外资企业适用公司法吗?

2024年2月9日发(作者：邹衍)

外资企业适用公司法吗？

明确了外商投资企业中的有限责任公司适用公司法，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。这样，在法律适用上公司法与三部外资企业法是衔接的，同时又保持了必要的连续性。

随着我国近年来的经济发展水平的提高，我国的国家地位也随着得到了提升，故而不少外资组织、企业乃至个人都想在我国设立企业，根据我国相关法律1规定，允许满足条件的特定主体在我国设立企业。我们知道，在我国经济市场上，大部分的企业都是受到公司法的管理的，那么在我国设立的外资企业适用公司法吗?

▲一、外资企业适用公司法吗?

外商投资的公司与内资公司的双轨制以及外商投资企业法与公司法的并行是中国现行公司制度的一大特点。从法理上讲，外商投资企业法和公司法是一般法和特别法的关系，外商投资企业法作为特别形式的企业立法，本应在公司法颁布之后进行。由于历史和客观的原因，我国外商投资企业法早在上世纪七八十年代就已产生[2]，经过三十几年的发展已形成相对独立完善的体系，而作为外商投资企业法基础和前提的公司法直到1993年才颁布{1}。外商投资企业法和公司法颁布的前后倒置，必然导致两者在某些共同的问题

上出现一些差异性的规定，主要表现在如下方面：

▲(一)注册资本及减资

公司法2005年修订后，已允许公司注册资本分期缴付，其与外商投资企业法在注册资本方面的最大分歧已经消除，但两者仍然存在一些差别：

(1)最低注册资本。公司法对有限责任公司和股份有限公司的注册资本明确规定了3万元和500万元的最低限额。而外商投资企业法对有限责任公司的注册资本没有最低限额的要求，《关于设立外商投资股份公司若干问题的暂行规定》则规定外商投资的股份有限公司的最低注册资本不低于3000万元人民币。

(2)公司法原则上允许公司在经营期内依法减少注册资本，并对公司减少注册资本的基本程序作出了明确规定。而外商投资企业法原则上是禁止减少注册资本的。对此，《中外合资经营企业法实施条例》第22条明确规定，合营企业在合营期限内不得减少其注册资本。《外资企业法实施细则》第22条也作出了同样规定。虽然1995年9月4日颁布的《中外合作经营企业法实施细则》对减资有所松动，但基本还是保持了禁止的态度。

▲(二)出资方式及出资期限

公司法与外商投资企业法对于出资的规定具有一定的差异：(1)公司法规定的出资方式比较广泛，除货币、实物、

知识产权、土地使用权外，股东可用任何可以货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;以非货币财产出资的，必须进行评估作价，折合成资本。外商投资企业法规定的出资方式则相对狭窄，仅包括货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，且未规定非货币出资必须作价折合成资本。(2)在出资期限方面，公司法的规定与外商投资企业法具有三点差异：一是首期出资的比例和缴付期限。公司法要求在公司成立前，至少需要20%的注册资本实缴到位。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》及《外资企业法实施细则》则规定，第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，应当在营业执照签发之日起3个月内或90日内缴清。二是剩余出资的缴付期限。公司法规定，除首期出资以外，其余部分出资由股东自公司成立之日起两年内缴足。而《外资企业法实施细则》第30条规定，最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。三是投资性公司的出资期限。对投资性公司的出资。公司法的规定是“可以在5年内缴足”，商务部颁发的《关于外商投资举办投资性公司的规定》则规定，外商投资设立的投资性公司的出资应在营业执照签发之日起2年内全部缴清。

▲(三)股权转让制度

公司法与外商投资企业法在股权转让制度方面具有如下差异：

(1)股权转让的条件不同。公司法第72条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权只需由其他股东过半数通过。可见，公司法关于股权转让的规定比较宽松，赋予了股东更大的自治空间。外商投资企业法对投资者(股东)转让其出资额(股权)的规定比公司法严格很多，如《中外合资企业法实施条例》第23条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额须经合营他方同意，并经审批机关批准。《中外合作经营企业法》的规定与《中外合资企业法实施条例》基本一致。

(2)对于其他股东不同意转让的规定不同。对此，公司法的规定比较明确，即“不同意转让的股东应购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”外商投资企业法对此类情况没有规定。(3)优先购买权的行使对转让人与第三人签订的股权转让合同的效力的影响不同。对此，《中外合资经营企业法实施条例》采取了无效说，即“合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，转让无效。”公司法则未作具体规定。

▲(四)公司治理结构及其运行机制

公司法与外商投资企业法规定的公司治理结构及其运行机制具有较大的不同：(1)在公司治理结构方面，公司法要求设立股东会并在其下设董事会(或执行董事)和监事会(或1-2名监事)两个互不隶属的平行机构，同时对三者的权

