浅谈国际私法的性质论文

浅谈国际私法的性质论文

无论在学习或是工作中，大家都跟论文打过交道吧，论文的类型很多，包括学年论文、毕业论文、学位论文、科技论文、成果论文等。相信很多朋友都对写论文感到非常苦恼吧，下面是为大家整理的浅谈国际私法的性质论文，仅供参考，大家一起来看看吧。

浅谈国际私法的性质论文 篇1

论文摘要：关于国际私法的性质问题，理论界从19世纪中叶以来一直是众说纷纭，其中三类学派深受各大法学家支持，即国际法学派、国内法学派和二元论学派。为此，本文通过分析这三类派别的观点，并着重从国际私法的调整对象和法律渊源的角度，来论证国际私法兼具国内性和国际性，以便更好的把握国际私法的意义。

论文关键词：国际私法 国内法 国际法

国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法;民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法;二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。

一、国际私法性质各种观点及分析

国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：

(一)国际法学派

持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所着的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。

我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。

(二)国内法学派

国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。

通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”，但又只能是“间接地调整”，因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。

(三)二元论学派

该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际;其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例;最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将20以内加减法已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一霜冷长河切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。

笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。

二、准确认识国际私法性质

在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个***的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。

第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以***治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。

第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。

第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展;国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的***治利益，国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。

三、确定国际私法性质的意义

由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。

一方面，从理论发展上来考量。国际私法的国内法性质和国际法性质的结合，对国内***和国际***进行了折中，有利于平息国内法学派和国际法学派的争论。此外，冲突规范是国际私法的主要组成部分，把国际私法体系建立在冲突规范上，根据冲突规范的指引适用本国实体法或者外杭州到扬州国实体法，有利于国际私法学科在兼具国内法性质和国际法性质的道路上发展。

另一方面，从实践中来观察。国际私法的兼具国内法和国际法的性质具有很申请奖学金的理由现实的指导意义。其一，在国际私法的立法上，各国的立法机关在立法的同时，不仅要考虑本国自身的利益，还要考量别国以及国际社会的公共利益，以促进全球发展和维护国际社会的正常秩序。而且它还将促进国际立法的交流与合作，各国根据自身国情，制定统一的冲突规范，并在最大程度上制定冲突最小的实体法，建立起一些类似于国际条约等能反映各国共同利益的，并被各国一致遵守的法律原则体系。正如沃尔夫所指出的：“虽然既没有一个国际法的规则，也没有一个假定的礼让原则禁止国家采用它认为适宜的任何国际私法的规则，但是公道要求每个国家在制定这些规则时都要考虑这些规则将会怎样影响任何人与人——不论是本国人或者外国人之间的社会和经济往来。”如果只希望本国的利益在国际社会中得到最大发挥，而忽视他国或者整个国际社会的利益，这是有悖国际道义和国际准则的，因此，国际私法虽然不是国际的，但它也是不能脱离国际而存在的。其二，国际私法兼具国内法和国际法的性质，有助于认识到在全球化背景下，现实的国际私法虽然有与国际公法有交叉和类似的成分，但是并没有真正和国际公法并列相一致，且更多的还是以国内法为主导。

浅谈国际私法的性质论文 篇2

1 法律规避行为的定义

国际私法上的法律规避行为，又称“诈欺规避”，是指国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法。在民商事法律关系中，当事人通过增加或变更连结点，从而适用对自己有利准据法的行为确有存在。在国际私法上不承认这种新连结点具有指引准据法的效力，而仍适用变更前的连结点所指引的法律，从而形成国际私法上的法律规避制度。其制度核心不在于否定该连结点的增加或变更，而在于否定由连结点的增加或变更所指引的准据法的效力。法律规避制度起源于法国1878 年最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案的判决。从该案中，我们可以看出，鲍富莱蒙王妃虽已合法手段取得德国国籍，但其动机在于以此转变离婚案件中的连结点，从而适用德国法以期实现自己离婚的目的。法国最高法院的判决则明确表示鲍富莱蒙王妃故意变更连结点以适用德国法是无效的。

2 法律规避行为的构成要件

法律规避制度的核心是界定法律规避行为。对此有两要素说、三要素说、四要素说，甚至有五要素说、六要素说。学界普遍将四要素说作为通说，即法律规避行为要求：

①从主观上讲，当事人有法律规避的意***;

②从规避的对象上讲，被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律;

