商业经济
SHANGYE JINGJI
第2021年第2期(总第534期)
No.2,2021Total No.534
论商标与商誉的关系
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—以“王老吉和加多宝”案为例李晓倩
(华东政法大学，上海200042)
［摘要］名噪一时的“王老吉和加多宝”案随着最高人民法院的判决尘埃落是，但判决书内容是否合理，以及其中
蕴含的商标所有者与使用者对商誉的贡献大小、孰是孰非并未平息争论，现实中两家公司已经各走各的路，但法理界的争 论仍在继续。商誉是该案的争论核心，商誉与商标的关系，商誉是否需要立法来保护，
如何构建利益平衡机制保护后发商誉
的商标使用者以及消费者。通过“王老吉和加多宝”案进行分析，结合国内案例研究和国外立法原理，试图寻求合理的立法、 司法解决之道，望能为立法者、司法者提供些许思路。
［关键词］商誉；利益平衡机制；王老吉
［中图分类号］F273 ［文献标识码］A ［文章编号］1009-6043(2021)02-0130-02
一、商誉与商标的关系
商标是用于区别商品或服务来源的，单一要素或多
勿忘初衷
种要素的组合，具有显著特征的标志。消费者对于商标的
相信是因为其在一定的时间内通过宣传或口碑形成了成
了值得信赖的公共评价。商标所承载的公众评价是商誉。
从文化功能的角度看，商誉本质上是一种特殊的文化资
产。m 但对于商誉而言，是一种评价商标对象的感性认识
和理性认识的等级判断，是一种公共舆论。商誉的承认建
立在社会认知机制上，这一社会认知机制就在于必须通
过他人的认同才能确立应有的公共评价和认同。回这种
认同需要在很长的时间内经过无数次的变化成为公认的
评价。消费者如果对某个商标由正向的感性认知的印象, 说明该商标承载的商誉经过了长时间的经验积累和互
动。那么商标其实只不过是商誉的符号象征，商标的本质
社会意义就是商誉。间因此，在商标的法律保护中，强调
对商标使用给予必要考虑的原因正是由于商标本身固有
的规定：商誉是商品或服务的准确和真实的信誉，没有足
够的使用时间就无法形成，而商标作为其载体就无法实 现信号引导和质量保证的基本功能。
在美国，对商誉(Good Will)这一概念的争议尚未获 得统一结论。在普瑞米尔制造商诉达比供应商案中，法院
认为"商标承载的商誉，包含了消费者对该商品质量的信
任，以及能通过商标等将该商品与其它商品相区别的能 力”冈。1993年在纽瓦克晨报公司诉美国政府案中，美国
最高法院则认为“商誉是指立足并超越于商品和服务并
基于前期消费者的认知和依赖而产生的利益”霍
广药集团是“王老吉”的商标所有人，通过合约约定
鸿道集团及加多宝子公司是商标的使用者，但为大众所硬盘检测工具
熟知的热销的主要原因是加多宝方设计的红底黄字包装
装潢并且申请了外观专利权，也是加多宝方花高成本在
农民的孩子某电视综艺冠名的“怕上火，喝王老吉”的广告词使加多
宝名噪一时，以及加多宝方社会捐款提升品牌良好形象。
五行木字有哪些
因此红罐王老吉所承载的商誉，是商标使用者投入了的
大量成本赢得，并且“王老吉”商标注册后第二天就装让
给鸿道集团，广药集团对商誉起的作用微乎其微。固事实
上，广药集团仅仅注册了商标，正宗的凉茶秘方为商业秘
密一直为王老吉后人所有，鸿道集团购买了该秘方，消费 者喜欢的红罐凉茶味道实际上与广药集团自己生产的凉
茶不是一个味道。巾也因此可知为何鸿道集团当时没有
自创商标而向广药集团购买商标的使用权。最高院最终
判决广药集团和鸿道集团共享红罐包装装潢对鸿道集团
并不公平，但是加多宝方由此一战享有空前的曝光度，该
系列判决具有一定的调解因素，本质上该判决起到了定
纷止争的作用。
二、后发商誉是否需要立法来保护
若是简单的侵犯商标权或商誉权益案件，自不必再
进行过多争论，但"王老吉和加多宝”案的特殊之处在于
红罐王老吉的商誉属于后发商誉。后发商誉是指在非商 标所有人使用该注册商标之前，该注册商标还没有显著
商誉，使用人在使用过程中的贡献或效果才''后发”产生
了显著商誉，即“后发商誉”。呼'王老吉和加多宝”案中涉 及到了后发商誉。
无论大陆法系国家，还是英美法系国家，迄今对商誉
的法律保护多是在竞争法语境下，从仿冒、虚假宣传、诋
毁、诽谤等不正当竞争行为的角度切入，禁止和制裁这些 损害商誉的不正当竞争行为回，并没有将商誉视为一项
完整的民事权利或者一项充分的知识产权。在我国主张
"商誉权”可以成为一项独立权利的学者中，对于“商誉
执行异议书
［作者简介］李晓倩(1994-)，女，河北衡水人，硕士研究生，研究方向：国际经济法。
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李晓倩：论商标与商誉的关系一以“王老吉和加多宝”案为例
权”的法律属性见仁见智，有主张“商誉权”为人格权的，有主张“商誉权”为商事人格权的，还有主张“商誉权”为知识产权的。本文认为，商誉是不稳定的，只能由消费者的心理决定，不具备一般民事权利的充分必要条件。商誉本身不能满足知识产权的基本特征，因此商誉很难通过立法成为独立的知识产权。从当前民事权益的“权利法定”的层面来看，无论是在现行商标法框架下还是从商标法修订的角度来看，商誉权恐怕都难以按类型来确立。因此，将商誉单独规定为一项独立的知识产权来保护它既不可能也没有必要。
三、如何构建利益平衡机制
由上文可知，加多宝方即商标权使用者是红罐凉茶商誉的主要创造者，在这特殊的案件中就需要裁判
者在商誉的司法分配中格外慎重，在当下法律规范性规定的框架下厘清商誉生成的内在机理，构建利益平衡机制，在符合《商标法》《合同法》等法律法规的同时，也对使用者的商誉创造贡献给予恰当的法律保护，从而激励对商誉努力做出贡献的创造者，使司法救济这最后一道线尽显公平合理风采。同时，应注意到在这个生态环境中消费者是潜在第三方阿。目前看来，加多宝和王老吉努力去"王老吉化”和"加多宝”化，但消费者有很大困扰，因为判决二者共享红罐包装装潢和广告词，导致消费者需花费较多注意力分辨以获得目的商品（喜欢原始红罐王老吉味道的消费者应选择现在的红罐王老吉），且加多宝方需花重金投入广告以刷新消费者记忆，将原来的商誉移植到加多宝上，这些成本最终还是由消费者买单。在兼顾三方的利益下，司法者可以运用法理和情理解决商标所有者与使用者的矛盾与纠纷。
