·专论·政治与法律２０１２年第１１期
保障房小区物业投票权问题探析
曹伊清
（同济大学法学院，上海200092）
摘要：《物权法》和《物业管理条例》确定了业主自治这一物业管理的基本原则，而业主自治主要表现在投票权的行使上。保障房产权状况复杂，存在家庭共有、与政府共有、长短期租赁等情况。随着保障房建设的加速和日趋增多的保障房小区交付，迫切需制定各项权利行使和发生冲突时的处理规则。保障房小区物业投票权的确定、行使等相关问题在现行的法律框架下存在许多操作困难。科学、合理地设计物业投票制度对于保障房住宅的后续管理具有积极意义。
关键词：保障房；物业投票权；建筑物区分所有权
中图分类号：D F521文献标识码：A文章编号：1005-9512（2012）11-0087-09
我国的保障房建设近几年进入高速发展时期，在保障性住房交付后的后续管理中，存在许多具体的法律问题。保障房小区中既有私人所有权，也有集体共同的公共权利，还有国家所有权，业主构成情况较复
杂。其中更由于政府的特殊角色，使得政府、业主和使用人之间的关系又存在一定的相互依赖性。在现行的体制下，适用普通商品房区分所有权法律制度尚不能解决保障性住房小区中业主主体的特殊及其投票权行使的具体问题，此方面实为法律上的真空地带，需要加以研究。
一、保障房小区物业投票权问题的源起
在一般商品住宅小区，业主的权利义务均有明确的规范可循，自不成问题。国务院发布的《物业管理条例》规定，只有房屋所有权人才是业主。业主大会由全体业主组成，业主最重要的权利即是投票权，所有权人通过投票决定小区的重大事项，并需要解决所有权人共同体合意形成的问题。投票权行使的前提是业主的身份权。
通常将投票权归入建筑物区分所有权三元说中之成员权的一个重要内容１。保障房多为公寓式建筑，按照区分所有权的理论，成员权的取得是由专有权决定的。在现行的法律体制下，只有小区的业主才能取得成员权，进而参与表决，行使自己对小区自治管理的权利。非专有物业所有权人在法律上不能享受业主的权利，自然也不可能拥有投票权。
作者简介：曹伊清，同济大学法学院副教授，法学博士。
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从目前我国保障住房的产权状态分析，可将其分为几类小区。一是混合型小区，即住宅小区中既有普通商品房、限价商品房或出售的经济适用房，又建有廉租房、公租房（这部分产权属于政府或者政府委托的建设单位），政府或者委建单位可能掌握多数投票权。在这类小区中，由于业主收入水平的差异，以及是否持有产权或者是持有产权份额之差异，小区住户的利益要求和法律诉求是存在较大差异的。如持有产权的业主和承租人（如公共租赁房的承租人），一个是长期甚至永久居住，一个是暂时过渡，其对物业管理和服务的要求是明显不同的。二是纯粹的廉租房、公租房小区。按照规定，这类小区房屋产权属于政府所有或者政府委托的建设单位所有，因此政府或政府的委建单位掌握全部投票权。按照现行投票权的法律规定，作为承租人不享有投票权（该种情况下则建筑物区分所有权亦不存在了，因为建筑物所有权登记在一个主体即政府或者政府委托建设的开发单位名下）。在租赁型的保障住房中，小区住户有可能长期居住，也有可能中短期居住，但在法律上均不享有业主的权利，对小区的事务没有投票权。其业主是政府或者政府的委建单位，因此这样的小区是否有物业管理、聘请什么样的物业公司、提供怎样的物业服务在法律上与住户似乎就没有关系了。建设单位（政府）作为租赁保障房的业主，其利益要求和住户也有差异。三是纯粹的经济适用房或者限价商品房等出售产权性质的保障房小区。这类小区，如果产权全部售出，则与商品房小区没有很大区别；如果政府保留部分产权，则情况复杂，须根据具体产权情况进行分析。这类小区投票权的确定是法律上的难点。同时因为产权性质（经济适用房或者是拆迁安置房、限价商品房）不同，小区住户的利益和要求差异较大。
在保障房产权共有的情况下，哪一方具有投票权？特别是存在对外共有（保障家庭与政府）和对内共有（家庭内）两种共有关系时，在投票权上如何处理？这涉及两个层面的问题：一是政府与保障人共有产权时，投票主体如何确定；二是同时存在对内对外两种共有关系时，如何确定具体的投票主体。船长符文