③从行为方式上讲，当事人是通过人为地增设连结点或者改变连结点的方式来达到规避法律的目的;

④从客观结果上讲，对当事人有利的法律得以适用。

而国内另有部分学者认为，对一个行为构成要件的分析应着眼于该行为与其他行为的不同处进行辨析，从而明确该行为与其他类似行为的界限。对于法律规避行为构成要件的分析，其核心在于甄别何种行为是法律规避行为。对此，有学者对四要素中“被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律”提出了质疑。因为违反任意性规范并不一定带来相应的法律惩罚。而违反强制性规范，则必然会带来相应的法律后果。因此，在此处以“被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律”来对法律规避的界定是没有意义的，这一点也不足以辨析法律规避行为与其他法律行为。对此，笔者认为三要素说显然更容易对法律规避行为进行明确界定。即法律规避行为的构成要素由规避法律的意***、增设或改变连结点、增设或改变连结点的行为使对其有利的法律得以适用三点组成。而在这三要素中，最根本的，也是法律规避行为最为突出的要素就是规避法律的意***。规避法律的故意也被认识是界定法律规避行为最重要的要素，因为这种故意被学界认为是“一种欺诈”，而“欺诈是使一切归为无效的”。

这也又可以解释为何法律规避又被成为“诈欺规避”。即在鲍富莱蒙王妃离婚案中，假定王妃加入德国国籍的初衷是成为德国人而非以期以德国人的身份从而使德国法得以适用，而在成为德国人后与王子离婚， 那么这种离婚行为在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律关系的当事人增设或改变了连结点，而这种增设或改变恰好使得对当事人有利的法律得以适用，但只要当事人的这种行为不具有规避法律的故意，这种行为就不足以称之为法律规避行为，法律的适用也就不会被否定。

3 法律规避制度的性质与效力

3.1 法律规避制度与公共秩序保留制度间的关系

法律规避与公共秩序保留之间的关系在学界历来存在争议，部分学者认为法律规避与公共秩序保留之间存在着不可逾越的鸿沟，二者是两个完全不同的问题;而另有部分学者认为法律规避属于公共秩序保留的`范围，是后者的一部分。在此，笔者更倾向于赞同第二种观点。部分学者认为法律规避是一个***于公共秩序保留的问题，其差别在于二者主体不一致，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。这种观点的根源在于法律规避制度与法律规避行为的混同。从二者的定义我们可以看出，法律规避行为是国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实， 以避开本应适用的对其不利的准据法。对于此种法律规避行为，若国家予以禁止，则产生禁止法律规避的制度，简称法律规避制度。由此可以看出，无论是法律规避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主体均是国家机关。在此，笔者认为，法律规避制度与公共秩序保留制度之间并不存在巨大的差别。首先，二者的产生原因相同，无论是法律规避制度还是公共秩序保留制度，二者在本质上都是为了维护本国法在公序良俗方面的需要，规避法律触犯了法院地禁止欺诈的基本法律原则，此乃公共秩序之一面。其次，二者保护的对象一致，公共秩序保留制度是为了排除不符合自身公序良俗需要的外国法，而法律规避制度则是则意在保护本国法的正常适用，从而维护本国法的良好运转。正因如此，国外许多国家并没有将法律规避作为国际私法中的一项制度，而只是作为公共秩序保留的特殊情形。

3.2 法律规避制度的合理性分析

学界普遍将法律规避行为视为是一种欺诈行为，而根据“欺诈使一切归于无效”原则，法律规避行为就应当是无效的，即“非法的目的使合法的行为无效”。而在此处可以看出，学界将法律规避行为默认为是一种法律行为。而近年来，越来越多的学者开始反思法律规避行为作为法律行为的正当性，从而对法律规避制度的合理性进一步进行讨论。与其他规则体系相较,法律在调整方法上具有其特殊性。它更侧重于通过对社会关系主体的外部行为进行评价来达到调整社会关系的效果。对社会关系主体的外部行为的评价应当是法律调整社会关系的主要媒介，在这一点上法律与道德非常不同。道德规范虽然也涉足社会关系主体的外部行为,但其调整方法是评价主体的思想动机。

简言之，法律仅能控制一个人的外部行为，而不能约束一个人的内心。而法律规避行为的核心要件就是当事人规避法律的意***，即，当事人在外部做出了合法的增加或改变连结点的行为， 但因其特殊的内心想法，法律即宣布此种合法行为所指引的准据法无效。那么法律规避制度是否是窥见了当事人的内心从而作出对其所希望适用的准据法的无效判决， 这种制度是否已经逾越了法律对人行为进行约束的界限，而进入道德约束的范畴?

