劳动合同的法定条款

劳动合同的法定条款

一、现有劳动立法对劳动合同法定必备条款规定的不合理之处

1994年颁布的《劳动法》，由于对劳动合同的性质以及劳资关系的定位还不是十分清

晰，因而在对双方订立劳动合同的条款规定上，存在着诸多不恰当之处。我们先将该法的

相关规定罗列如下：《劳动法》第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立，并具备

以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）

劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”上述7项内容是劳

资双方订立劳动合同必须要具备的条款。除上述条款外，根据《劳动法》的规定，劳资双

方当事人依法可以约定的内容是：一是试用期。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可

以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”二是保守商业秘密事项。《劳动法》第22

条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”

三是劳动合同终止条件。《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳

动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”

在上述法律条文中，有些规定很显然是违背了劳动合同的法律性质及劳资关系的本质

要求。比如“劳动纪律”就不属于双方当事人可以约定的条款。因为：

其一，从劳动纪律的产生来看，《劳动法》明确规定劳动纪律是由用人单位自主制定

的，而不是双方约定的。[3]《劳动法》第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违

反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当

承担赔偿责任。”所以，如果将劳动纪律规定为可以由劳资双方当事人进行约定的话，则

劳动纪律究竟是由用人单位制定还是由双方约定就存在立法上的矛盾。

其读什么有感作文 二，从劳动纪律的法律效力来看，用人单位依法制定的劳动纪律对劳动者具有约束

力，劳动者必须要遵守劳动纪律。《劳动法》第3条明确要求劳动者应当“遵守劳动纪律

和职业道德。”第25条则规定，如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度

的”，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。所以，劳动纪律是资方制定用以管理和约束

劳动者，对劳动者“单方”产生制约效力的基本规则或行为规范，而不是双方“共守”约

定的规则。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释

[20xx年工特殊保护”）对此做了特别规定，因而从立法内容和技术层面角度来看，则属

于前后重复的立法；

其二，从法律性质角度说，“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等规定属于劳动

基准法的内容，属于劳动法中的强制性立法或对劳动用工单位的单方义务性设定。这方面

的内容应由国家机关制定强制执行的劳动基准法、安全生产法或有关劳动安全卫生及职业

危害防护的具有强制执行效力和标准的法律法规或行政规章等来通俗唱法教学 加以专门规定，属于法律

强制设定的资方必须要遵守的义务性内容，因而从法律角度说根本不应允许劳资双方对该

部分内容进行约定；

其三，从实际操作层面说，与“劳动纪律”具有普遍约束力而不能由劳动合同当事人

进行单独约定一样，否则，就会出现资方可以与不同的劳动者约定适用不同的劳动纪律的

