强制中的民主
——论村规民约规定与实施处罚的法理正当性
徐宗立﹡
【摘要】作为村民自治的产物与规范，村规民约实践中较为普遍地存在规定和实施处罚的情形，一直是一个令许多学者倍感疑惑、疑虑与阐释必要性的问题。就村民自治的内在逻辑而言，村规民约规定和实施处罚，具有法理上的正当性，尽管这并不意味着其可以任意地规定或实施处罚。因为，其一，村民自治作为民主的一种实践，必然蕴含着民主时间的内在逻辑，而民主作为一种立于无政府主义与护卫者统治之间的政治治理形式，是一种内在地包含着强制因素的民众的自治形式——强制是民主政治实践的内在的构成性因素之一；其二，村民自治固然是村民公民权利的运用，但权利并不是单纯消极性的，它在一定条件下就是权力，即，村民自治权力，它是管辖村级公共事务并能够做出强制性安排的一种公共权力，它又自身的涵摄规则，处罚的权力，是其必然的构成要素；其三，观察和思考权力时，不能有意识地区分权力的存有与权力的运用两个层面，也是我们常常不能接受村规民约规定和实施处罚现象的重要原因；当然，这种区分的视角也提醒我们，接受处罚权力的存在正当性，并
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不是问题的完结，而恰恰是我们进一步深思明辨权力运用规则的开始。
【关键词】村民自治 村规民约 处罚 民主身亡所寄 正当性
一、争论的贫困与问题的实质
村民实行自治，自治有其规约，而规约的存在又必然会引起某种形式的约束、强制或制裁。在我国，由于宪法规定农村村民实行“基层群众性自治”，法律又将这一抽象范畴具体化为“自我管理、自我教育、自我服务”与“民主选举，民主决策，民主管理，民主监督”的“三自四民原则”，并且明确规定，“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”，从而使得村民自治激发和汇聚了人们对自觉、自愿、自发、自动之政治样态的丰富愿景想象以及对约束、强制与制裁的强烈厌恶情感和排斥意识。但是，村规民约作为一种行为规范，本身就意味着对人们自由与权利的某种限制、约束甚至强制，这也正是其存在的必要性与价值所在，因此，在村规民约规定和实施处罚问题上发生冲突与争论，在中国的语境里，从一开始就有其逻辑上的必然性。
就当前的实际情形来看，在这一问题上的大多数争鸣观点，实际上都可以大致归为三类“形异质同”的否定观点：
其一，全面否定观点。这种观点从村民自治的愿景想象出发，全面无保留地否定村规民约规定与实施处罚的正当性。如许多学者对此深恶痛绝，认为其官气十足、专横霸道、令人费解，违背村民自治精神，应当予以取缔；主张村民自治，应该是村民自觉自愿地作出决策，并自觉自愿地服从，全部过程中，只能以说服教育的方式实施，不能有丝毫的强制。小黄鸭
其二，柔性否定观点。这种观点往往以村规民约实际上所规定或实施的处罚的复杂性为依据，通过将部分“权力”和“制裁”色彩的所谓“处罚”，重新解释成“权利”或“民事”意涵的其他范畴，如将村规民约中的“罚款”理解为民商法上的“惩罚性赔偿”而非行政法意义上的“罚款”，从而化解全面否定观点的攻击，力图为村规民约规定与实施“处罚”保留出一定的例外空间。之所以说其根本上是一种否定观点，是因为这种“正名”活动，实际上恰恰强化的是这样一种基本认识：即，村民自治及其村规民约，与严格意义或真正意义上的“处罚”是不相容的。因此，尽管其意图是为村规民约规定与实施处罚保留一定的存在空间，但是，从法理言之，其最终则流于一种感觉上不太生硬、较为柔和的全面否定观点。崔智友先生关于村规民约所规定和实施的“罚款”所做的精细分析是这种观点的一个突出代表。
其三，法理否定观点。这种观点触及了问题的实质与关键，即就村民自治的政治逻辑与宪政法理而言，严格意义上的处罚与制裁是否就真的与之不能相容？它们是否可以是村民自治的正当组成部分？是否可以具有法理上正当性和独立的权威？从这一切入点出发，这种观点对相应的问题作了思考，并指出了其中的复杂和暧昧不明之处，并以此作为对全面否定论与柔性否定论的反驳和质疑，但是最终，其往往又会在处罚的实现保障这个关键问题上退缩下来，否定其具有法律上的独立权威，否定其可以作为司法的独立考量因素，从而在最后的时刻否定了其法理上的正当性。别忘了，如果所做的处罚不具有相对于国家法律和国家司法机构的正当性地位，不构成司法审查时独立的考量因素，不能够在法庭上与其他实质性理由进行角力，并仅凭自身获得一定的优势，那么一切都必须凭借当事人的自愿遵从，实际上等于全部否定了村规民约制定处罚措施并在实际上予以实施的权力。