电脑蓝屏的原因对于这一问题，欧洲反对者的论断似乎更为有力：法律规避制度“对意***的探索是对人的内心意识的侵入”，“法律只涉及外部行为，而人的意***属于道德范畴;关于意***是不能得到可靠的结论的，这样就会使法官作出不可接受的专断结论”。

浅谈国际私法的性质论文 篇3

师范类高校和理工类高校类似，其法学教育处于相对“被冷门”的地位，从体制安排到学生的积极性，似乎都比综合类高校或者***法类高校对法学课程有“偏见”。而三国法中的国际私法，由于其“深奥”、“神秘”的标签，使得国际私法的教学在师范类高校显得颇为无奈。本文就是为了解决国际私法教学在师范类高校遭遇的困境而提出的一些教学方法改革建议。

一、国际私法是“实用性”极强的法学

“全球化进程提高了国际私法在整个法律体系中的地位”。国际交流的空前繁荣使国际私法的实用性得以彰显。国际私法是国家之椅背间民商事活动得以进行的法律依据，也是一个国家处理该国与他国之间民商事关系的法律规范的总称。随着国际交往的加深与扩大，国际民商事纠纷也随之增多，适用外国法的案件数量也在不断增加，这就提升了国际私法的地位，也使其实用性不再神秘而遥远，而是与我们息息相关。上海自贸区的成立，是进一步探索改革开放的“试验田”。自贸区“一线”放开，在与外国人进行贸易的过程中发生的纠纷的概率也会增加。

二、师范类高校国际私法“被冷门”的原因分析

(一)学校的培养方针没有重视国际私法

自1998 年高考扩招以来，高校扩建的数量在不断增加，以至于最近几年导致生源紧张，学生就业压力空前增大。这迫使高校修正培养方针。除全国排名前几位的重点名牌大学就业问题不是让领导特别头疼，其他高校都把学生就业问题作为首要考虑的问题之一。据此，调整培养方针，削减对就业不能产生直接效应的课程成为常见之举。国际私法就多久换一次机油是在这样的背景下，成了高等教育的牺牲品。据许多高校国际私法的任课老师反映，国际私法在教学过程中，课时在不断减少。而国际私法极度隐私在线观看的内容是丰富而庞大的，没有足够的课时，是难以让学生掌握其内容的。

(二)师资力量的缺乏

法学在师范类高校中是最近几年才慢慢***出来的一个学科，师资力量相对薄弱。国际私法本身的深奥使得师资力量不够，师资水平不高，而能够用中文将深奥的理论阐述清楚不是一件容易的事情，能用双语教学的更是凤毛麟角。

(三)学生学习的功利性与对国际私法的误解

师范类的学生本科毕业，一般会应聘去小学或中学，而小学和中学是没有法学课程的，所以导致法学院的学生为了将来的工作而对在大学四年期间的学习有明显的功利性，实用的课程认真学，不实用的课程应付考试为最高要求。在学生眼里，实用的课程基本上不包括国际私法，认为国际私法是与外国人打交道，自己不会与外国人打交道，不需要学国际私法。其实，这是一种严重的误解。国际私法与我们每个人息息相关。比如，在旅游时，不小心与外国人发生了纠纷，就需要国际私法来调解。所以，国际私法，是一门十分有用的学科，它时时刻刻存在于我们身边，帮助我们解决纠纷。

三、师范类高校国际私法教学改革之我见

(一)利用好“先入为主”的思维模式，拨开学生的兴趣之门

“第一印象”的重要性，不仅在日常生活中人尽皆知，在国际私法的教学中也同样得以体现。尤其是在师范类高校，由于法学属于冷门，第一天课如何抓住学生的兴趣就显得尤为重要。可以结合国际形势分析国际私法对国际经济发展的重要性，国际法律人才的缺乏和国际律师的缺乏在我国的严峻性。通过案例的列举和韩德培教授生平事迹的播放或讲述，让学生感受国际私法的魅力。