荒唐情形。“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等同样属于具有普遍适用的内容，而

不可能由劳资双方进行单独约定。作为由国家统一立法规定的，要求资方必须要一体遵守

的强制性的法律义务，当然同样不允许资方可以与不同的劳动者约定适用不同的“劳动保

护、劳动条件和职业危害防护”条件的情形。《劳动法》与《劳动合同法》将如此重要的、

具有法律强制性、关乎劳动基准法基本定位的内容规定为劳资双方当事人可以约定的劳动

合同条款，确实是有违基本法理的。

如果说《劳动合同法》将涉及“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”的强行法内容

规定为当事人可以约定的条款，是简单地、不假思索地抄袭《劳动法》的立法内容的话，

那么，《劳动合同法》将“社会保险”新增加为双方当事人应当约定的必备条款就显得不

可理喻了。因为众所周知，社会保险同样属于国家或地方强制立法的内容，尽管我国目前

还没有制定出台《社会保险法》，但在实际生活中，劳资双方应当要参加什么样的社会保

险项目，应当要各自承担什么样的义务，都是由行政法规或规章的强制立法规定的。这部

分内容属于劳资双方，尤其是资方必须要承担的法定义务，而不属于劳资当事人可以约定

的内容。劳动用工单位如果违***保险的强制性法规、规章的规定，规避应当要承担的社

会保险法律义务，依法应承担相应的行政、民事等法律责任。因此，从社会保险的性质角

度看，当事人根本不能对社会保险的相关内容进行约定或选择。此外，同样的道理是，由

于社会保险项目、缴费标准等都是由行政法规、规章统一规定的，对于所有用人单位及全

体劳动者均具有同等约束力，因而在实际操作过程中，劳资双方当事人既不能对社会保险

项目进行选择或自由约定，也不可能根据不同的资方或不同的劳动者约定不同的社会保险

项目、缴费标准或其他有关社会保险的内容，因而《劳动合同法》将“社会保险”规定为

属于劳资双方在劳动合同中可以约定的必备条款，是非常不严肃的和不妥当的。

二、劳动立法设定劳动合同必备条款的基本原则

运用立法科学合理地确立和规范劳动合同的必备条款具有极其重要的现实意义。对此，

有人曾经指出，其一，吃了虾不能吃什么 “能够充分发挥劳动关系双方的意思自治，更好地体现订立劳动合

同的平等自愿。”{1}因为从法律性质上说，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、

明确双方权利和义务的协议，劳动立法应当要尊重劳资当事人双方的意思自治，确保劳动

合同的订立应当是双方自由意志协商一致的结果。所以，对于劳动合同，“国家公权力应

当尽量减少干涉劳动合同双方私领域的范畴，尊重双方的意思自治。科学合理地界定必备

条款和约定条款，把属于市场主体约定范畴的事项还给市场，有利于充分调动劳动关系双

方主体的积极性，促进劳动力资源的合理流动和有效配置。”{2}其二，“有利于劳动保

障执法机构集中力量更好地对劳动合同依法实施监督。”因为只有通过“科学合理地规范

劳动合同的必备条款，把应当主要由国家公权力实施监督检查的事项清晰明确地界定为必

备条款，能够使劳动保障执法目标更加清楚确定，有利于执法机关更好地履行本身的法定

职责。”{2}其三，“有利于维护劳动者的合法权益。”因为“劳动合同的必备条款与劳

动合同的无效制度密切相关，欠缺必备条款的劳动合同一般应当依法确认为无效。劳动合

同必备条款过多，从表面看似乎有利于保护处于弱势一方的劳动者的利益，但过于宽泛的

范围也增大了劳动合同被确认为无效的概率，而劳动合同被确认为无效后受损失较大的一

般是劳动者一方。因此，科学合理地界定劳动合同的必备条款，减少国家公权力的干涉范

围，增加双方协商的领域，从更深层次的意义上有利于保护劳动者。”{2}

对上述观点，笔者深以为然。而从本文上述分析来看，无论是《劳动法》，还是《劳

动合同法》，都没有能够做到在立法上“科学合理地”去设定劳动合同的必备条款。在这