蛇的故事国家住建部《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称《指导规则》）第２５条第２款规定：“一个专有部分有两个以上所有权人的，应当推选一人行使投票权，但共有人所代表的业主人数为一人。”根据这一规定，如果是保障住户和政府共同拥有产权，则只能推选一人行使投票权。那么，如何推选才能做到公平呢？如果按照现有的区分所有权法律制度，难以解决上述问题，需要制定一套公平的规则。
大麻危害作为租赁性的保障性住房小区，如纯粹的廉租房、公租房小区，业主只有一个主体。《指导规则》第７条规定：“只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主同意，不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”据此政府或者政府委托的开发单位就当然可以代行一切业主职能了。作为租赁性的保障房住户，如果完全不享有投票权，是否由政府或者开发单位掌握全部投票权呢？或者不需要投票，进而完全由政府运用行政权力安排物业服务呢？如上海市规定，廉租住房的产权人自行实施经租管理，也可以将有关经租管理事项委托给专业的经租管理单位实施。
各类保障房小区由于存在不同的情况和利益诉求，在投票权的确定和行使上面临许多实际问题，如业
主大会难以召开、业主委员会难以成立、投票权难以确定、投票率低等问题。不少地方建于多年前的保障性住房在交付使用后，出现了物业管理困难。据笔者调查，南京市的经济适用房小区景明佳园和兴贤小区，已经建成并交付使用十年。由于经过一定的使用年限，小区设计和施工、管道均出现一些问题，但动用物业维修基金需要总面积三
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分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。一旦发生需要动用维修基金时，只要不牵涉到自家居住问题，基本没有业主愿意签字同意使用维修基金，故该比例要求因业主分歧难以达到；公用部位水电费分摊（如电梯费等）、设施设备等改造（如直供水改造等）等也存在问题；小区物业服务收费只有６０％的收缴率，导致物业公司经营困难。这些问题均无法通过业主大会投票解决，最后都由政府托底买单（或者是由专门为此成立的国有物业公司承担），对此无有效的处理办法，暴露出保障性住房后续管理的许多问题。
根据《物权法》第７５条规定，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。根据《指导规则》第１０条、第１１条的规定，首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织
业主推荐。业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡镇人民政府协调解决。可见，业主大会筹建等相关事宜是操控于政府部门之手的。对保障性住房而言，政府既可能是开发商、业主，又承担对业主大会和业委会的指导，这里的身份角色易产生错位。这种二合一的身份难以保证其立足于公平的角度行使作为业主和管理者的权利和权力。如果再将投票权全部委之于政府部门，那么保障房小区的区分所有权行使即完全处于行政权力的支配之下。实践中，物业规约的条文和范本通常亦是政府制定的，只是通过业主大会以讨论和表决的形式来实现其程序上的正当性。这是在政府指导下的举措，其中不可避免地存在政府干预的现象。在保障房小区区分所有权和物业事务中政府的作用究竟是什么？政府介入的边界在哪里？如果没有规范的小区物业投票制度，极易产生损害住户利益的事情。
如何在法律上保障小区各种不同主体的权利和利益，协调其不同的法律诉求，限制政府对小区事务的过度干预，并通过法律制度确定和规范投票权的行使，保障居住人的合法权利和自治权，这是保障房小区所亟待解决的法律问题。
二、保障房小区物业投票权行使的制度借鉴
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“《物权法》上的建筑物区分所有制度主要内容有两个方面：一是强化对业主权利的保护，二是尊重业主自治。”２联合国经济与社会委员会欧洲经济委员会编写的《经济转型国家住宅类建筑物区分所有权制度指南》（ＧｕｉｄｅｌｉｎｅｓｏｎＣｏｎｄｏｍｉｎｉｕｍＯｗｎｅｒｓｈｉｐｏｆＨｏｕｓ