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何海波先生是这一观点的典型代表：
“村规民约设定的处罚，原则上没有法律约束力，更不能据此对村民实施强制执行。当事人拒不接受处罚，法院不能根据村民自治组织的起诉做出处罚判决，哪怕这个村规民约是村民依法定程序制定的。当事人同意接受处罚决定后又反悔的，拒绝履行，村民自治组织也
不能要求法院判决其履行该处罚决定。但如果被处罚人自愿接受处罚并履行后，又反悔的，法院对被处罚人一般也不予支持。作为例外，如果当事人能够证明该处罚存在胁迫、欺诈等可撤销的理由，可以撤销。如果村民自治组织的处罚显失公平，或者在接受村民自治组织的处罚后，又受到行政或者刑事处罚，法院可以判决酌情变更村民自治组织的处罚（例如退回部分罚款）。”
所有这些观点，在实质上都没有差别：它们都否认处罚（或者更为广泛地说，某种形式的强制），能够被视为我国村民自治的合法的、正当的、不可分割的有机组成部分。因为，问题的关键在于，是否承认村民自治是否在法理上也把处罚这种强制形式而不仅仅是说服教育作为保障自身良性运行的正当的与合法的手段；在于国家的法律是否应当承认村民自治也拥有凭借强制推行自身的抽象法律权利，在于司法是否应当承认村规民约具有自身独立的法理权威，其对处罚的规定和确定，本身就意味着司法确定相应主体服从的义务与责任的一个独立的正当理由。而对于这一关键问题，所有上述观点，要么是由于把村民自治实践只看做以说服教育为其唯一合法保障手段的、一个完全基于村民自觉自愿同意、合作与服从的 “人的自由联合体”，要么是回避问题实质，要么是否认处罚在法理上的独立权威，而共同否定了村规民约规定或实施处罚在法理上的正当性地位。
应当说，学界存在对村规民约规定和实施处罚的肯定观点，但其主要是从事实必要性出发所进行的论证，并没有直接触及其法理地位问题，不能判别根本义理上的是非曲直，不能根本超脱理论争鸣仅仅“周旋于此胶与彼漆之中”的困窘状况，所以本文中，笔者将从法理上的正当性层面予以直接的讨论。具体论述将分为三个层次：宏观层面，即，从民主与无政府主义和护卫者统治的对比分析中，揭示民主政治与强制之间的内在逻辑关系，清理人们村民自治认知中的强制与制裁厌恶情绪，从最宏观的意义上论证村规民约规定和实施处罚的正当性；中观层面，即从权利与权力的辩证关系，揭示村民自治的权力属性，以及处罚在国家权力和行政处罚之外存在的可能性；微观层面，则通过界分权力的存有与权力的运用两个不同问题领域，消除掉我们普遍存在的混淆不清，也表明，对村规民约规定和实施处罚法理正当性的证明，并不等于对相应处罚权力不受国家法律约束地行使的论证——村民自治权是否能够包含有正当而合法的处罚权是一回事，而如何对之予以支持或进行约束，防止其被滥用，则是另外一回事。
二、民主与强制
茫然若失的意思村民自治是民主的一种实践形式，对其问题的讨论，理应回溯民主的基本内涵作为根本依
据。那么，民主是什么？它究竟是一种什么样的人的组织方式？它与强制是什么关系？强制可以是其有机的组成部分吗？
这些问题的回答，取决于我们对于民主的理解程度。民主是一个极难定义的重要概念，其政治实践复杂多样、历史久远，其政治理论又充斥着许许多多彼此不完全契合的晦暗不明的阴影部分，以至于有论者指出，民主思想的历史是奇特的，民主实践的历史是令人困惑的，而民主（Democracy）定义所存在的问题则来自于这个短语（Rule by the people）中的每一个要素，即“统治”（rule）、“由……统治”（rule by）和“人民”（the people）。但是，至少在强制问题上，我们关于民主还是能够取得较为令人满意的理解的。
（一）民主的外部理解：民主立于无政府与护卫者统治之间