方面存在的主要问题有：一是将不属于双方约定而属于资方劳动用工自主管理权的内容规

定为劳动合同的必备条款，如“劳动纪律”条款；二是将法律、法规、规章中的具有强制

执行效力的内容规定为劳动合同的必备条款，如“社会保险”、“劳动保护、劳动条件和

职业危害防护”等；三是不恰当地将应当属于劳资双方当事人可以约定的条款给予了删除，

如劳动合同“终止条件”、“违反劳动合同的责任”等条款；四是法律用语随意，立法内

涵不清。如《劳动合同法》在规定双方可以约定的内容时，用“培训”、“保守秘密”等

术语，而严格的劳动法律术语不应用“培训”而应当用“职业培训”或“岗位培训”，不

应用“保守秘密”而应当用“保守商业秘密”等术语。

要能够做到“科学合理地”在立法上设定劳动合同的必备条款，就需要我们认真地研

究分析劳动合同的基本性质以及合同条款设定的基本逻辑，注意相关规定设计合乎劳动法

的基本原理及劳资关系的内在要求，这就要求在进行劳动立法时，应当要把握劳动合同法

定必备条款设计的几个基本原则，具体而言：

一是要尊重劳资双方当事人意思自治的基本原则。劳动合同从其性质上说仍然属于合

同，按照《合同法》第2条规定，所谓合同，是指“平等主体的自然人、法人、其他组织

之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”劳动合同作为合同的一种形式，其性

质仍然是作为民事主体的劳资双方当事人之间通过市场交易和平等协商方式所plan的过去式 达成的建立

劳动关系的一种契约。从劳资双方订立劳动合同的自利动机看，劳资双方作为契约当事人

在本质上都是市民社会的私益主体，都是为了实现彼此的利益而通过劳动契约形成劳动关

系的。正如马克思所指出的那样，“劳动力的买和卖是在流通领域或商品交换领域的界限

以内进行的，这个领域确实是天赋人权的真正乐园。那里占统治地位的只是自由、平等、

所有权和边沁。自由！因为商品例如劳动力的买者和卖者，只取决于自由的自由意志。他

们是作为自由的、在法律上平等的人缔结契约的。契约是他们的意志借以得到共同的法律

表现的最后结果。平等！因为他们彼此只是作为商品所有者发生关系，用等价物交换等价

物。所有权！因为他们都只支配自己的东西。边沁！因为双方只顾自己。使他们连在一起

并发生关系的唯一力量，是他们的利己心，是他们的特殊利益，是他们的私人利益。”{3}

在订立劳动合同过程中，劳资双方尽管在社会力量对比、资源占有、信息掌握等方面

处于不平衡的状态，但是由于双方在法律上都是平等的所有权主体，劳动者作为具备劳动

技能、资质和素质的劳动力所有者，与作为资本所有者的资方在法律地位上是平等的。双

方在缔约过程中，也是通过平等协商而不是以胁迫或欺诈等手段来订立劳动合同的。这样，

双方作为理性的“经济人”，对于缔结劳动合同的利益预期及行为后果都是非常清楚的。

在实际缔结劳动合同中，究竟如何设定彼此之间的权利义务关系，双方也是非常了解的。

所以，劳动立法应当首先尊重和保护当事人的缔约自治权，尊重其按照意思自治原则所做

出的约定，而不是以法律形式限制当事人的这种缔约自由，更不是以变相剥夺当事人缔约

自主权的方式越俎代疱地“替”当事人设定合同条款。

劳动立法应当要尊重劳资双方通过平等协商达成劳动合同的自主权。在劳资双方缔约

之前，立法要尊重双方的平等协商权、市场交易权和缔结劳动合同权，双方通过平等协商

所约定的内容，只要不违反法律的强制性规定，一般要给予认可和支持。而在双方缔结劳

动合同后，立法要充分尊重资方的劳动用工管理权，尤其是要充分尊重资方通过制定劳动

纪律对劳动者进行管理与规范的权利。同时，更要通过劳动立法保护劳动者在缔结劳动合

同后所享有的劳动者权利，尤其是人格尊严权、人身与财产安全权等基本权利。所以，如

果劳动立法要对劳动合同的必备条款加以规范，既要规定劳动合行政后勤 同订立应具备的形式内容，

也要规定双方依照意思自治原则可以自由约定的相关内容。而一旦允许双方约定，则这种

约定即具有法律效力，双方当事人必须要认真信守和履行。