ｉｎｇｆｏｒＣｏｕｎｔｒｉｅｓｉｎＴｒａｎｓｉｔｉｏｎ）指出，一个国家在进行区分所有物业产权法律制度设计时，必须保障不同主体之间权利与义务的平衡，这是制定一个行之有效的物业小区管理制度最重要的前提条件之一。３保障不同权利主体之间的权利义务平衡最重要的方式是业主自治，而业主自治则体现在投票权的设置上。“要保障业主协会与业主之间权利与义务的平衡，物业产权法律制度的设计必须遵循两个最基本的原则。第一个原则，是要保障业主协会集体决策必须对业主具有法律上的约束力。第二个原则，就是要保障业主协会的决策必须要民主，必须要符合法律、合同或章程的规定。”４这是私法自治的体现，其中投票权是最重要的权利。除投票权外，业主尚有参与订立物业管理规约权利、参加业主大会及选举业委会的权利以及作为业主对于共有部分所具有的相应法律上的请求权等。“从成员权的视角说，业主权利也可以被看作是以物权为基础所彰显的人权。”５投票权与成员权是相关的，“各区分所有人成为团体组织之一成员，享有权利并承担
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义务”称之为成员权。６关于投票权的行使，通说有四种模式，即新加坡模式，德国、瑞士模式，日本模式和法国模式。７《物权法》规定了制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约应该由业主共同决定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了专有部分面积和业主人数的计算方法。《物权法》第７６条规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金、改建和重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占
总人数三分之二以上的业主同意。此为特别多数决，亦称二重多数原则。其他事项要求经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，表决的原则是多数决。因此现行法律关于投票权的行使是有明确规定的。
投票权的行使在国外趋向于松动，如作为物业管理主要法律文件的管理规约的修改是体现投票权的重要内容之一，依日本旧法（昭和３７年之建筑物区分所有权法）规定，“规约之订立、变更或废止，应依区分所有权人全体之书面同意”，１９８３年则修改为区分所有权人及投票权四分之三以上集会之决议即可。这是为了解决业主投票率低下而做出的改变。
在美国，涉及业主权利和利益的重大事项需要一致通过。具体做法是根据法律，由小区规约确定哪些事项是需要简单多数或者绝对多数、或者一致通过等情况，这是业主自治的重要内容之一。美国的业主投票权多规定在业主协会章程中。
保障业主的自治权意味着需要限制政府和相关组织的权力。美国德克萨斯州上诉法院审理的“圣安东尼物业小区诉米勒”（ＳａｎＡｎｔｏｎｉｏＶｉｌａＤｅｌＳｏｌＨｏｍｅｏｗｎｅｒｓＡｓｏｃｉａ－ｔｉｏｎｖ．Ｍｉｌｅｒ）一案中，上诉法院在推翻原审的判决时指出：“区分所有这种特殊的物业产权形式，使每一个业主都不得不放弃一定的自主选择权，而使业主协会享有了很多本应是产权人才能享有的权利。”８
我国台湾地区为保障业主的平等投票权，对大业主投票权有所限制。我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第２７条规定：“各专有部分之区分所有权人有一投票权。数人共有一专有部分者，该投票权应推由一人行使。区分所有权人会议之出席人数与投票权之计算，于任一区分所有权人之区分所有权占全部区分所有权五分之一以上者，或任一区分所有权人所有之专有部分之个数超过全部专有部分个数总合之五分之一以上者，其超过部分不予计算。区分所有权人因故无法出席区分所有权人会议时，得以书面委托他人代理出席。但受托人於受托之区分所有权占全部区分所有权五分之一以上者，或以单一区分所有权计算之人数超过区分所有权人数五分之一者，其超过部分不予计算。”我国台湾地区“公寓大厦管理条例施行细则”规定：“同一区分所有权人有数专有部分者，区分所有权比例，应予累计。但于计算区分所有权人会议之比例时，应受五分之一比例的限制。”
