (Third) of Unfair Competition, § 40 at 454.
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深渊权杖侵权理论在美国法律实践中很早就有见端倪。!6在《美国侵权法重述（第一版）》出台后，侵权理论更在各州得到长足发展。典型有如美国加利福利亚州，以“实质保密义务”发展出诸多侵害商业秘密的类型。!7得克萨斯州则为了限制行为人从其侵权行为中获益，在商业秘密被披露成为公开信息后，仍愿意签发持续一定期间的禁令。!8
侵权理论关注商业秘密被侵害时，行为人与商业秘密所有者之间的关系，既不局限为合同所生的保密关系，也不强调秘密的财产属性。其问题有二。一是难以确定保密关系的范围究竟有多大。假如采取宽泛的反信息“盗用”（misappropriation）理论，不仅将使得商业秘密法律丧失了独立于“盗用”理论的价值（直接套用“盗用”理论即可），更与法律实践越来越限缩“盗用”理论的适用场合!9相冲突，并不合适。假如采取狭窄的立场，则违反义务与违反（明示或默示）合同之间的区分变得模糊，使其沦为合
同保护理论的变种或升级，亦不正确。二是保密关系的范围难以确定。其根源是英美法系的侵权理论建立于普通法精神之上，普通法讲究法官的衡平与自由裁量，需要经过漫长的法律实践才能形成大致的范围或共识。从大陆法系的法律逻辑观察，侵权理论必须以存在某种具体权利或法益为前提，未解决基础问题的侵权理论类似于沙滩上的建筑物，并不牢固，与我国法律实践不匹配。
（三）不正当竞争理论
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《美国侵权法重述（第一版）》有较多调整有形财产的规则，但商业秘密是无形的，将商业秘密规则调出《美国侵权法重述》似乎更为恰当。因此，美国产生了将侵害商业秘密的行为定性为不正当竞争，将其纳入反不正当竞争法律调整的观点。@0这也是《美国反不正当竞争法重述（第三版）》在第四章专门并主要地讨论商业秘密保护的原因。有观点认为，将信息作为财产对待，将会对信息的社会流动造成负面影响。@1不正当竞争理论恰当地回避了商业秘密是否属于财产的争议，而是通过制止不正当竞争来签发禁令、填平损失。@2不过，这种观点是否具有实际意义值得怀疑：即便采不正当竞争理论，其最终效果依然如同保护财产一样签发禁令、填平损失。此外，不正当竞争理论还面临至少两个问题。
一是“不正当竞争”一语本身包含了否定性评价，可能会先入为主地对被控方先行作出责难。尤其商业秘密纠纷往往涉及雇主与前雇员之间的关系，人员自由流通、知识技能充分利用是需要被承认和维持
的重要利益。有观点指出，术语“不正当竞争”是商业秘密诉讼原告在依据《美国统一商业秘密法》起诉时经常使用的，因而降低了他们应受保护信息的门槛。将术语“不正当竞争”作为商业秘密理论基础，将有效获得强调主观的、以雇主为中心之路径的意想不到的效果，从而实现
!6Peabody v. Norfolk, 98 Mass. 452, 460 (1868).
!7See Tele-Count Engineers, Inc. v. Pacifi c Tel. & Tel. Co., 168 Cal. App. 3d 455, 214 Cal. Rptr. 276, 226 U.S.P.Q. (BNA) 790 (1st Dist. 1985); Faris v. Enberg, 97 Cal. App. 3d 309, 321, 158 Cal. Rptr. 704, 211 U.S.P.Q. 277, 282 (2d Dist. 1979); Landsberg v. Scrabble Crossword Game Players, Inc., 221 U.S.P.Q. 1140 (9th Cir. 1984); Mann v. Columbia Pictures, Inc., 217 U.S.P.Q. 468 (Cal. Ct. App. 1982).
!8See Bryan v. Kershaw, 366 F.2d 497, 151 U.S.P.Q. 148 (5th Cir. 1966).
!9See Cheney Bros.v. Doris Silk Corp., 35 F.2d 279 (2d Cir. 1929); NBA v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997).
@0See Pamela Samuelson, Principles for Resolving Confl icts Between Trade Secrets and the First Amendment, 58 Hastings L.J. 777 (2007), at 805-807.