二是维护劳资伦理合作关系的原则。近现代以来，随着西方人文主义思想，尤其是随

着马克思主义的产生和国际劳工组织的建立及其立法示范，世界各国的劳动立法不断进步，

劳资伦理关系开始重新定位。劳资合作、企业利益共同体以及追求社会实质正义等现代法

治道德观念开始逐步确立，无固定期限劳动合同制度、终身雇佣制度、解雇保护制度等成

为现代西方国家立法的重要内容。而在现代市场经济条件下，在企业投资结构日趋复杂和

多元，尤其是在实行股份制、股份合作制、股权激励、公司股票上市等制度情况下，使得

企业处于股权多元、股份分散的状态。而在企业普遍实行职业经理人制度，且企业员工同

样可以持有本公司股票的情况下，这使得企业利益共同体观念日益形成，企业内部伦理秩

序进一步深化，劳资双方都开始认识到，双方确立的不仅是一种经济上的合作关系和利益

关系，更是在法律上确立了企业员工身份与劳资合作伦理关系。

对于劳资双方而言，双方在订立劳动合同过程中都有着一致的目的：一是为了实现各

自的经济目的，资方为了实现自身的经济效益，劳方则希望通过劳动合同获得工资收入；

二是通过劳动合同建立起彼此相互合作、稳定***的劳资伦理关系，形成内部分工与协作

的工作团队去应对市场竞争，维持企业的利益共同体，以此承载和实现彼此的利益追求和

人生价值。正如美国学者罗伯特C所罗门所指出的那样，“企业是由人组成的，个人

也因企业而获得自身的一个身份。”{4}所以，作为劳动用工单位的资方，其实既是一个

经济实体，更是一个追求社会合作的伦理实体，这个融经济与伦理于一体的企业本身同样

是一个社会的自治组织。我们要摈弃传统意识形态中劳资阶级对立甚至敌对斗争的观点，

应当要将劳资双方看作是在企业共同体存在承载彼此共同利益的情况下，通过契约方式所

形成的劳资合作伦理关系。在同一个企业中，劳资双方不仅在根本利益上其实并不相互对

立与冲突，相反应当是彼此结合相互合作的利益双赢伦理关系。对于资方而言，没有劳动

者的企业根本是无法运转的“死资本”，而对于劳动者而言，离开资方企业，就会处于失

业与无法实公主童话 现自己的生存与发展的状态。

那么，劳动立法在设定劳动合同必备条款时，究竟要维护怎样的劳资伦理观念和秩序

呢？笔者认为，劳动法应当要在立法中体现对现代企业的伦理精神和社会责任感的塑造，

尤其是对企业和员工的诚信、协作、忠实、责任、关爱、服务、团队等基本伦理观念的培

育，并由此建构***劳资关系，奠立整个社会的伦理关系与道德价值基础。{5}也即，我国

的劳动立法应当要特别注意在市场经济中塑造现代企业的伦理精神：一方面，既要强调现

代企业应尊重和维护员工的基本权益，规范和制约那些侵害劳动者合法权益的不良与非法

行为；另一方面，也要充分尊重企业的用工自主权和内部管理权，维护企业以从业技能、

协作规范、劳动纪律和职业道德对劳动者进行遴选、考核、管理和淘汰的基本权利。就是

说，当代中国劳动立法的基本出发点既不应当是劳资对立观念，也不应当将劳资双方看作

是纯粹金钱关系或契约关系，而应当要强调企业和全体员工的身份伦理关系，强调企业与

员工之间、员工与员工之间的协作关系与“同事关系”，强调企业与员工之间的命运相连、

利益休戚相关的共同体关系。{5}

三是在平衡和保护双方利益关系及当事人正当权利的基础上适当向劳动者倾斜的原则。

劳动合同作为劳资双方建立劳动关系的法律契约，隶书书法欣赏 劳资双方在实际生活中需要经过角色定

位截然不同的两个阶段：缔约阶段与履约阶段。缔约阶段发生在市场交易领域，劳方作为

自身劳动力所有者与作为资本所有者的资方在法律身份地位上乃是所有权平等的交易主体，

双方在劳动力使用权交易过程中是根据各自的利益需要来订立劳动合同的。所以，在劳动

力使用权买卖的市场交易领域，劳动立法应当主要是根据合同订立的一般原则和要求去规

范当事人的市场交易行为，以尊重当事人意思自治和契约自由精神为前提。

劳资关系真正发生根本性质的变化是在劳动合同的履约阶段。因为一旦劳资双方缔约

完成进入履约阶段，双方的法律地位和角色即发生了变化。正如马克思所指出的那样，劳