民主并不是人类唯一的政治样态，更不是唯一的人类政治理论。因此，我们可以忽略民主内部的诸多细节，通过抽象地对比其余其他匹敌的政治样态或政治理想，而整体地了解和把握民主。我们可以将这种理解称为民主的外部理解。在此，罗伯特·达尔的“政治类型对比阐释”极富有启发意义。在达尔看来，民主这种政治样态介于两种极端倾向之间：一边是无政府主义，它憎恶一切强制（coercion），怀疑一切权威（authority），对人的道德自
主（世界公园autonomy）极端珍视、诚惶诚恐、战战兢兢，而对人性则有一种掩饰不住的乐观情绪，对完全祛除了强制、权威、统治与服从之后的社会状态，有一种根深蒂固的乐观看法，因此，主张一种完全以人的自觉自愿的彼此合作为纽带联结起来的“人的自发联合体”，是所有政治社会应当追求的目标；另一边是护卫者统治，（guardianship）它不相信所有的人或者多数人具有参与统治、进行统治自我的政治能力（political competence），因为无论从统治的知识能力来说，还是从统治的道德能力来说，明白个人与集体的利益、目的或善的知识的，能够制定和实施用来实现这些被选定的目的的最佳技术方案的，或者具有美德、愿意为此全心投入、全力以赴、不计较个人得失、不为艰难险阻的人，始终是，而且只能是少数人。因此，唯一可能的，也是唯一正当的政治形式，是少部分拥有知识和美德的人对缺乏这些权能的大多数人的关爱、监护、保育、指令或强制，也即，整个人类联合体，是由人类之善的少数护卫者对无知无德的多数群氓的统治构成的。
在这一意义上，民主理念所设想的人类联合方式，既不是纯然自发的人类自由联合体，也不是统治者与被统治者二元分离的护卫者统治，而是一种统治者与被统治者在同一人群之中动态分合，集体拥有和运用主权，并对自身运用权力，有控制地实施强制，合理地做出服从，通过在同意的基础上营造出人与人的有效联合，力求实现对公共事务的高效能管理番茄酱炒面
和人类诸善的最大化享有的人类联合模式。
（二）民主的内部理解：人民对自身复合的管辖与治理
美国学者科恩曾通过对“民主”与“自治”两个概念的分析，从内部勾勒出了民主这种人类结合模式的理想型。
科恩的勾画从澄清“民主”的核心要素——“自治”这个概念的令人困惑之处开始：咋看上去，“自治”似乎有点自相矛盾，因为，“‘管辖’与‘统治者’这两个概念都是相对的。没有被管辖者即无管辖者，没有臣民即无统治者。涉及统治的，有一部分是压服的权力，强迫被统治者，或者违背他们意愿采取行动的权力。从这一重要意义来看，虽然一部分人民可以统治另一部分人民，但人民是不能自己统治他们自己的。”“在现实政治事务中，就人民这个词本身的含义来说，是不能统治他们自己的。发号施令的政府可能来自人民的选择，但人民并不制定或执行法律。统治者与被统治者二者之间的区别，至少在范围较大的社会中，是不难划分的。大多数人是被统治者，而非统治者。”
科恩指出，这一困惑实际上是一种误解，而误解的根源则是对“管理”（govern）这个词的
理解。Government一词有两方面的含义：其一，管理方面的意义：它意味着一部分人对另一部分人的“管理、统治”，相应地，管理的权力包括压服、强迫的权力，因而也意味着有治者与被治者的分野；其二，指导方面的意义：指的是确定目标或政策，指导被管理者，这一含义是govern这个词的本意，来自拉丁文gubernare，该词又来自于希腊文kybernan，意即指导或领航。如果同时注意到Government一词的这两方面含义的话，那么，当人们说人民或公民的自治（lf-government）时，他们实际上表达的是对这样一种政治社会的描述、向往或追寻：尽管社会中的管理职权是由社会中一部分人掌握和行使，并对那些敢于不服从的人依职权予以强制、压服或制裁，但是，全体社会的成员则一起制定共同追求的目标，牢牢掌控着整个政治共同体的前进方向，指导着由部分成员所行使的管理权力的应用方向。只有这样一种社会才能被称为能够真实运行的自治。借用自柏拉图以来就一直存在于西方政治论争中的一个形象比喻：在一艘航行在茫茫海洋上的船只上，海上航行的具体事务必须交给最精通航海知识的船长决定，所有人都必须接受他的命令，按照他的指示履行职责；但是，在有关航行的目的或目标问题上，船长则不能专断独行，必须接受所有乘船人员的共同决定，按照共同决定的目的来运用其航海知识，管理航海事务。