@1See Pamela Samuelson, Information as Property: Do Ruckleshaus and Carpenter Signal a Changing Direction in Intellectual Property Law?
38 Cath. U. L. Rev. 365 (1989), at 395-398.
@2同注释@0，第808页。
商业秘密的理论基础及其属性演变鞭笞是什么意思
扩张不受限制的知识和信息的政策目标。@3合同、不正当竞争等关系型路径首先会考察前雇员是否从雇主那里学到了这些信息；而财产法则可能会首先考察这些信息是否值得保护，而不管前雇员是从哪里了解到这些信息的。@4前者先对前雇员造成威慑，后者则先对雇主提出要求。车载斗量
二是反不正当竞争法的法律适用模式并不稳定，存在内生缺陷。不正当竞争理论的核心问题在于如何确定正当与否的标准。行为正当与否，显然难以从现有法律技术规则中找得确切答案，司法实践中往往需要借助于商业道德或诚实信用理念来确定。由于被当作尺子来用的商业道德或诚实信用本身就不是一个客观标准，因而商业道德或诚实信用理念的引入又给商业秘密保护增加了诸多不确定性。从法律实践看，如何认定一项竞争行为是否不正当的观点越来越多，但商业秘密保护基本与之无涉，自有相关规则，独立性较强。@5将商业秘密纳入反不正当竞争法保护，只能说明反不正当竞争法是“大杂
烩”的法律，但难以从根本上奠定其正当性基础。在美国，即便被广为引用的E.I. du Pont de Nemours & Co. v. Christopher案@6，也存在类似问题：尽管其未违反有关航空管制的法律（甚至获得管理部门的飞行许可），但美国法院认定在空中拍摄在建工厂的行为具有不正当性，原因是要求原告采取措施保护其秘密的成本远高于被告的规避成本——这明显是一个不易判断的标准。
（四）人格理论
人格理论是较新颖的观点，认为商业秘密是所有者人格反映之一，当其受侵害时，行为人应恢复原状、返还不当利益。@7有观点在指出合同保护理论的不恰当性后，认为财产理论也不完整，其指出相关制度应维持商业秘密所有者的“福祉”感（商业秘密与创造者密切关联，可用于彰显其人格），考虑使用商业秘密与“假设同意”的关系（侵害商业秘密不适用假设同意）。该观点从矫正正义视角出发，说明商业秘密制度中禁令救济和惩罚性赔偿的可适用性。@8
这种理论明显问题很大，适用于商业秘密领域是片面和模糊的，@9也未获得已公开判决的支持。#0一方面，商业秘密的形成离不开雇员的创造。承认商业秘密属于雇主的“人格”，既忽略了雇员对商业秘密已经做出的且不可或缺的贡献，不当地割裂了雇员与商业秘密关系，也使雇主在本来已经不对等的雇佣关系中获得更大利益，加剧双方权利与地位失衡。另一方面，既然商业秘密具有人格属性，反映出所有者人格，其他信息同理也应当具有人格属性，“所有者”也有权禁止他人侵害。人格理论无法
说明为什么只有秘密信息才原则上受保护。依据该理论，要么扩大保护范围，要么造成法律适用不一致，可见其并不妥当。另外，有批评观点指出，一项资源之所以反映人格属性，是因为它有助于人们在社会中识别自我。#1商业秘密与其它知识产权类似，但与持有人身份联系却是最为疏远的，表现就是，针对商业秘密的权利是最弱的，只要被告占有商业秘密“符合伦理”，该占有就是合法的，占有者不受任何法律制裁。#2
@3Charles Tait Graves, Trade Secrets as Property: Theory and Conquences, 15 J. Intell. Prop. 39 (2007), at 45.
@4同注释@3，第48页。
@5譬如反不正当竞争法历来被认为是调整竞争者之间的法律，但非竞争者也可能承担侵害商业秘密的法律责任。
@6431 F.2d 1012 (5th Cir. 1970).
@7See James W. Hill, Trade Secrets, Unjust Enrichment, and the Classifi cation of Obligations, 4 V a. J.L. & Tech. 2 (1999).
@8同注释@7。
@9同注释@3，第73页。
#0See Cal. Civ. Code § 3426.3 (West 2007).
#1See Hanoch Dagan, Unjust Enrichment, 47 (1997).
#2See Hanoch Dagan, Unjust Enrichment, 101-02, 106 (1997).