资缔约方“一离开这个简单流通领域或商品交换领域”，双方的“面貌已经起了某些变化。

原来的货币所有者成了资本家，昂首前行；劳动力所有者成了他的工人，尾随于后。一个

笑容满面，雄心勃勃；一个战战兢兢，畏缩不前，像在市场出卖了自己的皮一样，只有一

个前途——让人家来鞣。”{4}尽管160多年前的马克思对履约阶段劳资关系的这种描述

并不一定符合当下现代市场经济条件下的劳资关系现状，但劳资关系在履约阶段与在缔约

阶段肯定是有着本质区别的。因为如果说缔约阶段的劳资双方作为市场交易中的买卖双方

当事人在法律地位上还存在着所有权形式平等的法律关系的话，在双方形成劳动关系进入

履约阶段后，劳资双方实质上就形成了管理与被管理的人身隶属关系，形成了资方企业共

同体内部的身份伦理关系。

特别重要的是，无论是在缔约阶段还是在履约阶段，劳资双方的这种平等其实都只是

在法律形式层面上的平等。从双方的实际状况来看，劳资双方事实上是处于完全不平等的

状态。尽管从法律的角度看，劳动契约是用工单位与劳动者在“双向选择”的基础上经过

平等协商而缔结的，但这种平等实质上乃是在契约纸面上的形式平等或表面平等。在现实

生活中，劳动者相对于用工者而言在社会资源占有、社会分工中的地位以及作为劳动力出

卖者的身份等方面均处于弱势地位。为了能够谋取就业岗位，劳动者在与用工者进行谈判

过程中，常因“一职难求”而可能会放弃法律赋予的平等协商权，不得不接受用工者提出

的苛刻条件。

劳资双方一旦形成劳动关系进入履约阶段，则原本在缔约阶段尚存的那种法律形式上

平等的权利状态也可能会被打破，因为履约阶段的劳资关系其实彻底还原了双方在社会地

位、力量以及在管理与被管理身份隶属等方面存在的现实不平等性，这使得劳动者可能会

在劳动合同履行过程中不得不委曲求全，对用工者侵犯自身合法权益的行为忍气吞声。而

作为社会行为规则的法律，它只能在规范层面对劳资双方当事人的权利给予形式平等的保

护，而对于双方当事人实际存在的实质不平等境遇并不能进行干预。对此，恩格斯曾对自

由竞争资本主义时期劳动契约的本质作过极为透彻的剖析，他深刻地指出，“劳动契约仿

佛是由双方自愿缔结的。但是，这种契约的缔结之所以被认为出于自愿，只是因为法律在

纸面上规定双方处于平等地位而已。至于不同的阶级地位给予一方的权力，以及这一权力

加于另一方的压迫，即双方实际的经济地位，—这是与法律毫不相干的。而在劳动契约有

效期间，只要任何一方没有明白表示抛弃自己的权利，双方仍然被认为是权利平等的。至

于经济地位迫使工人甚至把最后一点表面上的平等权利也抛弃掉，这仍然与法律毫不相

干。”{6}

所以，劳动立法在设计劳动合同的必备条款时，要充分考虑到劳资双方实际存在的实

质不平等性，在劳资双方之间寻求利益的相对平衡点，相关条款设计既要维护资方的内部

管理权及正当权益，也要维护劳动者的择业自由权、工资权等权利，尤其是优先保护与劳

动者基本人权相关的权利。此外，相关条款设计更要以劳资道德伦理作为劳动立法的价值

取向，要求双方建立起***、诚信、忠实的劳资关系，营造良好的社会伦理秩序。

四是明确劳动基准的强制立法与劳动合同必备条款之授权立法之间的关系。劳动合同

尽管属于大民事范围内的合同概念，但由于劳资双方在力量对比和社会地位等方面实际存

在的不平等状态，加上劳动合同的履行本身具有必须要劳动者亲自履行以及劳资关系具有

人身隶属伦理关系等特点，因而立法不能对劳资双方履行劳动合同持放任的态度，而应当

要以积极介入的方式引导劳资关系，在劳资权利对抗中寻求相对均衡的制约点。尤其是在

我国的劳工阶层还缺少类似西方国家的工会自治组织或民间机构与资方相抗衡，从而能够

确保劳工阶层的基本权益的前提下，我国的劳动立法应当要特别重视运用法律规范对资方

作出明确的义务设定，必须要完善劳动基准立法和社会保险立法，要求资方必须切实履行

应对劳工承担的法律义务。这样，对于涉及到劳动者基本权利，尤其是人身权、财产权、

安全卫生权、最低工资保学校办公室工作计划 障权、工资保障权、休息休假权、社会保险权或社会保障权、集