就承租人而言，作为小区的住户，不是业主，也不是业主大会的成员，不是投票权的主体，但业主大会做出的决议，其有遵守的义务。我国台湾地区“内政部”最新修正“公寓大厦规约范本”（２０１２年开始“生效”）规定承租人和使用人有遵守规约的义务，并应在租契中写明。当然承租人也同时享受了物业企业提供的服务。但他们并不是物业服务合同的当事人，自然不具有相应的业主权利。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照该解释处理。专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约
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定，享有相应权利，承担相应义务。但该解释并没有明确非产权人是否享有投票权。
西方国家的投票权行使的制度设计很多基于公司法上的持股份额而定，并将小区看作是一个公司进行组织结构的设计和治理。业主投票权在法理上是股东投票决策权的翻版，其基础是民主决策和民主管理的一种方式。投票制度的设计关系到权力的平衡、权利义务的平衡。从这个意义上看，居住人有权参与民主决策，保障其法律上的、合同上的、政策上的、规约上的权利。
三、保障房小区物业投票权之设计
保障房小区为政府所建，并且有关保障房的法律规范属于公法，而保障房小区的区分所有权制度涉及的是公法领域的私法自治问题。从这个角度看，保障房小区投票权是游走于公私法之间的问题。所以应避免公权力过渡侵蚀私权，并有必要限制和规范在私法领域的政府权力。贵在持之以恒
保障住房的所有权可以由保障对象和政府共同按比例持有，以上海市为例，有“四六开”和“三七开”。上海根据经济适用住房中政府的各种投入（如土地出让金、行政事业性收费及其它税费减免等）和购房人的购房款投入所占的不同比例，并考虑周边普通商品住房的房价，设定政府（住房保障机构）和购房人不同比例的产权份额。购房人产权份额按照销售基准价格与周边房价的比例关系确定，销售基准
价格占周边房价的比例越高，购房人产权份额也越高，有关部门称之可实现不同购房人之间的相对“公平”。９在保障住户的家庭内部，其份额之中又存在家庭成员之共有，因为保障性住房多以家庭为单位申请取得，姑且将之归于内部共有关系，以示区别。所以对于与政府共有产权的保障住户来说，存在外部共有和内部共有两种法律关系。按照上海市规定，房地产权利人和同住人均享有居住、使用的同等权利，经济适用住房的房地产权利人拥有有限产权。因此保障房业主的产权证可能出现多种情况，可能是全部出售产权、部分产权，或者先租后售。１０关于业主家庭共有对投票权的影响，域外有较成熟的规定，可资参考。如在美国，“只要该房屋单元其中一位共有人行使了该房屋单元的投票权，而该房屋单元的其他共有人没有当即向大会主持人提出异议，即视为该共有人的投票已取得其他共有人的同意”。１１根据我国香港地区《建筑物管理条例》（３４４章）第３条规定，业主每拥有一份份数，即有一票；如有２人或多于２人是某份数的共同拥有人，则该份数的票可由共同拥有人共同委任的代表投下，也可由共同拥有人所委任的他们中一人投下；或如没有委任，则可由其中一名共同拥有人亲自投下，或由其中一名共同拥有人委任的代表投下；如有２人或多于２人是某份数的共同拥有人，而有多于一名共同拥有人拟就该份数投票，则只有由在土地注册处备存的注册纪录册内就该份数而记录排名最先的共同拥有人所投的票（不论亲自投下或委派代表投下），才视作有效。
常州恐龙园过山车参考域外相关经验，关于我国保障房共有产权投票权，笔者认为可设计几种方案。美缝品牌
一是协商确定投票权。由政府和保障房共有人共同协商确定一个投票人（按照我国现行法律规定，专
有部分有两个以上所有权人的，推选一人行使投票权）。如前所述，这是大多数国家法律在处理共有关系时的基本原则。至于保障家庭内部的共有关系，对此没有影响。因为就外部关系而言，是政府和住户共有，家庭内部共有由其内部自行处理（上海规定为共同共有），当然，处理的原则按照现行规定即可。
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