经检索，在中国裁判文书网上发生在"王老吉和加多宝”案之后的5年内案由为“擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷”类似案例有13个，而在2015年之前的相同案由的案例只有8个，不管最终结果如何，各商标所有权人对'王老吉和加多宝”案的判决是认可的。在13
（上接笫88页）
（四）消除技术障碍
我国东南沿海五省之间都存在出口、经济和技术的非均衡发展，从而影响了要素和技术在各地区之间
的扩散，导致出口贸易技术溢出效应不够明显。为了提升全要素生产率进而促进经济增长，需要加强各省份地区的经济布局、合理规划产业布局，避免布局重复，进而避免发达地区对周边城市产生“虹吸效应”，延缓经济较为落后地区的发展，进一步拉大发达地区与欠发达地区的差距。[参考文献]
[1]Arrow.K.J.Economic and Social Factors.Economic Welfare and the Allocation of Resource for Inventions,in the Rate and Direction of Inventive Activity[M],Universities-NBER,Princeton University Press,1962.
[2]Al-Yousif,Yousif Khalifa,.Exports and Economic Growth: Some Empirical Evidence from the Arab Gulf Countries[J]. Applied Economics,Taylor and Francis Journals,1997.个案例中均未涉及到后发商誉。通过对比判决书的说理部分，大都结构相似，最终在事实清楚、证据充分的前提下支持了商标所有权人的合理诉讼请求。不可否认"王老吉和加多宝”案判决的确实起到了全面推进法治教育和宣传工作的作用。
[参考文献]
⑴苏力.“海瑞定理”的经济学解读[J].中国社会科学，2006(6):116-132+205.
[2]吴亮.周雪光：《组织社会学十讲》[J].公共管理评论，2011,11(2):130-134.
[3] See Barton Beebe,The Semiotic Analysis of Trademark Law,51UCLA Law Review621-704(2004).企业宣言
[4] See Premier Dental Products Co.v.Darby Dental Supply Co.,1987U.S.Dist.LEXIS6597,1987WL1437&
[5] See Newark Morning Ledger Co.v.United States,945F. 2d555,1991U.S.App.LEXIS21356,91-2U.S.Tax Cas. (CCH)P50,451,68A.F.T.R.2d(RIA)91-5552.
[6]吴元元.在所有与使用之间：商誉保护的制度逻辑一以广药集团与加多宝公司系列争讼为中心[J].东方法学，2020(2):65-78.
[7]陶鑫良，张冬梅.被许可使用“后发商誉”及其移植的知识产权探析[J].知识产权,2012(12):3-9+2.
⑻陶鑫良，张冬梅.被许可使用“后发商誉”及其移植的知识产权探析[J].知识产权,2012(12):3-9+2.
[9] See Bluebook20th ed.Apostolos Chronopoulos,Goodwill Appropriation as a Distinct Theory of Trademark Liability:A Study on the Misappropriation Rationale in Trademark and Unfair Competition Law,22Tex.Intell.Prop.L.J.253 (2014).
[10]See ARTICLE:Goodwill Appropriation as a Distinct Theory of Trademark Liability:A Study on the Misappropriation Rationale in Trademark and Unfair Competition Law, 22Tex.Intell.Prop.L.J.253.
[责任编辑：赵磊]
[3]Park,Jong H.The New Regionalism and Third World Development^].Journal of Developing Societies,1995. [4]杨全发，舒元.中国出口贸易对经济增长的影响[J].世界经济与政治，199&
[5]符宁.我国出口贸易技术外溢的实证分析[J].当代经济,2007.
[6]陈继勇，郝群花.出口贸易的技术溢出与经济增长的实证关系一基于中国中部六省的面板数据[J1.珞珈管理评论,200&
[7]李有.我国逆向获取技术溢出的主要渠道：出口贸易抑或外向对外直接投资[J].当代财经,2013.
⑻杨邦慧.中国对外贸易技术进步效应与产业结构升级关系的研究[J].现代商业,2015.大卡车怎么画
胃酸逆流⑼杨春，李簣，杨秀萍.出口贸易对我国全要素生产率的影响------基于技术溢出视角[J]，商学研究,2019.
[责任编辑：赵磊]
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