会结社权、宗教信仰自由权等方面的权利，完全可以由劳动基准法、社会保险法、民法、

刑法及其他基本法来进行强制保护，不需要也不允许劳资双方当事人对此进行约定。

将强制立法规制内容与允许当事人约定内容之间区别开来，这在劳动立法上具有重要

的意义，它可以明确国家和资方对劳动者应承担的法定责任，可以以立法形式明确劳动者

应享有的相关权利，同时更能够明确劳资关系当事人可以约定条款的具体范围，从而在法

律上区分出公法强制与私法自治的界限，使劳动法的法条体系更加清楚，思路更加明晰，

从而在法律上能够更为有效地明确国家、资方和劳动者等各方的权利义务关系，从而真正

起到保护劳资双方合法权益的作用。

三、劳动立法设定法定必备条款的主要内容

按照劳动立法设定劳动合同法定必备条款的基本原则，对照现有劳动立法的法定必备

条款，不难看出现有劳动立法在立法理念与逻辑上存在的问题。从劳动合同的基本性质来

看，由于劳动合同具有经济性与人身隶属相统一的特点，因而我们在思考劳动合同的法定

必备条款时，应当既要考虑尊重合同当事人按照意思自治原则进行约定的一般特性，也要

考虑劳动合同本身的特殊性。从立法角度看，劳动立法对劳动合同法定必备条款的设定应

当主要包括以下内容：

一是符合劳动合同形式要求的相关内容。这部分内容主要是根据劳动合同订立的形式

要件要求而规定，其中包括约首内容，如劳资双方当事人的名称（姓名）、住址、身份证

或其他法定身份证件号码、法定代表人姓名、通讯与电话联系方式等；约尾内容，如双方

签字（签名）盖章、合同订立地点和日期等内容。这些内容同时对于确认双方当事人的真

实身份、住址、劳动合同生效日期、属地管辖法院等均有着极为重要的意义。

二是双方可以约定的涉及双方权利义务安排的实体内容。这部分内容主要包括：

（一）劳动合同期限、试用期间；（二）劳动者的工作性质、工种、岗位安排、工作

地点等涉及劳动者工作的具体内容；（三）劳动者的工资报酬数额、计酬标准、工资发放

日期及方式、工资发放单位、工资晋级条件、年限及标准等内容；（四）劳动者的日工作

时间、周工作天数、每周休息日安排及天数、年休假条件及时间安排；（五）劳动者的加

班、加班报酬及其核对计算办法、加班报酬的给付办法；（六）劳动者能够享受资方内部

住房补贴及相关福利待遇等；（七）终止劳动合同的条件。

由于劳动立法对劳资双方当事人解除劳动合同作出了比较严格而明确的规定，当事人

不能在法律规定之外，另行设定劳动合同的解除条件，因而按照劳动立法的基本精神，当

事人尤其是资方解除劳动合同必须要按照劳动立法的具体规定来进行。问题在于，由于劳

动合同履行具有劳动者必须要亲自履行的特点，而相当部分工作岗位需要劳动者必须具备

特定的从业资格或资质的情况下才能进行。比如部分特殊行业的劳动者一旦被吊销资格证

书、上岗执照或证书等，就可能无法从事原工作。在这种情况下，劳动者一方当事人实际

上处于履行不能状态。而如果按照《劳动法》或《劳动合同法》的规定，资方又不能与这

些劳动者解除劳动合同，这对于资方而言很显然是不公平的。因为从劳动合同得以成立的

基础性条件来看，资方之所以与特定劳动者订立劳动合同，在于该劳动者具备资方生产经

营所需要的特殊技能或从业资格与素质，能够从事劳资双方约定或资方及其代理人指定的

内部分工与协作劳动。所以，在劳动者丧失从业资格或相应资质证书的情况下，劳动者其

实已经丧失了与资方成立和履行劳动合同的基础，更使资方的合同预期利益彻底丧失，从

而使得双方已经完全丧失继续履行劳动合同的前提条件，故立法应确认在劳动者丧失从业

资格或实际不能履行劳动合同的情况下，资方可以终止与其之间劳动合同的权利。

从《劳动合同法》对《劳动法》的修改来看，《劳动合同法》取消了《劳动法》中允

许劳资双方可以约定终止情形的权利，加强了对劳动合同终止的“法律管理”，即只有在

满足立法列举的劳动合同法定终止情形的前提下才能终止劳动合同。对此，该法第44条

规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始

