武大国际法评论2021年第1期
我国民商事域外取证的司法实践:
现状、问题与对策
刘桂强^
内容摘要：对我国司法机关在2008—2018年协助外国调查取证的司法实践进行实证研究，可以发现存在诸多问题，包括取证周期过长、取证成功率较低等。同时，美国的审前证据开示程序以及现代信息技术的发展也对我国域外取证司法 合作带来新的挑战、提出新的要求。造成上述问题的原因主要包括两方面：首先，《海牙取证公约》以及双边司法协助条约未能完全发挥其应有作用；其次，我国将调 查取证视为司法职权的理念在一定程度上制约着取证合作的开展。为解决上述问 题，我国需要从规范和理念层面双管齐下，一方面通过起草双边民商事司法协助条 约范本，规范和完善域外取证的框架和机制；另一方面在高效便捷原则的指引下简 化我国域外取证的程序。与此同时，还需要积极借鉴国外经验，发挥阻断性立法 的作用，妥善解决中美两国在域外取证领域的法律冲突。
关键词：域外取证司法协助审前证据开示现代信息技术阻断法
在国际民事诉讼中，调查取证对于厘清案件事实、还原案件真相具有至关重 要的作用，能够直接影响当
事人的诉求以及案件的最终审理结果。从国际社会的 实践来看，域外调查取证不仅关涉当事人的切身利益，而且还会对国家间民商事 司法协助关系产生影响。1在过去的数十年间，我国对域外取证的司法合作给予 了高度重视。就国际合作层面而言，我国于1997年7月3日正式加人《关于从国 外调取民事或商事证据的公约》（以下称《海牙取证公约》）。截至目前，《海牙取 *
*武汉大学国际法研究所博士研究生。
①近期，在一起涉及违反美国对朝鲜制裁的大陪审团调查中，美国哥伦比亚特区联邦 地区法院要求三家中国银行提供位于中国境内的银行文件，并对拒绝提供文件的银行判以 藐视法庭。此案引起了我国外交部、司法部以及银行监管部门的关注和强烈反对。外交部 发言人耿爽在主持例行记者会时表示：“我们一贯反对美方对中国企业进行所谓‘长臂管 辖’。希望美方加强同各国在金融监管等领域的双边合作，包括合乎各方国内法的信息交 流，通过双方司法协助和监管合作渠道解决跨境信息共享问题。”参见外交部：《2019年6月25曰外交部发言人耿爽主持例行记者会》，v/web/wjdt_674879/fyrbt_ 674889/tl675511.shtml，2020年2 月 25 日访问。
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证公约》的缔约方达到63个。31此外，我国同外国签订的39项双边民商事司法协
助条约均规定了调查取证的司法合作。2在国内立法层面，我国《民事诉讼法》提
供了民商事域外取证的基本框架。与此同时，最高人民法院还通过司法解释等不
断完善我国同外国关于调查取证的司法合作。®
上述规定构成了我国开展域外取证合作的法律框架。但是，相关规定是否得
到顺利实施？实践中出现了哪些问题？立法层面又应该如何回应？为了回答这
些问题，需要对我国民商事域外取证的司法实践进行系统的回顾和检视。基于这
一目的，笔者在司法部司法协助交流中心调研的基础上，®梳理了 2008年1月至 2018年9月我国司法部协助外国调查取证的实践情况，力求发现我国在域外取证
实践中的不足，分析问题产生的原因并结合我国现行立法和司法实践提出应对策 略。
一、我国民商事域外取证实践概况
(―)调査取证请求的数量
我国司法部处理的取证请求案件主要包括两类：一类是接收、转递外国向我
国司法机关提出的取证请求；另一类是向外国中央机关转递我国法院提出的取证
请求。
在接收、转递外国提出的取证请求方面，2008年1月至2018年9月，司法部共
接收取证请求324件、处理取证请求430件次，年均处理取证请求39件次。®
①See Status Table of the Convention of 18 March 1970 on the Taking of Evi- deuce Abroad in Civil or Commercial Matters, www.hcch/en/instruments/conven- tions/status-table/?cid=82, visited on 25 October 2020.