利、义务和责任作出明确规定，以求达到合理分工、各司其职和分权制衡的效果。与此相反，外商投资企业法不要求外商投资的公司单设股东会和监事会，将公司的所有权、经营权和监察权集于董事会一身，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大问题;[4](2)在公司治理结构的运行机制方面，公司法与外商投资企业法在议事规程和董事任免、任期等方面存在诸多不同之处。在议事规程上，外商投资企业法一般采用“人数多数决”的作法，并较多地采用“全部一致通过原则”，这与公司法的“资本多数决”的一般作法相悖;对于出席董事会会议的法定人数，外商投资企业法要求董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行，[5]而公司法对出席有限责任公司董事会议的法定人数没有规定，仅要求股份有限公司董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行;对董事的任免，外商投资企业法规定，由合营和合作各方委派和撤换，公司法的规定则是由股东会选举和更换董事;对于董事的任期，外商投资企业法规定的是4年，公司法则规定为3年。

由于公司法与外商投资企业法的诸多差异，我国事实上存在特征不同、相对独立运行的内资公司和外资公司，两者虽然都冠以公司的称谓，但它们之间存在相当大的差别，正是这些差别引发了公司法和外商投资企业法的冲突，成为外商投资的公司适用公司法问题的根源。

▲二、公司法第218条解释的悖论

对于外商投资的公司适用公司法的问题，公司法第218条确立了一项法律适用原则，即外商投资的公司适用公司法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。从表面上看，该条依据特别法优于一般法的基本理论，理顺了外商投资企业法和公司法之间的关系，两者之间的冲突也貌似得以解决。实际上，这种矛盾解决方式只看到了矛盾的普遍性，而没能注意到矛盾的特殊性，不分情况全面肯定外商投资企业法的规定，而排除公司法中的规定，从某种意义上把公司法变成了内资公司法，也把大量问题抛给了实践，其合理性值得商榷。{2}

学界对公司法第218条的最大分歧在于该条中外商投资的“法律”的理解，有两种针锋相对的观点：一是狭义说。该说以限缩性的解释为基础，将外商投资的“法律”理解为狭义的法律，即由全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律文件，包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。[6]二是广义说。该说以扩张性的解释为基础，将外商投资的“法律”理解为包括狭义的法律以及行政法规、部门规章等规范性文件的总称。

按照通常的理解，狭义说的观点具有更充足的理由：首先，从立法用语的使用来看，公司法是将“法律”与其他规范如行政法规、地方性法规等区别使用的。国家工商行政管

理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局2006年联合颁布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》也采纳了狭义说的观点。[7]其次，从理论上讲，特别法优于一般法的适用前提是两者是同位法，不同位阶的法不存在特别法优于一般法。公司法是由全国人大常委会制定的，其位阶高于有关外商投资的行政法规、部门规章等规范性文件。因此，当有关外商投资的行政法规、部门规章与公司法存在冲突时，根据上位法优于下位法的原理，应优先适用公司法的规定。再次，从立法现状来看，公司法1993年颁布以来，历经三次修改，已经达到相当高的水平。而外商投资企业法30年来基本上没有什么大的变化，早已年久失修。因此，从解释论的角度来看，当外商投资企业法与公司法的规定不一致时，要尽可能地缩小外商投资企业法的适用余地。

虽然狭义说对《公司法》第218条的解释在理论上是能够成立的，但是，在实践中，还必须考虑到我国外商投资企业法的一个特点，即由于三部外资法制定时立法条件和立法技术不够成熟[8]，其内容只限于对一部分基本问题的原则性规定，而对于整个外商投资法律体系的建构和实施而言必不可缺的一些基本问题和大量具体的制度设计并没有写入三部外资法。这导致三部外资法的内容本身具有不完整性：一方面，像企业的资本制度、组织机构和解散清算这些重要

问题都缺乏规定;另一方面，既有的规定过于原则，如何实施并不明确，这两方面的不完整性决定了三部外资法必须依靠后续的大量行政法规和部门规章的补充规定。才能构成一部比较完整的企业组织法。{3}例如，公司法2005年修订之前，公司法及三部外资法都没有规定外商投资的股份有限公司，外商投资的股份有限公司设立和存续的法律依据是原外经贸部于1995年颁布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。尽管理论界和有关部门对该暂行规定的立法依据存在质疑，但不可否认的是该规定在解决法律空白、创设外商投资股份公司方面发挥了重要作用。公司法2005年修订之后，该暂行规定在规范外商投资的股份有限公司方面仍发挥着积极作用。因此，在实践中，有关外商投资的行政法规、部门规章等规范性文件仍然具有适用的必要。

由于外资投资企业在使用我国公司法方面存在问题，故而对于外资企业适用公司法吗这个问题，不可一概而论，根据我国相关法律规范的规定，外资企业使用公司法所规定的破产清算的规定，对于外资企业的设立、变更登记等使用于其他相关法律的规定。