依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪

的；（四）用人单位被依法宣告破产的；(五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤

销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

如果对上述规定进行分析，不难看出立法者对于劳动合同终止情形的理解。除“劳动

合同期满”以及“法律、行政法规规定的其他情形”外，其余规定都是承认在劳工丧失劳

动法上“劳动者”资格或资方丧失法律上主体资格的情况下，劳动合同可以自行终止。这

种理解应当说是符合合同终止的一般法律原理的。但可惜的是所列举的法定情形遗漏了当

事人丧失从业资格或职业条件等情形，从而导致了立法规定既不完全，也不符合劳动合同

履行的独有特点。因为劳工除了因“开始依法享受基本养老保险待遇”、“死亡，或者被

人民法院宣告死亡或者宣告失踪”等情形丧失法律上“劳动者”资格从而导致劳动合同终

止外，劳动者被吊销从业资格或资质证书等同样意味着其丧失了从事特定岗位和职业的资

格，在这种情况下，法律应确认资方与劳动者终止劳动合同的权利。

由于劳动者丧失这种从业资格或资质的情形属于非必然的、事先不能预见的范围，因

而立法应允许劳资双方在劳动合同中约定劳动者丧失履行劳动合同能力的劳动合同终止情

形。只要资方约定的情形没有违反劳动立法及其相关政策规定，[5]则法律应承认双方可

以约定终止劳动合同的情形。就是说，承认双方可以约定终止劳动合同的情形，并将其作

为劳动合同的法定必备条款，在立法上乃是按照劳动合同履行的特定要求尊重当事人意思

自治的重要表现。[6]

三是涉及到双方争议解决的独立条款。这部分内容应当包括：

（一）违约责任条款。主要是指劳资双方无正当理由违反约定提前解除或终止劳动合

同应承担的法律责任。为了突出对劳动者的倾斜保护，法律应规定对于劳动者违约，应按

照过错原则确定是否承担违约责任以及承担违约责任的比例，同时应根据劳动者违约给资

方带来的实际损害进行赔偿的原则等进行约定。对于劳动者确实存在违约情形，但没有给

资方带来损害的，资方与劳动者约定的违约金条款没有法律效力。如果劳动者认为资方与

其约定的违约金数额过高，可以请求劳动仲裁机构或法院进行调整。对于资方违约，应按

照严格责任设定违约条款。即只要资方存在违约情形，即应承担违约责任。{7}

（二）争议解决方式条款。双方可约定发生争议后解决纠纷的方式：如协商、调解、

仲裁、诉讼等。

（三）终止或解除劳动合同后的附随义务条款。如资方应在与劳动者终止或解除后一

定时间内必须给劳动者出具终止或解除劳动合同证明文书、结清劳动者工资、经济补偿金

等相关费用、办理档案及社会保险关系转移手续；劳动者应在与资方终止或解除劳动合同

后一定时间内办理所占有的资方文书资料及全部工作的交代与交接、清结与资方的债务、

归还借用资方的生产工具等财物，并承诺协助资方做好未完成的相关工作等。

综上，劳动立法对劳动合同必备条款设计的总体原则就是应围绕劳动合同履行中对劳

资双方利益关系最为密切、对劳动合同履行最为关键的内容来进行。重点在于劳动者的工

作内容及工作地点、工资报酬及其发放时间、加班与休息安排、福利待遇的享受等条款。

而约首内容与约尾内容则是订立劳动合同的必备形式要件，也是为双方日后解决纠纷可以

找到司法上的连接点。[7]而由于劳动合同争议属于大民事范围内的合同纠纷，因而劳动

行政机关、劳动仲裁机构及法院应当尊重当事人约定纠纷解决方式的意思自治权，按照当

事人的事先约定确定管辖机关解决劳动争议案件。劳资双方终止或解除劳动合同后的附随

义务同样具有重要的意义，它有利于双方能够按照约定理性地处理劳动合同终止或解除后

的“善后”问题，避免双方在终止或解除劳动合同后产生难以解决的新的矛盾和问题。至

于说服务期、商业秘密保护、竞业限制等条款，由于需要双方当事人另行约定或专门订立

协议进行约定，因而劳动立法应将其作为劳资双方当事人可以自行约定的条款。