②若无特别说明，下文所指“双边条约”均指我国同外国签订的“双边民商事司法协助条约”。
③例如，最高人民法院于2013年4月颁布《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》和《关于依据国际公约和双边
司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定实施细则（试行)》，旨在进一步提高各级人民法院国际民事司法协助工作的规范化建设和管理水平。
④本文的数据是基于对司法部司法协助交流中心纸质文档和部分电子文档的统计，虽然在统计过程中力求数据的真实和完整，但数据结果仍然可能会与实际情况存在一定的
偏差。
⑤司法部每年处理外国取证请求的案件由两部分组成：一部分是该年度新接收的外国取证请求；另一部分是往年未完成的取证请求。对于因形式问题退回又重新向我国司法
部门提出的取证请求，计为1件取证请求。
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图12008—2018年司法部转递外国提出的调查取证请求的数量
在转递我国法院提出的取证请求方面，笔者在司法部记录中查询到的案件只 有3件，被请求国涉及俄罗斯和韩同，案件类型主要为离婚财产纠纷和不当得利
纠纷，调取的证据主要是当事人的财产信息。1目前，上述3件取证请求均已得到 执行，耗时从5个月到26个月不等。需要说明的是，我国法院经司法部向外国中 央机关转递取证请求的数量较少的原因可能主要有两个方面：第一，根据最高人 民法院相关司法解释，对于依据《海牙取证公约》提出的取证请求，部分省市的高 级人民法院可以直接向外国中央机关提出，无须经过司法部转递。®第二，一定程 度上是由于我国法院通过《海牙取证公约》或双边司法协助条约进行域外调查取 证的积极性不高。
鉴于我国法院经司法部向外国中央机关转递的取证请求数量较少，难以从中 归纳总结出普遍性规律，本文将主要围绕我国协助外国法院调查取证的实践情况 展开。书法扇面
(二)调查取证的类型
根据我国《民事诉讼法》对证据类型的规定，外国请求我国司法部门调取的证 据类型包括书证、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录、视听资料等。其
①三起案件分别为：（1)天津市红桥区人民法院在刘某诉孙某离婚财产纠纷案中请求俄罗斯法院协助调取刘某在俄罗斯的财产情况，用时16个月；（2)黑龙江省鸡东县人民法院
在全某诉裴某某、全某某不当得利纠纷案中请求韩国法院协助调取当事人在韩国的银行财
跨年图片产信息，用时7个月完成取证；（3)北京市朝阳区法院在张某诉刘某离婚财产纠纷案中请求俄
罗斯法院调查张某在俄罗斯的银行财产情况及其他不动产情况，该案用时26个月完成取证。
②根据2003年最高人民法院《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求炒烧饼
和相关材料的通知》的安排，北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省的高级人民法院可以直
接向外国中央机关转递本辖区内法院的取证请求。
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中，外国请求调取的证据类型主要是书证和证人证言，分别占全部取证请求的 42.9% 和 33%。
书证139
当事人陈述19勘验笔录6
物证5电子证据3 视频、电话取证7
-不详38
图2外国请求调取的证据类型E _______________________________刘桂强：我国民商事域外取证的司法实践：现状、问题与对策证人证言
书证
当事人陈述
设计一个吉祥物勘验笔录
物证
电子证据
视频、电话取证
不详(三)取证请求的国家分布
向我国提出取证请求的国家呈现出分布广泛、来源集中的特点。
从国家的分布来看,2008—2018年共有32个国家向我国提出取证请求，遍布 五大洲，取证请求国的分布较为广泛。
文章的英文
从取证请求的来源看，美国、韩国、俄罗斯、土耳其、德国是向我国提出取证请 求最多的国家，上述五个国家向我国提出的取证请求总和占到全部取证请求的 61%。由此可见，向我国提出调查取证请求的国家呈现出集中化的特点。
俄罗斯其他
39%韩国
14%爱情语言
美国
20%土耳其8%■美国 ■韩国
■俄罗斯
■土耳其
■德国 ■其他
图3向我国提出取证请求数量最多的五个国家占比
①图中的“不详”是指笔者根据司法部现有文档无法查证该取证请求是否得到我国司 法部门的执行。下文图表中出现的“不详”均代表类似情形。
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二、我国民商事域外取证实践中的问题
(一)调查取证的成功率较低
通过数据统计可以发现，外国取证请求在我国得到执行的成功率较低。据统 计，从2008年1月至2018年9月，我国司法部共收到外国取证请求324件，其中执 行66件、退回156件、正在执行的案件为81件。
另外，外国请求机关主动撤回3 件，因记录信息不完整无法核实是否执行的案件有18件。在外国取证请求的执 行率方面,48%的外国取证请求无法得到我国法院的执行，这也意味着每2件外 国取证请求中便会有1件被我国司法部门退回。
|返回
1执行
活动感悟怎么写
执行中
|撤回
|不详不详 18件
6%
图4 2008—2018年外国取证请求的执行情况
造成外国取证请求执行率较低的主要原因可归结为主观原因和客观原因。 其中，主观原因集中表现为外国提出的取证请求不符合《海牙取证公约》或双边 条约的形式要求。经统计，在取证请求的退回事
由中，64.7%是因为取证请求不 符合形式要求而被退回，具体表现在以下三个方面：首先，在请求书的形式上，存 在缺少取证请求书、取证请求信息不完整、请求书无公章或公章的真伪存疑等问 题；其次，在取证请求内容上，存在取证请求不明确、取证范围为非民商事案件、取 证并非用于诉讼程序等现象；最后，在译文上，存在缺少中文译文或者中文译文难 以读懂的情形。实践中，因客观原因无法调查取证的案件数量占34%，具体情形 包括无法找到被取证人、双方不存在条约关系、违反我国法律规定等。
表1
我国司法机关退回外国取证请求的事由序号
退回事由数量/件1
缺少取证请求书、取证请求书内容不完整、请求书真伪存疑462
请求书缺少翻译、翻译内容不完整、翻译内容无法识别213请求调取的证据并非用于民商事案件13退回
156件
48%S I 20%96