(二)编写一本贴近生活的教材

关于国际私法的教材，我国目前已经有一百多种，但是这些教材大同小异，普遍存在内容照搬西方国际私法教材，理论深奥难懂，翻译晦民歌小调涩，案例陈旧，没有中国案例，与我们的生活太远等等问题。所以，在目前的教学中，不主张固定推荐哪本教材给学生，而是让学生自己去选一本适合自己的教材，然后以其为主线，参读其他教材。笔者认为一本好的国际私法教材应考虑以下几个方面：

1.实体法从简，突出冲突法的内容。

由于国际私法的教学课时有限，而内容庞大。为了达到最好的教学效果，教材编写应参考其他实体法，尽量从简，但要交代清楚大的问题和体系。冲突法是其他实体法没有的内容，也是国际私法的核心，要在教材中突出其重要性，详细解释每一个知识点。

2.增加中国的案例以及世界上最近几十年发生的典型案例。

在现有的国际私法教材中，案例普遍非常陈旧，而且都是照抄西方历史上的案例。这些案例翻译过来以后，用词非常蹩脚拗口，难以让学生理解，极大地挫伤学生的学习热情，给学生一种“一看国际私法就感到头痛”的感觉，结果只好拿起又放下，望而却步。中国改革开放以来，与世界融合，国际私法方面的案例举不胜举。我们可以将三十多年来发生在我国的典型的国际私法案例写进教材，提高学生的学习兴趣，增强他们对国际私法实用价值的感触。

3.编写教材的过程中，可以在每章后面附一个英文参考资料，比如英文案例，让学生课后阅读。这样的安排，可以为不同水平的学生提供一些自由学习的机会。英语水平好的学生自然会对这样的案例感兴趣。

(三)教师要改进教学方法

现在的教学方法存在很多弊端。老师讲学生听，老师不停的讲，学生不停的记笔记，机械地抄PPT 或机械地复制老师的讲话，到考试前背一背笔记，记忆力强的就拿高分，获得奖学金等利益。这样的考试不问学生是否真正理解在课堂上学的知识，也不问学生是否感触到了知识的价值。这鉴别力样培养出来的学生只是会背笔记，会做考试卷子，考完了，什么都不记得了。这种教学方式必须要被改变。

老师在教学的过程中要采取批判的态度，发现教材中的问题，完善教学内容和教学方法。要采取有效的方法调动学生的积极性，让学生真正喜欢上国际私法这门课。笔者认为，可以考虑采取以下教学方法：首先，课前要布置问题。老师在即将结束一次课时，要为下节课将要讲授的内容布置问题，供学生回去预习，思考。问题的设置要围绕下节课的教学重点展开。学生回去以后要到***书馆去查阅资料，包括查阅不同的教材，甚至是数据库。待下节课上课时，教师与学生就该问题进行讨论。

其次，老师在授课过程中，要重视案例教学。这里的案例教学分为课堂上的讲授案例、法庭中的案例模拟。另外，组织学生到司法实务部门进行实地锻炼和学习也是案例教学的方式。比如，寒暑假分派学生到法院和律师事务所实习，接触国际私法方面的案例，在法官或律师的指导下，分析案情，解决问题。

再次，逐步实行双语教学。现在双语教学在中国已经受到高度重视，尤其是在发达城市，比如上海、北京。但是，在二线或三线城市，由于教师水平限制，双语教学成为一大难题。另外，学生的外语水平也成为实施双语教学的障碍，往往，二线、三线城市的师范类法学院大学生的英语整体水平不高，要进行双语教学比较困难。还有，我国目前还缺乏能够实施双语教学的国际私法教材。没有可以参照的双语教材，老师不敢讲，学生也听不懂，所以师范类高校要提高老师的双语教学能力。具体方法可以是：培养本校教师的外语水平，比如送出国进修，也可以引进能够胜任国际私法双语教学的人才;鼓励学生学好英语，多读一些英文类的法学书籍。

最后，学校领导要重视三国法的教学工作。在我国的法学教育中，存在这样的问题，除了几所名牌大学把三国法放在与民法、刑法同等重要的地位，国内许多普通高校存在弱视三国法的态势。所以，领导要重视三国法，把国际公法、国际经济法和国际私法放在与民法、刑法同等重要的地位，保证充足的课时，确定为必修课，最好安排在大二下学期和大三上学期开设。学生学好三国法，需要有民法等的基础，因此还应安排在这些基础课程之后，但不应将其安排在大三下学期和大四，因为那个阶段，学生忙于考研和找工作，无法保证学生静心学习。